程晓菲

【案情】李某2006年7月进入某市某机械制造有限公司工作。岗位是在人事部门，后因工作较好，被升为人事经理。2008年7月的一天，李某向公司所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，称其于2006年7月进入某市某机械制造有限公司工作，单位一直没有与其订立书面劳动合同，还于2008年6月30日解除劳动关系。故要求单位按《劳动合同法》的规定，按二倍月工资的标准向其发放未订劳动合同期间的工资。仲裁委员会依法受理。仲裁庭审：李某称：2006年进入单位后一直在人事部门工作，后升值为人事经理。2008年1月《劳动合同法》实施，单位仍未与其签订劳动合同，2008年6月30日单位因故与其解除了劳动关系。现要求单位按《劳动合同法》的规定，按二倍月工资的标准向其发放未订劳动合同期间的工资。单位辩称，李某作为单位的人事经理，单位的劳动合同均由人事部门负责与劳动者签订，并加盖人事部门劳动合同专用章。《劳动合同法》颁布后，用人单位即要求人事部门对所有员工的劳动合同订立情况进行清理，要求在2008年1月1日之前完成订立工作。李某系人事经理，负责该项工作，理应知道本人应及时与用人单位订立书面劳动合同，而且这也属于李某工作岗位应尽职责。并且，用人单位向仲裁委员会提供了单位与其他员工订立的书面劳动合同，且书面劳动合同由人事部门代表用人单位签订。因此未订立书面劳动合同的责任在李某而不在单位，用人单位不同意向李某支付未订书面劳动合同期间的二倍工资。仲裁结果：仲裁委在庭审查明的基础上认为：李某在该单位的工作岗位是人事经理，负责代表公司与所有员工签订劳动合同，而其本人也是属于签订劳动合同范围内的人员之一，现在全公司的人员都与公司签订了劳动合同，只有其作为人事经理却没有签订合同，这显然是李某本人的不作为。因此对李某因公司未与其订立书面劳动合同，要求单位支付二倍工资的请求，仲裁委最后做出了不予支持的裁决。【分析】本案的争论焦点是用人单位和李某不订书面劳动合同的行为是否适用《劳动合同法》第八十二条规定？一般认为书面劳动合同主要有两大作用，一是证明劳动关系的存在；二是明确劳动关系的权利义务。《劳动合同法》在《劳动法》的基础上，对有关书面劳动合同订立的规定进行了调整，加重了相应的法律责任，明确了可操作性的赔偿责任，即《劳动合同法》第八十二条明确规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”。在本案中，李某的身体比较特殊。首先，李某作为公司的人事经理，受企业授权管理人事工作、行使企业法人的劳动人事管理权利，在人事部门与员工签订书面劳动合同，加盖人事部门劳动合同专用章时，李某具有用人单位代表的身份。同时，李某又是公司员工，同时又具有劳动者的身份。因此，正是由于存在双重身份，李某与用人单位签订书面劳动合同的行为存在特殊性。一是从形式看，企业要求人事部门与所有员工签订劳动合同，也即李某所负责的人事部门之间签订书面劳动合同。二是从实质看，由于李某系人事经理，李某与用人单位签订劳动合同，也即李某与自己签订劳动合同，李某作为用人单位代表所行使的行为均又将被认定为企业法人的行为。综上所述，李某完全可以依据其双重身份谋取不合理的利益。进一步解读《劳动合同法》第八十二条关于未订立书面劳动合同应当支付两倍工资的规定，可以得出以下结论：该条款，主语是用人单位，并且在“未与劳动者订立书面劳动合同的”之前。也就是说，劳动合同由用人单位和劳动者达成合意后签订，劳动者也有义务与用人单位积极协商签订书面劳动合同。因此，应当将《劳动合同法》第八十二条理解为是对用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的惩罚。确因劳动者原因而未订立书面劳动合同的，用人单位可以不向劳动者支付二倍工资。本案中，李某作为单位的人事经理，属于需要签订劳动合同的范围，而且人事经理的主要职责就是帮助用人单位履行劳动法律规定，避免因违法行为而导致用人单位的利益受到损害。所以也应该知道用人单位不与劳动者订立书面劳动合同将承担向劳动者支付二倍工资的法律责任。现用人单位已明确要求人事部门与所有员工签订书面劳动合同，李某所负责部门也已与该用人单位其他员工签订了书面劳动合同。因此李某本身未履行自己与用人单位签订书面劳动合同的职责，甚至于存有故意损害用人单位，谋取自己利益的嫌疑。因此对待该行为，仲裁委员会从公平合理执行法律规定的角度出发，不予支持。

一、案例简介陈某在一家公司上班，从事文职工作，每月工资两千。公司与陈某没有签订劳动合同，也不负责档案的保管，也没为陈某上各种法定的社会保险。关于这一点，在陈某上班的第一天，经理就已经与她说了，并说工资包括基本工资与浮动工资，其中浮动工资包括津贴、各种社会保险费用、奖金等。换句话说，公司没有参加社会保险，而是把社会保险费以现金的形式发到员工的手中去了。陈某自然知道这不对，但由于那时找工作很不容易，所以便没有说什么。现在陈某已工作一年多了，便想换个工作，找个正规的公司，同时又想能否通过劳动仲裁等法律途径让公司给其补缴社会保险费用。本案有两大关键点：一个是时效问题，即陈某申请劳动仲裁有没有超过法律救济的有效期限；另一个是双方各自的责任，即公司承担什么责任，责任有多大，是不是得补缴社会保险费用？员工有没有责任，是否得自己掏腰包补上？将这两大问题弄清楚了，就基本可以知道这个案件的答案了。二、本案例中公司与劳动者各自行为与立场态度签订劳动合同，参加社会保险，缴纳社会保险费用是用人单位与劳动者都必须履行之义务。根据劳动合同法，建立劳动关系应当订立劳动合同；劳动合同是用人单位与劳动者为确立双方劳动关系、明确双方权利和义务而订立的协议。众所周知，我国目前建立社会保险制度，设立社会保险基金，目的就是为了确保劳动者在年老、医疗、患病、工伤、失业、生育等情况下获得补助与补偿。其中的医疗保险、养老保险、失业保险和工伤保险是用人单位必须提供的，而至于生育保险等可视公司具体情况而自主决定。根据劳动法，用人单位与劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费用。一般而言，公司应该代为申报和办理相关的手续，为个人代扣代缴社会保险费用。社会保险费用是用人单位与劳动者共同承担的，必须按月足额及时缴纳，只不过用人单位承担大部分。很显然，在本案中，公司与陈某没有签订劳动合同，没有依法参加社会保险，都逃脱义务，尽管可能各自的理由不一样。1.作为公司来讲，公司很明显存在两大违法行为，其本应得到劳动行政部门的纠正与行政处罚。其一、不与劳动者签订劳动合同，逃避法律约束。其二、未依法给员工上社会保险，而是代以发现金。从降低成本而言，这一招不失为好方法。用人单位每个月为交纳上述四类社会保险的费用是很大的一笔开支，公司显然不愿意缴纳，不履行法定义务。从另外一个角度而言，公司说的是不是假象？公司真的将应缴的社会保险费用以现金形式发放了？如果说其中包含了员工个人应缴的社会保险费用，那么基本工资不是只有1500左右？公司如此做是不是故意虚高工资以蒙蔽求职者？事实上，这种类型的公司并不在少数。不签订劳动合同，员工面临随时可能被炒鱿鱼的危险。尽管劳动合同法将签订劳动合同的义务主要由用人单位来履行，但实际上员工所处的境地仍相当弱势，取证维权极为不易。即使劳动行政部门进行所谓检查，实际上也收效甚微。对那些不申报、漏报应缴纳社会保险费人数的企业来说，根本没多大影响。他们依然我行我素，继续这违法行为。2.作为员工来讲，很多人最关心的是工资的及时发放，其他的一切可暂时不予考虑。也许是现在竞争太激烈了，求职不容易，于是也就默认了公司的一些不合理不合法的做法，只好隐忍，不争取，不举报，不反抗。更何况，陈某所在的公司一开始便说了，工资两千包括了浮动工资，即社会保险费用已通过现金形式发放到员工手中了，公司似乎没有什么不合法的地方，而这的确能麻痹不少的求职者。因为在他们看来，能拿到手上是最安全的，既然如此那也就不说什么了。劳动者应清楚的是，即使是双方就社会保险事宜有口头协议或是书面协议，比如不缴纳或是发现金等，也根本无法律效力。因为根据劳动法等相关规定，双方订立和变更劳动合同应当遵循平等自愿，协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。对违反法律、行政法规的或者采取欺骗、威胁等手段订立的劳动合同，劳动争议仲裁委员会可以确认其无效，宣布其从订立之时起就不具备法律效力。三、本案可能出现的结局1.关于仲裁时效：如果陈某申请劳动仲裁，能否取得成功呢？难度相当大。当然根据《关于贯彻若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第82条可知，用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》（以下简称《条例》）的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。2008年5月1日，新的劳动争议调解仲裁法正式实施，对劳动者进行更为倾向性的立法保护。首先，陈某的确可以采取仲裁救济方式即申请劳动仲裁。尽管双方未签订劳动合同，但实际上是事实劳动关系，当然需要陈某予以充分证明。而依据相关法律可知劳动仲裁申请期限有两种不同的规定。根据劳动争议调解仲裁法，仲裁申请期限一般是在劳动争议发生之日起一年内，换言之，一般是在知道或者应当知道自己的权利被侵害之日起一年内向劳动仲裁委员会书面申请仲裁。另外，需要明确的是，所谓的“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。所谓被侵害之日，是指侵权行为发生之日，也就是侵权行为开始之日，而不是侵权行为终止之日。这一点尤其容易引起一些人的误解。关于劳动仲裁申请时效的中断、中止等，也是需要注意的。不可抗力，主要是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，比如地震等；其他正当理由，则主要由劳动仲裁委员会进行自由裁量，比如身受重伤实在无法仲裁或是因受暴力威胁等而遭到人身限制而无法维权。当然还可以是其他的一些原因导致时效中断或者中止等，比如劳动者曾经与公司进行协商，最后签订了一份书面协议或者是劳动者可以提交其他的书面证据以证明自己曾经得到公司的确切有效承诺，也当属于时效中断的正当理由。但是，如果公司的承诺只是一种借口，事实上无限期拖延或者劳动者无法书面证明，那仲裁时效不会中断，劳动者很可能错过仲裁申请法定期限而丧失法律救济保护。倘若劳动仲裁委员会认为当事人申请仲裁超过法定时效等为由而裁定不予受理，应当做出不予受理的书面裁决、决定或是通知，同时应当表明其不予受理的理由，当事人若是不服，则可采取第二道救济方式即司法救济，亦即可去当地人民法院对劳动仲裁委员会的不予受理提请起诉，而法院应当予以受理。法院对此将进行审查，如果认为确是已经超过仲裁申诉期限，而又无不可抗力或者是其他正当理由的，可依法驳回其诉讼请求。当然如果劳动仲裁委员会最后受理了，也裁决了，当事人若是不服，可依照劳动争议调解仲裁法寻求下一步法律救济。就本案来说，陈某在上班的第一天就应该已经知道公司侵害了他的合法权益，不过到了辞职时才向劳动仲裁委员会提请仲裁。陈某可以申诉说自己以前一直不知道此事，最近才发觉公司未给自己上社会保险，侵害了自己的合法权益。公司则可以拿出其制定的规章制度中关于工资构成及发放的相关条文以及陈某已知晓的事实证明来抗辩。尽管该些条文涉嫌违法，但只要陈某已知，就很可能关系到仲裁时效是否丧失。尽管劳动仲裁委员会在一定程度上偏向于弱势一方，尽管公司本就是有违法行为在先，但由于仲裁申请有时效限制，所以维权极为不易。因为事隔一年多，时效已过，而又没有什么中止、中断、延长的一些事实情况，劳动仲裁委员会也爱莫能助。当然，陈某可抗辩说其一直向公司提出过请求要求补签合同，补缴社会保险等。但这必须有相关的确切的书面证据证明公司的确是向陈某做出过履行补签合同、补办补缴社会保险费用之承诺。如果公司只是随口说说并没有什么实际行动，而陈某也这样一直等候着，不采取劳动仲裁等其他方式予以维权。那么陈某很可能因为如此而丧失得到法律救济的有效期限。因为法律不可能无限期的保护被侵权者。在法定的法律救济期限内，权利人不行使权利，没有做出相应的维权措施比如仲裁或诉讼等，一旦该法定期限过去，那么被侵权者将无法取得法律的有效保护。2.关于双方证据效力：如果仲裁申诉时效确认未超过，本案将进入下一步程序。如果陈某有充分证据证明事实劳动关系存在，那一切都好办。如果不能，维权之路基本不通。一旦进入了正式的仲裁或是审判程序，那就看双方的答辩情况，尤其是各自证据的证明力了。公司可以抗辩说它并不是不参加社会保险，而事实上是将社会保险费用转作现金发放了，让员工自己拿去了。公司还可举证证明陈某确已知晓上述事实情况。公司如此说，如此做的最终的意图就是转移视线，一定程度上降低自己的责任。这最后可能出现两种结果：（1）公司抗辩时举证不力，无法有效充分证明陈某确已知晓此事，那么公司最后只能是补办手续，支付经济赔偿金，补缴社会保险费用。（2）公司抗辩时提交的证据充分有力，证明陈某确已知晓公司将应缴的那部分社会保险费用转做现金发放了，那么陈某也将承担不利的后果。由于公司本应参保却未参保，反而将应缴的社会保险费用发放现金给员工了，所以得从员工手中收回，也就是说，最后陈某虽能让公司补缴公司应缴的那一部分社会保险费用，但也得将拿到手中的本属于个人缴纳的那一部分社会保险费用“吐”出来，然后再由该公司进行补办登记参保手续和补缴相关费用。当然由于公司本就是违法行为在先的，所以可能得承担其他的一些责任，比如被劳动行政部门处以罚款等行政处罚。倘若真的是第二种结局的话，那我们还可转个角度试想一下：比如有名员工的工资看起来是有点高，但如果除去属于所谓发放的那部分社会保险费用的话，最后的工资余额可能根本没有达到社会最低工资标准，那将如何处理？不过，在此种情况下，陈某可另有收获，公司因不签订劳动合同同样可能需要支付其一笔经济赔偿金。

某高校与其职工钱某因辞职问题引发的人事争议。此案对事业单位切实规范聘用制度，依法维护职工和单位双方的合法权益，具有重要的启示作用。案情：钱某于2003年7月至某高校工作，一直未签聘用合同。2004年2月，钱某与该高校曾签署一纸协议，其中约定：乙方（钱某）在甲方（某高校）工作期间，若申请自费出国、调离、报考研究生、辞职等，若工作不满两年须交纳两万元人民币的培养费后方可办理离校手续。钱某在该高校工作1年半后申请辞职，某高校坚持要求钱某交纳2万元培养费后方为其办理辞职手续。经协商未果，钱某自动离校，某高校遂向市人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，主张协议约定的培养费即为培训费，也可解释为违约金，请求依法裁决钱某支付培养费两万元人民币。钱某则辩称，其在该高校工作期间，仅在日常工作中接受了基本业务培训，除此之外该高校未出资对其进行培养，因此该高校主张的培养费没有事实根据。裁决：仲裁庭经审理认为，根据《山东省专业技术人员和管理人员合理流动暂行规定》中的规定，培训费系指单位因培训专业技术人员和管理人员而支付的费用，而培养费则没有法律明文规定。本案被申请人钱某在申请人处日常工作中所获得的培训，为正常开展工作的必要条件，非该高校出资对被申请人进行的专门培训，申请人主张培养费系培训费没有合法依据。由于单位与职工未签订聘用合同，未就聘期和违约责任作出约定，某高校关于培养费可解释为违约金的主张亦不能成立。另根据《山东省专业技术人员和管理人员合理流动暂行规定》中的规定，在职工符合辞职、调动相关规定的情况下，亦不应限制人才的合理流动。故仲裁庭裁决，驳回申请人某高校的仲裁请求。分析：人事争议仲裁委员会有关负责人结合此案分析指出，上述争议从表面看是双方就权利义务约定不清形成的纠纷，症结则是双方未签订规范的聘用合同。规范的聘用合同中应设有聘期、工作职责、工作纪律、违约责任等条款，这有助于单位加强对职工的管理。然而有些单位却没能意识到使用规范聘用合同的重要性，未及时签订规范的聘用合同，一旦职工违约则找不到解决问题的有效依据。该案中，某高校由于未使用规范的聘用合同，没有就聘期和违约责任作出明确约定，因而其请求没有获得仲裁庭的支持。规范的聘用合同还应设置职工工作条件、劳动保护、工资福利待遇等方面的条款，如果职工权益受损，这些条款就可以成为职工维权的有力凭据。此案的启示便在于：规范签订聘用合同，既是职工维护自己合法权益的重要途径，又是事业单位完善用人机制的必然选择，对聘用双方而言都意义重大、不可或缺。

哺乳期是女性员工生育后到孩子一周岁之间的那段时间。出于对女性的保护，此时一般情况下单位不能解除终止与女员工的劳动合同。但如果哺乳期内女员工自己犯严重错误，或者严重违纪事实，公司可予以辞退。哺乳期内员工可以请两类特殊假期，一类是哺乳时间：有不满一周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次三十分钟。另一类是哺乳假：产假期满，如有困难且工作上许可，经本人申请领导批准，可请哺乳假，假期为6个半月。

没有签订书面劳动合同应该支付双倍工资，这是大部分用人单位和劳动者都已经知晓的问题，但是对于双倍工资的计算基数及申诉时效如何确定的问题，有很多人不是很清楚，并且存在一定的误解。对于双倍工资差额的计算基数问题，根据上海市高院关于《劳动争议若干问题的解答》的规定，劳动合同中若对月工资有明确约定的，双倍工资差额的计算基数应该按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或者约定不明确的，应该按照《劳动合同法》第18条的规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或者证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动着实际获得的月收入来确定。要确定双倍工资差额的申诉时效，首先得明确双倍工资差额的性质。是属于劳动报酬还是属于其他的收入？根据《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的1年的仲裁时效期间的限制。但是根据立法的本意来看，未签劳动合同双倍工资差额的性质并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，其超出双方约定的劳动报酬的部分是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任。因此，在目前司法实践中，主流的观点认为，劳动者若要主张双倍工资的差额，申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款至第3款的规定，即申请仲裁的时效为1年，其起算时间，在上海是从未签订书面劳动合同的第二个月起按月依次类推计算的。谈到了双倍工资差额，还有一个问题需要搞清楚，就是申请双倍工资差额的最长时间应该是多长？根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。也就是说，用人单位若没有和劳动者签订劳动合同，劳动者可以要求支付双倍工资的时间最长是11个月。