用人单位以劳动者违法合同约定为由违法解除劳动合同事件
【案例】用人单位以劳动者违法合同约定为由违法解除劳动合同事件【事故经过】夏某1993年入职A国有保险公司工作,被招收为全民所有制工人,一直在A公司从事保险理赔工作,突然于2007年A公司让夏某与B派遣公司签订《劳务派遣合同》,从此由B劳务派遣公司为夏某缴纳社保以及开工资(07年以前一直由A公司为夏某缴纳社保),但是夏某仍然在A公司工作,工作岗位、工作内容均没有变化。B派遣公司每年与夏某签订一次《劳务派遣合同》,于2014年11月A公司向夏某发出通知合同“11月30日合同到期后,不再与夏某续签合同,让夏某不用再来上班了,办理好交接工作。”夏某通过劳动仲裁不予受理,然后起诉至沈阳市某法院,起诉要求确认与B公司签订的逆向劳务派遣劳动合同无效,确认自己与A公司存在劳动合同关系。判决结果:劳动者的请求得到了法院的支持。【涉及的法律问题】逆向劳务派遣的司法认定及劳务派遣的适用范围“三性”的认定【涉及的法律规定】《劳动合同法》第六十六条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。【法律理解与适用】本案律师结合双方证据、陈述事实及庭审情况,总结如下几点意见:一、所谓“逆向派遣”是指用人单位在尚未解除或终止劳动关系(包括事实劳动关系),又让劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同后派遣回原用人单位继续劳动。此情形下的劳务派遣,是一种借用劳务派遣名义,逃避法律责任的假派遣,对此,《劳动合同法》第67条:用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者,此条的规定的立法目的:就是我国是严格禁止逆向劳务派遣的。并且中国法院网以及中国裁判文书网找到真实案例,以及中国社会保障局官网上面专家关于逆向派遣的官方认定,均认为“逆向派遣”是违法了,劳动者与派遣公司之间签订的派遣劳动合同是无效的,应当认定劳动者与原用人单位之间存在劳动关系。二、我国劳动法等相关法律规定,劳务派遣应在临时性、辅助性、可替代性的工作岗位上实施,本案,原告一直在A公司从事保险理赔工作,长达26年之久,不符合临时性,并且原告一直从事的保险理赔工作也是A公司的主营业务,并非辅助性的工作岗位,为此,原告的工作岗位不应适用劳务派遣的用工形式,被告A公司在原告这种岗位上采取劳务派遣的用工形式是违反劳动合同法等相关法律规定的,是违法的,是无效的。三、原告与被告A公司至今仍然存在劳动关系,因为原告与被告A公司之间从来就没有解除过劳动关系,被告A公司也从来没有向原告送达过解除劳动关系的证明或者通知,也没有向原告支付过任何解除劳动关系的经济补偿金。并且没有任何法律规定:原告与A公司之间的劳动关系会因原告与另一个用人单位签订劳动合同而终止。根据从1982年至今关于劳动方面的相关法律规定(庭审中已经提交法官供其参考)以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定,因用人单位作出辞退、解除劳动合同决定书而发生劳动争议的由用人单位负举证责任的规定,对此应当由公司举证证明。被告A公司作为用人单位,其与劳动者解除劳动关系的法定程序:应向劳动者出具书面的《解除证明》。而在庭审中,被告A公司并没有提供任何证据证明其与原告已经解除了劳动关系。为此,其应当承担举证不能的法律后果。---北京盈科(沈阳)律师事务所夏辉律师
建筑企业招用非全日制劳动者的风险
【案例】建筑企业招用非全日制劳动者的风险【事件经过】A公司是沈阳的一家建筑企业(国企),张某2013年5月通过网上招聘入职A公司,从事材料员工作,当时A公司明确告知张某并非正式的合同工而是非全日制员工,A公司系因一个建设项目招录一名材料员,并非想雇佣一名正式的员工。2014年1月24日A公司向张某发出通知,以公司建设施工项目完工为由,通知张某不用再来公司上班了。张某作为申请人向沈阳市某区劳动争议仲裁委员会申请了劳动仲裁,请求裁决:1.被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金;2.被申请人向申请人支付未签到书面劳动合同双倍工资差额赔偿;3.被申请人为申请人补缴或补偿未缴纳社会保险的损失。仲裁结果,仲裁委驳回了申请人的全部仲裁请求,A公司胜诉。【涉及的法律问题】非全日制用工的认定及非全日制用工的特点?【涉及的法律规定】1.《劳动合同法》:第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。2.《劳动合同法》:第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。3.《劳动合同法》68条的规定,非全日制用工“一般”以小时计算报酬,“一般”每天工作不超过4小时。4.劳动和社会保障部(劳社部发[2003]12号)《关于非全日制用工若干问题的意见》:二、关于非全日制用工的工资支付(九)非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算。5.《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款、第二十三条第二款规定,未在用人单位参加基本养老保险、职工基本医疗保险的非全日制从业人员可以参加基本养老保险,由个人缴纳基本养老保险费,可以参加职工基本医疗保险,由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。6.劳动和社会保障部(劳社部发[2003]12号)《关于非全日制用工若干问题的意见》:三、关于非全日制用工的社会保险⒒从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险,并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则,享受相应的基本医疗保险待遇。参加基本医疗保险的具体办法由各地劳动保障部门研究制定。【法律理解与适用】一、非全日制用工的特点1、协议(即劳动合同)口头化,非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。2、解除劳动关系无因化、随时化、无补偿化,非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。3、工作时间及工资支付方式的灵活性,一般以小时计算报酬,一般每天工作不超过4小时,结算报酬一般不要超过15天。4、社会保险缴纳的灵活性,劳动者自己可以通过按照社会灵活就业人员标准缴纳了社会保险。二、结合申请人在庭审中提交的证据,本案律师的代理意见申请人在来到被申请人处工作时,被申请人与申请人明确约定的用工方式为非全日制用工1、申请人向仲裁庭提交的2013年6-10月的(非全日制用工)工资发放表),这组证据恰恰证明了申请人在一开始就知道并认可其与被申请人之间是一种非全日制的用工关系。采用非全日制用工形式是申请人来到被申请人处时双方口头约定的,双方也是按照这种约定履行的。2、申请人在来到被申请人处工作时,其在第一个月并没有与原来的单位解除劳动关系(申请人庭审中自己陈述),即申请人同时与原单位和被申请人之间存在劳动关系,这也恰恰符合申请人在被申请人处作为非全日制用工劳动者的特性(劳动合同法规定非全日制用工劳动者可以与两个以上的用人单位建立劳动关系)。由于被申请人当时口头约定与申请人建立一种非全日制的用工关系,所有被申请人并不在乎申请人是否与其他单位之间存在劳动关系。3、申请人在被申请人处工作期间,其自己通过按照社会灵活就业人员标准缴纳了社会保险(申请人庭审中自己陈述),这恰恰符合《社会保险法》及《关于非全日制用工若干问题的意见》中关于非全日制用工的劳动者的社会保险的缴纳方式。也间接证明了申请人与被申请人建立的确实是一种非全日制用工关系,否则申请人也不可能自己按照社会灵活就业人员的标准缴纳了社会保险。三、律师建议:结合本案,建议A公司以后再招录非全日制劳动者时,结算报酬的周期控制在15天内,并且在工作表中明确标明:4小时内的工资为多少,超出4小时即为延长工作时间的工资为多少,这样就能更好的预防和避免法律风险。---北京盈科(沈阳)律师事务所夏辉律师
【精品案例】事故主次责任与赔偿——责任分主次,赔偿何比例?
事故主次责任与赔偿——责任分主次,赔偿何比例?【案情简介】2000年,卢某驾车与驾驶摩托车的许某相撞,交警认定许某负主要责任,卢某负次要责任,但交警对卢某实际驾驶车型与准驾车型未作认定,许某提出复议,依然被维持.该省地方法规规定交通事故主要责任应承担70%~90%的赔偿比例.争议焦点:1.事故责任如何认定?2.赔偿责任比例如何确定?【律师分析】北京盈科(沈阳)律师事务所夏辉律师(首席律师):1机动车通行属高度危险作业,这种高度危险作业对周围环境造成的危害在一定程度上难以避免,故需要采取司法审查变更责任认定.本案卢某所持驾驶证虽与其所驾驶车辆不符,但交警部门认为其已采取了紧急制动等紧急措施,且该违章行为与交通事故无因果关系,故责任认定适当.2.从保护弱者方面考虑,在损失分担比例上可适当偏向受害!方.在主次责任的分担上,视本案综合情况和公平原则,按四六比例分担.