王永明

济南市历城区港沟镇人民政府：你处关于农村集体经济组织成员资格如何进行确定的请示收悉，经研究答复如下：一、关于办理小城镇户口人员的集体组织成员资格问题按照国办发［1997」20号文件第三条的规定，经批准在小城镇落户人员的农村承包地和自留地，由其所在的集体经济组织或村民委员会收回，凭收回的承包地和自留地的证明，办理小城镇落户手续，按照统一规定转入的小城镇户口的人员不再保留土地承包经营权，但按照颁发〔2001]6号文件的规定,200l年3月份迁入小城镇户口的，保留土地承包经营权。按照这两个文件的统一指示精神，凡在2001年3月份之前迁入小城镇户口的人员，不能作为集体组织成员资格，2001年3月份之后迁入小城镇户口的人员，应当作为集体组织成员资格。二、关于因婚嫁迁入或迁出户口人员的集体组织成员资格问题按照《山东省实施＜中华人民共和国土地承包法＞办法》第六条的规定，因结婚原因将农村户口或非农业户口迁入本村的人员，并与本村集体经济组织成员结婚的，应当作为集体组织成员资格。同时随母迁入的子女也应当作为集体经济组织的成员资格。但是户口迁入前已有正式工作并参加社会养老保险的人员，可以不作为集体组织成员资格。三、因国家实行优惠户籍政策迁出人员的集体组织成员资格问题因民办教师转正将其妻及子女迁出转为非农业户口的或者因夫妇一方按照国家政策将家属及其子女带出转为非农业户口等这类情况，都不再保留集体组织成员资格。四、关于因升学迁出户口人员的集体经济组织成员资格问题按照《山东省实施＜中华人民共和国土地承包法＞办法＞＞第七条的规定和鲁农经管字［1998」7号文件的规定，在校生及其未就业者应当作为集体经济组织成员，但是升学前户口不在本村、己不属于本村集体组织成员资格的，不作为集体经济组织成员。五、对特殊人群的处理意见在2001年3月份之前转入小城镇户口的人员，一直承包原村集体土地并且承担着村集体经济义务的人员，虽然不是集体经济组织的成员，我们的意见是给予适当照顾，这种“照顾”应由全体村民会议或村民代表会议三分之二人员形成的意见作为法律依据．山东省农业厅经管处二00五年五月十日

1.超出法定范围，对经营性项目实行划拨用地。2.原划拨土地已转为经营性用地，不按法律规定向政府上缴土地收益。3.改变用地条件需补交地价款而不补交，以及非法批准减免补交地价款。4.未达到法律规定和合同约定的投资开发条件，擅自转让国有土地使用权并得到相关行政部门批准。5.贪污、挪用土地出让金、租金等土地收益。6.不按规定公布国有土地使用权出让计划或者协议出让结果。7.确定出让底价时不经集体决策。8.泄露出让底价。9.低于协议出让、最低价出让国有土地使用权。10.擅自减免国有土地使用权出让金。11.擅自简化土地转让流程，致使国家税收遭受损失。12.审批权的不当行使。13.通过转让地上房屋所有权，变相低价转让土地使用。

行政批复在什么条件下可诉摘要：行政批复作为上级机关答复下级机关的请示事项的公文，在我国大量存在，对公民的生活影响重大。行政诉讼是解决“官民”争议的重要的途径。行政批复的可诉性不可一概而论。行政批复是否可诉，应根据批复是否由有权能的主体作出，行政权力的运用，对相对人的权利、义务产生实质性的影响，主体有相对人可知的表示行为来判断。关键词：具体行政行为；法律效果；表示行为在我国，行政批复大量存在，对公民的生活影响重大，由行政批复引起的“官民”争议屡见不鲜。行政诉讼是解决“官民”争议的重要的途径。因此，行政批复是否可诉就成为一个重要的问题。以下以《中国行政审判案例指导案例第一卷》的第一号案例“延安宏盛建筑工程诉延安市安全生产监督管理局生产责任批复案”为例，分析行政批复的可诉性问题。一、案情概要和判决的主要内容（一）案情上诉人(原审被告)：延安市安全生产监督管理局(以下简称市安监局)。被上诉人(原审原告)：延安宏盛建筑工程有限责任公司（以下简称宏盛公司）。2007年10月21日，宏盛公司的经无合法资质安装队伍安装的塔吊在延安市子长县发生重大事故。2007年12月5日，市政府事故调查组作出《事故调查报告》并报请延安市政府批复。2008年1月10日，延安市安监局批复了《事故调查报告》，同意《事故调查报告》对事故原因的分析、事故性质和事故责任的认定［1］。后子长县监察局将该《批复》内容告知宏盛公司，向宏盛公司送达了该《批复》，并通知宏盛公司将按该《批复》对其进行处理。后宏盛公司向陕西省安全生产监督管理局提出行政复议。陕西省安全生产监督管理局（以下简称陕西省安监局）2008年7月4日作出《行政复议决定书》，维持《批复》的决定，同时告知申请人可以自接到复议决定之日15日内向人民法院起诉。宏盛公司即以延安市安监局为被告向法院起诉。宏盛公司诉称，《事故调查报告》、《批复》均违反了《生产安全事故报告和调查处理条例》第二十七条，应当进行塔吊质量鉴定而没有鉴定，即认定事故的直接原因为塔吊安装队没有安装资质，严重侵犯了宏盛公司的合法权益。要求撤销《批复》中“同意《事故调查报告中》对事故原因的分析、事故性质和事故责任的认定”。延安市安监局认为《批复》是内部批复，仅在之后职能部门的处罚中作为处罚的依据，并不对宏盛公司送达，不对宏盛公司产生法律效力，该批复不可诉；另外，调查组专家排除了塔吊质量问题引发事故的可能，无需进行质量鉴定，遂上诉至陕西省高级人民法院。（二）判决的主要内容一审法院经审理，认为事故调查组的技术组的报告已经明确指出塔吊的质量问题有待司法鉴定，调查组未进行质量鉴定，即作出事故原因、性质、责任认定，违反了《生产安全事故报告和调查处理条例》第二十七条。判决被告延安市安监局撤销《批复》“同意事故原因的分析、事故性质和事故责任的认定”，重新作出具体行政行为。二审法院认为，事故调查组成员之一子长县监察局将《批复》内容告知被上诉人宏盛公司，并送达了复件，且告知宏盛公司将按照该批复对其进行处理。该批复中将宏盛公司列为责任单位，并要求给予处罚，为宏盛公司创设了义务。且陕西省安监督局复议决定亦告知宏盛公司可以提起行政诉讼，所以一审法院受理被上诉人宏盛公司的起诉正确。本案事故调查中，上诉人在应该进行塔吊质量鉴定而未鉴定的情况下即作出批复，对事故原因、责任等进行了分析、认定，属事实不清，故一审判决认为事故批复未能全面查清原因，从而撤销批复中对事故原因的分析、事故性质和事故责任的认定正确，依法应予维持，上诉人延安市安监局的上诉理由不能成立，依法应予驳回。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定，判决驳回上诉，维持原判。二、案例简析本案的主要争点有两个：一个是延安市安监局作出的《批复》是否可诉，另一个是是否应当进行塔吊质量鉴定。本文仅对第一个问题进行分析。一审、二审判决的结果虽然是一致的，但是在判决理由上却有很大不同。一审未分析延安市安监局作出的批复是否属于法院的受案范围，直接认定批复属于具体行政行为，应受法院审查，进而审查作出批复的程序、依据。而二审法院首先分析是否属于法院的受案范围。《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行义务的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”所以，必须是符合条件的具体行政行为才属于法院的受案范围。二审法院以“批复内容已告知宏盛公司”、“批复复件已送达宏盛公司”、“将按照批复对宏盛公司进行处理”、“批复将对对宏盛公司创设义务”、“陕西省安监局告知申请人可以自接到复议决定之日15日内向人民法院起诉”为由，认为延安市安监局的批复属于具体行政行为，属于法院的受案范围。二审法院通过“行为对相对人的权利义务产生影响”、“行政主体的表意行为的存在”、“行政主体对自身行为的定性”三个要素来判定延安市安监局的批复行为是一个具体行政行为，进而确定该批复可诉。关于具体行政行为的构成要件，学者们持不同的观点。叶必丰教授在《行政法与行政诉讼法》中将具体行政行为称为“行政决定”，并指出一个行为要构成行政决定必须具备行政权能的存在、行政权的实际运用、法律效果的存在和表示行为的存在四个条件。［2］胡锦光教授在《行政法、行政诉讼法》一书中认为，具体行政行为成立的一般条件是：1.在主体上，作出具体行政行为的是享有行政职权的行政机关，实施该具体行政行为的工作人员意志健全具有行为能力；2.在内容上，向对方当事人作出具有行政法上法律效果的意思表示；3.在程序上，按照法律规定的时间和方式进行送达。［3］胡建淼教授提出，具体行政行为以行政行为主体有行政权为前提，就特定事项、针对特定相对人作出，具有外部性，对相对人的权利义务产生影响，具有可诉性。［4］方世荣教授认为，具体行政行为的构成要件是：1.主体要件，具体行政行为的主体必须是合法存在的行政主体，包括国家行政机关，法律、法规授权的组织(我国行政复议条例还扩大为规章授权的组织)、行政机关委托的组织；2.功能要件，特定的功能作用是具体行政行为必不可少的构成要件之一。具体行政行为的功能要件是具体行政行为能强制性地直接导致行政法律关系的产生、变更和消灭。具体行政行为是行政主体用以执行行政法规范的手段，它要具体实现行政法规范所规定的权利义务关系;同时，由于是国家行政权的具体运用，因而具有强制性，是以国家强制力作为后盾的；3.客观要件，行为是否客观存在也是具体行政行为成立的一个必要条件，具体行政行为的客观要件就是行政主体客观上实施了运用行政职权或职责的行为。［5］笔者赞同叶必丰教授的观点。（一）行政权能的存在行政权能是实施法律，作出行政决定的一种法律资格，是决定一个组织是否为行政主体的实质性资格。它可以由法律赋予行政机关和社会组织，也可以由行政主体分解、确定给行政机构。在认定一个行为主体是否具有行政权能时，首先要看该行为是否为行政机关或者行政机构。如果他是行政机关或行政机构则具有行政职能。［6］本案中的延安市安监局作为延安市政府的职能部门，是行政机关，具有行政权能的行政主体。（二）行政权的运用行政权能的存在是行政权运用的前提。行政权的运用使行为具有行政决定独有的单方性和和强制性。［7］《生产安全事故报告和调查处理条例》第三十二条第一款规定“重大事故、较大事故、一般事故，负责事故调查的人民政府应当自收到事故调查报告之日起15日内做出批复；特别重大事故，30日内做出批复，特殊情况下，批复时间可以适当延长，但延长的时间最长不超过30日。”所以，人民政府有对生产安全事故调查报告进行批复的权力，并有在规定的时间内完成批复的义务。在本案中，延安市安监局作为延安市政府的主管生产安全监督的职能部门，代表市政府批复子长县的生产安全事故报告属于行使职权的行为，系行政权的运用。（三）法律效果法律效果是是行为主体通过行为对相对人的权力权利、义务的设立、变更、消灭所造成的实际影响。并且，行政主体作出这种行为时，是期望得到法律保护的，尽管最终是否能够的得到法律的保护有待于法律评判。［8］《生产安全事故报告和调查处理条例》第三十二条，“有关机关应当按照人民政府的批复，依照法律、行政法规规定的权限和程序，对事故发生单位和有关人员进行行政处罚，对负有事故责任的国家工作人员进行处分。事故发生单位应当按照负责事故调查的人民政府的批复，对本单位负有事故责任的人员进行处理。负有事故责任的人员涉嫌犯罪的，依法追究刑事责任。”在本案中延安市安监局的对子长县《事故调查报告》的批复认同的事故调查组对事故原因、事故性质、事故责任的鉴定，认同了事故原因是使用非法安装的塔吊，事故的主要责任在宏盛公司。根据《生产安全事故报告和调查处理条例》第三十二条，该批复将成为相关部门对宏盛公司进行处理，这将对宏盛公司的权利、义务产生重大影响。而延安市安监局也认为自己的批复内容正确，应当成为对宏盛公司的处理依据，得到法律的保护。所以，延安市安监局对《事故调查报告》的批复的确对相对人宏盛公司的权利、义务产生实质性的影响，发生了法律效果。（四）表示行为的存在行政决定是行政主体的意思表示。行政主体的意思只有通过文字、语言、符号等相对人可识别的是形式表现出来才可能是行政决定。在本案中，子长县监察局将延安市安监局对《事故调查报告》的批复的内容告知并将批复的附件送达了相对人宏盛公司，并告知宏盛公司，将按照批复的内容对其进行处理。子长县监察局的告知和送达批复复件的的行为即延安市政府对事故调查报告的态度的表示行为，并达到相对人宏盛公司知晓延安市政府态度的表示效果。而陕西省安监局的“相对人可以在收到《行政复议决定书》15日向人民法院起诉”的告知恰恰证明了政府的安全监督职能部门系统承认批复是行政主体的意思表示，并愿意受到司法审查的意愿。三、结语行政批复作为上级机关答复下级机关的请示事项的公文，在我国大量存在，其可诉性不可一概而论。行政批复是否可诉，应根据批复是否由有权能的主体作出，行政权力的运用，对相对人的权利、义务产生实质性的影响，主体有相对人可知的表示行为来判断。注释：[1]延市安监发(2008)16号《关于子长县“10．21”建筑工地塔式起重机倒塌事故调查报告的批复》。[2]参见叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第162—163页。[3]胡锦光：《行政法、行政诉讼法》，中国人民大学出版社2006年版，第45-46页。[4]参见胡建淼编著：《行政法》，浙江大学出版社2003年版，第7071页。[5]方世荣：《再论具体行政行为的几个基本理论问题》，载《法商研究》1994年第6期，第40-41页。[6]叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第162—163页。[7]参见叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第163页。[8]参见叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第165页。参考文献：[1]叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版[2]胡建淼编著：《行政法》，浙江大学出版社2003年版[3]胡锦光：《行政法、行政诉讼法》，中国人民大学出版社2006年版[4]方世荣：《再论具体行政行为的几卜基本理论问题》，载《法商研究》1994年第6期