仲凯

婚外情（性）是指男女一方在已有婚姻家庭之外而产生的感情和性关系，俗称偷情。通常表现为背着妻子（或丈夫）及家人在外面有了除婚配妻子（丈夫）之外的情人。婚外情一般处于隐蔽状态，是婚姻生活的定时炸弹，常引发复杂的社会问题。案例：宿迁市宿豫区被害人（52岁）与同村妇女李某（47岁）长期保持婚外性关系。后被李某的丈夫即本案的被告人发现，被告人一直警告被害人和其妻子，要求双方断绝往来，但未见成效，案发当日上午，被害人在公众场合向被告人扬言，其昨晚将被告人的妻子睡了，并说被告人的身体不行，此言行激怒被告人，当晚，被告人携带斧头前去被害人家中欲杀害被害人，最终，被害人在与被告人的打斗中构成重伤并逃跑。案发后，检察机关以被告人涉嫌故意杀人罪对其提起公诉。作为本案被告人的辩护人，提供如下辩护意见：一、被告人系自首，具有从轻处罚的法定量刑情节被告人案发后回到家中，告知其妻子实施关杀人行为的经过，其妻子问被告人现在咋么办，被告人说要自首，事情已经发生了，不能逃，就待在家里等公安机关来带他，该行为依据最高院的相关司法解释，构成自首。二、本案因婚外情引发，被害人具有明显过错，依法应减轻了被告人的罪责本案促使被告人想杀害被害人的真正原因，是被告人怀疑其妻子与被害人有不正当的关系，背叛了自己，违反了婚姻法规定的夫妻之间应当相互履行忠诚的义务。后在公安机关询问被害人时，证实了被害人与被告人妻子的不正当男女关系存在。三，本案属于激情犯罪，应区别与一般的故意杀人犯罪行为，对被告人从轻处罚案发当天上午，被害人于公众场合在被告人面前多次扬言，其昨天晚上与被告人的妻子发生关系了，并说被告人身体不行。上述被害人的言行，直接刺激了被告人，促使被告人从长期压抑的状态爆发。四，本案中，被告人的行为系犯罪未遂。被告人具有从轻或者减轻处罚的酌定量刑情节一是被告人平时表现较好，无违法违纪现象，工作期间，曾数次被单位评定为先进工作者、优秀党员。二是被告人系初犯、偶犯，犯罪后十分后悔，归案后如实供述所犯罪行，认罪态度较好。三是被告人系家中独子，其父母已经年近八旬并且常年有病，需要被告人的照料。综上所述，本案是因被告人发现其妻与被害人之间有不正当的男女关系，为了报复而采取的激情杀人行为，真可谓是人间悲剧。一人重伤，一人入狱，两家人悲痛，实在不该。被告人具有法定或者酌定从轻处罚的量刑情节，请求对被告人从轻处罚，给其一次重新做人的机会。法院判决：被告人构成故意杀人罪，判处有期徒刑3年5个月。律师点评：1、婚外情引起的感情纠葛甚至犯罪行为，已不是个别现象，是需要全社会广泛关注的问题。因为婚外情不仅发生在较为开放的城市，而且也发生在较为落后封闭的农村；不仅发生在年轻人之间，也发生在年龄较大的人群中间。本案被告人以及被害人都已年过不惑。2、大多数人对婚外情持否定态度。婚外情是损害自己配偶利益和对配偶人格价值不尊重的行为，是道德和情理所不允许的。忠诚是婚姻关系的基本要求，保持性爱的专一性，实行一夫一妻制是中国婚姻制度的基本原则。一夫一妻制反映了社会文明的发展，并最终表现为男女双方对对方人格价值的尊重，婚外情正是对合乎人性的一夫一妻制的挑战。因此，不论在中国，还是在流行“性自由”、“性解放”的西方，婚外情均为大多数人所否定和反对。3、婚外情具有极大的危害。一是危害当事人的身心健康，造成严重的精神压力和无法理顺的感情纠葛。二是危害家人的身心健康。婚外情造成与配偶之间的感情隔膜，对配偶甚至对孩子的精神创伤都是极其严重的。三是危害社会。婚外情导致夫妻之间、婚外情人之间矛盾的产生，造成复杂的社会问题，使犯罪率上升。本案被害人因寻找婚外情而被伤害，被告人因妻子李某的婚外情而犯罪最终得到了法律的惩处。4、步入婚姻殿堂的夫妻们，应重视良好婚姻关系的培养。要保持家庭的和美幸福，夫妻之间学会换位思考，加强沟通了解，使婚姻生活变得有情趣，让夫妻双方都在婚姻中得到满足，找到平衡，避免婚外情的发生。5、全社会都应该大力提倡正常婚姻秩序，谴责婚外情行为，使滑向婚外情边缘的人认识到婚外情的危害并有罪恶感，让婚外情没有滋生的社会环境。

2011年9月4日晚，家住宿豫区的张某，在洗澡时突发意外，倒在洗澡间。其妻在接到消息后，连忙拨打120求助。然而，宿迁市中医医院医护人员赶到现场抢救时，张某已经死亡，原因为“心脏骤停”猝死。由于张某生前喜欢喝酒，其妻怕丈夫出事，从2009年起，她每年均为其购买了人身意外伤害保险，意外伤害保险金额合计10万元。就在丈夫洗澡猝死的第二天，其妻向某保险公司报了案，对方亦没有要求尸检。可当月中旬，其妻持保单向该公司索赔时竟遭到拒绝，对方说张某“猝死”并非“意外伤害致死”。今年6月，张妻接到了某保险公司不予理赔的通知后，遂将该公司诉至法院。张某洗澡时猝死是否属于意外伤害死亡？庭审时，围绕这一焦点，某保险公司与原告方发生激烈交锋。某保险公司辩称，该险种理赔范围为“遭受外来的、突发的、非本意、非疾病的使身体受到伤害的客观事件”。张某死因经医生诊断为“心脏骤停(猝死)”，医学上最易导致猝死的是心脏疾病。其在洗澡过程中出现心脏骤停，没有明显的外来原因，“从本质上来说不构成意外伤害。”该保险公司还认为，派出所开出的户口注销证明，标注其死因为“各种疾病死亡”，说明公安机关也认定张某因疾病死亡。该公司未要求家属进行尸检，是认为对张的死因没有争议，可排除有意外的因素存在。而原告则提供了医学上关于猝死的有关阐述，认为猝死的主要因素是外部环境导致，并非人的某个器官组织疾病原因。同时认为，公安机关书写死因是一个固有模式，不能断定其丈夫系患病死亡。她还提供多名丈夫生前同事证人证言，证明丈夫身体健康，甚至从未住过医院。但该证言同样未被保险公司认可，称“身体疾病只有医学检查才能清楚。”法院审理认为，庭审时证人陈述可见，张某生前身体状况一直较好，没有发现其患有疾病，某保险公司也未举证张某生前在医疗机构诊疗过，说明张某生前身体状况的确良好。张某洗澡时猝亡，只能是张某洗澡时，洗澡间内环境如氧气含量发生变化等因素引发意外，致使张某身体不适而致死，故该死亡情形符合意外伤害定义的情形。据此，法院一审判令某保险公司支付保险金10万元。

建设工程合同备案，是指为了维护和规范建筑市场正常的运作秩序，为了保证工程发、承包方当事人的合法权益，建设行政主管部门自行或委托其他部门，查明工程中标信息，承包、发包双方的主体资格、经营范围、监理信息、法定代表人信息、资质和资格证书、工程分包信息以及企业的经营信誉，对所签订的合同条款进行把关，时期具备可行性、合法性以及文字的准确性，并对建设工程合同进行存档备查的管理制度。法律依据：最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案中标合同作为结算工程款的根据。一，以备案为准的情况主要针对实质性内容不一致部分依据招投标法规定，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的中标文件订立合同的，或招标人、中标人背离合同的实质性内容的协议的，责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十一下罚款。在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再行签订一份甚至多份和中标合同不一致的合同，这就是所谓的阴阳合同或黑白合同。到底按照哪一份合同作为工程结算的依据？依据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案中标合同作为结算工程款的根据。上述司法解释，不管中标合同签订在前还是签订在后，或无法确定中标合同的签订时间，均得出相同的结论。但是应当注意的是，以备案的中标合同作为工程款的结算依据主要是针对实质性内容不一致的部分，而不是一般的合同内容变更或其他条款的修改。所谓合同的实质性内容的变更指的是影响或决定当事人基本权利和义务的条款，一般而言，包括合同的价款、合同的期限、工程的质量等内容。虽然以备案的中标合同作为工程价款结算的依据，但是并不意味着合同不能够变更，如果因设计变更导致工程量的增减、工程价款的调整、工期变化等，并不是对中标合同实质性内容的背离和改变。二，以备案为准的情况主要适用于工程价款结算问题司法实践中，承包人往往是按照对自已有力的一份合同起诉发包人拖欠工程款，不一定诉请合同无效，双方可能对合同效力并不持异议。按照不告不理的原则，法院不必主动认定多份合同的具体效力问题，可以只确定以那一份合同作为双方结算工程款的依据。由此可见，上述司法解释的规定，其积极意义在于，并不涉及那一份合同的效力问题，而是明确了依据备案合同结算工程款问题。三，应当把握黑白合同与合同正常变更的界限从合同法理论来讲，合同的变更是法律赋予合同当事人的一项基本权利。合同变更权利的行使存在于合同履行的整个过程中，中标合同的履行也不例外，由此，如何区分黑白合同与合同的正常变更，在建设工程中尤为重要。一般认为，对合同的价款、工期、质量的稍作调整不宜一概的认为系黑白合同，还要根据实际的情况来进行判断，如是否达到了双方当事人的利益失衡。在确定两者之间的界限时，还存在一个幅度的问题，这就需要法官的自由裁量权。总之，在这个问题上，既要使当事人的合同变更权利不收到限制或剥夺，又要防止当事人通过签订黑白合同，作为不正当竞争的手段，达到损害国家、社会利益和他人利益的目的。个人认为，在不损害国家利益、社会公共利益和他人利益的情况下，如果当事人的意思表示真实，并且体现当事人真实意思的合同不存在合同效力的法律否定时，应当容许以实际履行的合同作为当事人双方权利义务的依据。并且，作为建筑企业必须清楚，所谓的白合同的备案合同必须是真正的中标合同，也就是通过真实的招投标活动由当事人依据招投标文件所签订的合同，实践中，当事人处于办理施工许可证等的目的而签订的用于备案的合同，甚至明确约定不作实际履行的合同，不属于该司法解释规定的备案合同。四，将对自已有利的工程合同以及补充合同及时备案当前建筑市场先开工后签订合同的现象比较普遍，甚至出现三边工程，即边勘测，边设计，边施工。建设工程合同签订后不主动的报送备案的比例还是很大的，有的项目没有立项批文，有的没有没有招投标手续，等等，这对于建筑企业而言，风险非常大。因此，应当将对自已有利的工程合同以及补充合同及时备案，以维护自已的合法权益。

法律依据（民通意见）４5起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人，应当办理书面委托手续。４６?公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。?４７?全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担，但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。４８?只提供技术性劳务不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。４９?个人合伙、或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。5０当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。5１在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。5２合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。5３合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。5４合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。55合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。5６合伙人互相串通逃避合伙债务的，除应令其承担清偿责任外，还可以按照民法通则第一百三十四条第三款的规定处理。5７民法通则第三十五条第一款中关于“以各自的财产承担清偿责任”，是指合伙人以个人财产出资的，以合伙人的个人财产承担；合伙人以其家庭共有财产出资的，以其家庭共有财产承担；合伙人以个人财产出资，合伙的盈余分配所得用于其家庭成员生活的，应先以合伙人的个人财产承担，不足部分以合伙人的家庭共有财产承担。---------------------《关于审理个人合伙纠纷案件中几个问题的处理意见[试行]》根据《民法通则》及有关规定，结合审判实践经验，现对法院审理个人合伙纠纷案件中遇到的一些问题的处理提出以下意见，供参考。一、如何认定个人合伙[一]《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议。各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”。在具体判定是否构成个人合伙时，应注意掌握以下条件：1、个人合伙的主体只能是公民[自然人]个人;个体工商户、农村承包经营户以户的名义与企业法人或者事业单位法人联合经营的，不是合伙，而属于联营。2、个人合伙一般应基于合伙合同产生，合伙人之间应就合伙的成立及合伙的有关事项、合伙人退伙、合伙组织的解散、债务的承担等，依法订立协议。3、合伙人一般应共同出资，共同经营，共同劳动。4、合伙人在合伙经营中应共担风险，共负盈亏。[二]两个以上公民合伙进行某种经营活动或劳动，虽未经工商行政管理部门核准登记，只要符合合伙的其他条件的，也可以认定为合伙关系。二、如何认定合伙人的主体资格[-]按照协议提供资金或者实物，参与合伙盈余分配，共担风险的，虽不参加合伙经营、劳动，也可以认定为合伙人。[二]按照协议提供技术性劳务，参与合伙组织的盈余分配，并共担风险的，虽不提供资金、实物，也可认定为合伙人。[三]仅向合伙组织提供某种财物的使用权，并以此取得固定收人，不参加合伙经营、劳动，不参加合伙的盈余分配，不承担合伙经营风险责任的，是租赁关系中的出租人，不应认定为合伙人。[四]向合伙组织或合伙人提供资金，并以此收取固定利息，不参加合伙经营、劳动，不参加合伙盈余分配，不承担合伙经营风硷责任的，是借贷关系中的出租人，不应认定为合伙人。[五]虽然参加合伙经营、劳动，但不参与合伙组织的盈余分配，不承担合伙经营的风险责任，只获取固定报酬的，是雇佣关系中的受雇人，不应认定为合伙人。三、如何认定合伙协议的效力[一]公民个人之间订有书面合伙协议，且合伙协议的订立及协议内容符合《民法通则》中关于民事法律行为的规定和对合伙协议内容要求的，应认定合伙协议有效。[二]根据有关政策规定，不得在本职工作以外从事商品生产、经营等商业性活动的公民，不具有从事合伙经营活动的主体资格，其与他人所订立的合伙协议应认定为无效。[三]公民之间虽没有订立书面合伙协议，但当事人均承认订有口头协议或者有两个以上无利害关系人证明其订有口头协议，且当事人的经营活动符合合伙条件的，可以认定合伙关系成立。[四]公民之间没有订立书面合伙协议，也无人能够证明订有口头协议，如当事人进行的经营活动符合合伙条件的，也可推定为合伙关系成立。四、合伙人应如何承担合伙债务《民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。”根据《民法通则》和有关司法解释规定的合伙清债原则，在处理合伙债务承担问题时，应注意以下问题：[一]全体合伙人对合伙经营产生的对外债务，应当负无限连带责任;对合伙经营所生外债，应先以合伙组织的财产清偿;合伙组织的财产不足以清偿时，以合伙人个人财产清偿。[二]合伙人偿还外债后，对内部债务则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担;协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担债务。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。[三]对合伙经营期间发生的亏损，合伙人退出合伙时未按约定比例分担或者未合理分担的，退伙人对原合伙组织的债务。仍应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的，对其退伙时合伙财产不足清偿的那部分债务仍负连带责任。[四]处理合伙债务纠纷时，应将合伙组织的债务与合伙人个人债务区别开来：l、合伙人在合伙组织成立后，又以个人名义借贷资金投入合伙经营的，如果这种借贷是经合伙人共同决定或同意的，应视为合伙组织的债务，到期后应由合伙人共同偿还。2、合伙人个人在合伙经营活动中为经营合伙事务所负债务，为合伙债务，应由合伙人共同偿还;合伙人个人在合伙经营期间所负与合伙经营无关的债务，属于个人债务，应由个人偿还。3、以个人名义承包经营后，再通过合伙形式经营的，对于在履行承包合同中所负债务，应由承包人向发包人清偿。合伙组织成立后，再由个人出名进行承包的，如果该承包是经合伙人共同决定的，且承包内容属于合伙经营范围，则应由合伙人共同向发包人承担责任。[五]合伙协议被确认无效后，合伙人应当清偿无过错方因合伙合同无效所受到的经济损失;双方都有过错的，应按过错的大小，各自承担相应的责任。五、如何解决审理合伙纠纷案件的程序问题[一]合伙人之间权利、义务关系明确，各合伙人承担债务的份额容易确定，合伙人之间争议不大的，在审理个人合伙对外债务案件时，可以一并确定合伙各方应承担债务的份额，但在裁判文书中应明确各合伙人之间承担的是连带责任;如合伙人之间对如何分担债务争议较大，将合伙组织对外债务与合伙内部债务纠纷一并处理不利于案件及时审理的，可以分开审理。[二]偿还合伙债务超过了自己应当承担数额的合伙人或者部分合伙人对外承担了全部合伙债务后，在向其他未承担合伙债务的合伙人行使追偿权时，其他合伙人均应列为诉论当事人。[三]对合伙经营期间帐目的核实，应坚持“谁主张，谁举证”的原则，由提出主张的一方当事人举证，在受理案件前尽可能要求当事人清算。在诉讼中核实合伙帐目，可采取以下方式：1、在法庭审判人员主持下，由各方当事人对所提供帐目单据逐一审核。2、法院将当事人提供的帐目单据委托审计部门进行审核。3、当事人自行委托审计机关对帐目进行审核。法院对当事人自己或者审计机关对帐目的审核结果应进行审查。当事人对审核结果无异议的，可予认可;对审核结果虽有异议，但又提不出相反证据的，对其异议不予支持。---------------------------------合伙人退伙纠纷如何处理个人合伙是指两名以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙纠纷的最本质的是权利和利益的纠纷。在盈利时一部分人想排除另一部分人的合伙人资格，或者一部分人想维护或者争到合伙人的资格;在亏损时一部分人想否认自己合伙人的资格或想让另一部分人与自己共同承担亏损，确认另一部分人的合伙人资格。再就是在入伙或者退伙问题上，双方或各个合伙人各怀心腹事。合伙的内部纠纷主要存在于：内部盈余分配纠纷;退伙引起的财产处分纠纷;合伙终止时的财产分配纠纷;合伙经营中伤残、死亡等引起的纠纷。1.合伙人退伙时发生的财产处分纠纷问题：在审判实践中，笔者认为，合伙人退伙时处分的合伙财产，包括合伙时个人依照协议出资投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙中的债权、债务。退伙时原则上应将入伙的财产退还，一次清退有困难的，可分批分期清退、退还原物有困难可折价处理。因其退伙时给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的理由以及过错方形成的责任，确立应当承担的赔偿责任。2.合伙关系终止时财产分配问题：合伙关系终止时，首先要进行审计清算，对合伙财产处理，有书面协议的，按协议处理;没有协议的，且协商有争议，如出资款项等，按出资数均等处理。出资数不相等的，照顾出资数多的合伙人利益。3.合伙人因伤残死亡的处理问题：这一问题的处理比上述两个问题的处理难度大。要区别情况，具体问题具体对待。合伙人不是为合法经营活动，而是纯属于自己行为造成伤残，如有他人损害的，由他人承担赔偿责任。如属自己过错，由自己承担责任。合伙人在合伙经营劳动过程中致伤残死亡的，如果合伙投入保险的，按保险公司规定实施理赔;如果第三人致害，由第三人根据过错责任承担赔偿。如果没有人身保险，也不是他人致害的，应由合伙人负责伤残、死亡的医疗、安葬等费用及抚恤金。有约定的，按约定办;无约定的，依照劳动法规进行处理。注意正确处理合伙的解散问题。合伙在一定情况下会发生解散。关于合伙解散的条件，《民法通则》规定由合伙协议规定。在合伙法对此有明确的规定。关于合伙的解散，《合伙法》五十七条规定了“合伙企业有下列情形之一时，应当解散：(一)合伙约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的;(二)合伙约定的解散事由出现;(三)全体合伙人决定解散;(四)合伙人已不具备法定人数;(五)合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现;(六)被依法吊销营业执照;(七)出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。”在合伙解散时应当进行清算。清算人由全体合伙人承担或者指定一人或数人进行。清算人的任务是：(一)清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单;(二)处理与清算有关的合伙企业未了结的事务;(三)清缴所欠税款;(四)清理债权债务;(五)处理合伙企业清偿债务后的剩余财产;(六)代表合伙企业参与民事诉讼活动。合伙企业财产在支付清算费用后，依次支付合伙企业所欠招用的职工工资和劳动保险费用、合伙企业所欠生产者欠款、合伙企业的债务，最后返还合伙人的出资。但是在返还出资问题上，因各人投入的标的不同，可能发生纠纷。比如有的投入的是房屋，如散伙时房屋还在，且没抵押等事项，就比较容易返还。有的投入的是金钱，都在产成品或者外部的债权中，就比较难返还。在这些情况下应该执行约定和法律。合伙法第32条规定“合伙企业的利润和亏损，由全体合伙协议约定的比例分配和分担;合伙协议未约定利益分配的亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。“如在一起合伙中原有8个合伙人，先有2个提出退伙，因其投入的是房屋，同意退还，大家没有异议。后其他6人过了一个月，决定解散合伙。约定：因投入的本金及利润全部在外部债权中，因此决定由其中两个合伙人进行清理。收回款项后按个人投入资金比例先还本金，再还利润。如在清收债权中还有支出，由大家按比例承担。而在合伙解散后，其中两人逼迫清算人写下字据，称该两人从某年某月正式退股，本金和利润在某年某月前还清。清算人无奈将清回的款项先支付给这两人，因其他款项没有收回，有的仅是仅债文书，两人起诉法院。法院认定所写字据已经转变为债权债务关系，判决承担还款责任。在这起纠纷中，就出现了一个十分明显的问题，既然合伙已经解散，合伙人已经签订了散伙协议，而且约定了收回款项按投资比例先还本金后还利润，为什么将此协议撕毁?在民法原则中确实有个处分原则。就是当事人可以对自己的权利进行处分。但是，应该注意的是任何人处分自己的权利不得侵害他人的权利。一是两个清算人是违背意志的情况下被胁迫所为，二是其行为侵害了其他合伙人的权利。别人本金一点都没有收回而这两个合伙人却不但收回了本金，而且利息还要一点不少的收回，显然是不公平的，也是不合法的。退一步说，就是两清算人自己可以放弃自己先收回本金的权利的话也不可以将他人的权利一并放弃。-------------合伙协议纠纷案件的审理《民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称〈合伙法〉）第二条规定“合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”因此，合伙和合伙企业，是近年来在我国的经济活动中比较活跃的一种经济成份。由于合伙和合伙企业由多人参加，合伙人处于一种平等的地位，有时经营策略和主张不同，加之争盈避亏，易发生分岐。特别是有的合伙或合伙企业没有合伙协议或合伙协议太简单，许多重大事项没有约定或约定不明确，也易发生纠纷。审理合伙内部纠纷应适用《民法通则》，审理合伙企业内部纠纷应适用《合伙法》。《民法通则》没有规定或规定不详细的可以适用《合伙企业法》。无论是合伙的内部纠纷，还是合伙企业的内部纠纷，都可以称之为合伙协议纠纷。在审理合伙纠纷时，应该突出注意以下内个问题。一、正确地把握处理合伙协议纠纷的几个基本原则1、掌握合伙的最本质特征。按照《民法通则》的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。并要求合伙人对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。这就是说，做为合伙，最显著的特点就是共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共。这是《民法通则》对合伙的法律规定。《合伙法》的规定更为明确和具体。2、合伙协议不允许约定一部分人只享受利益，不承担风险。《合伙法》第三十二条规定，“合伙企业的利润和亏损，由全体合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担；合伙协议末约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”3、合伙人退伙，必须经过全体合伙人同意，如果不经同意，因退伙给合伙人造成损失的要赔偿。《合伙法》第四十七条规定“合伙协议未约定合伙企业的经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务造成不利影响的情况下，可以退伙，但应提前三十日通知其他合伙人”；第四十八条规定“合伙人违反前二条规定，擅自退伙的应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失”。4、全体合伙人对合伙的外部债务承担连带责任。也就是说合伙对外有债务时，以合伙财产承担，合伙财产不足以清偿债务时，全体合伙人以自己个人财产承担责任。5、合伙投入合伙的财产和合伙积累的财产归全体合伙人共有，共同管理，共同经营。6、合伙的经营活动由全体合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。7、合伙人散伙时在清理完各种税款后，清理对外债务，仍有剩余时，退还各自投资，还有财产时分取利润。《合伙法》第五十七条规定“合伙企业有下列情形之一时，应当解散：（一）合伙企业约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的：（二）合伙协议约定的解散事由出现；（三）全体合伙人决定解散；（四）合伙人已不具备法定人数；（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（六）被吊销营业执；（七）出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。”第六十一条规定“合伙企业财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：（一）合伙企业所欠招用的职工工资和劳动保险费用；（二）合伙企业所欠税款；（三）合伙企业的债务；（四）返还合伙人的投资。合伙企业财产按上述顺序清偿后有剩余的，按本法第三十二条第一款规定的比例进行分配。”二、如何认定合伙是否成立虽然《民法通则》和《合伙企业法》对合伙和合伙企业有明确的规定，要求无论是一般合伙还是合伙企业都要有合伙协议，并且在合伙协议中明确合伙人员组成，要向工商部门登记注册，要在合伙协议中明确合伙的性质。但是在实践中却往往有很多与法律、法规规定不相符或不完全相符的事情。比如有的登记为纯个人工商户，却有人争议说是合伙，有的登记为集体企业，但实际上集体并末投资；有的是国家工作人员或者企业的负责人办有企业，但国家不允许经商办企业，就登记为他人的名字；有的登记的是一个或一些人，而实际上投资人或说了算的却是另外的人；还有的登记的和实际上的人员不一样。这些都给合伙的认定造成了很多困难。而我们又不能仅仅根据登记和有无协议去简单地认定合伙的有无。1、登记为合伙，又有明确的合伙协议，且登记、协议和实际情况完全一致的，认定为合伙，应是毫无疑义的；2、合伙法规定合伙要“共同投资、共同经营”这是一个总原则。实践中有的不参加经营，有的以技术投资也应允许。最高院《关于贯彻民法通则的若干意见》第46条规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。3、登记的是一部分人，实际是另一部分人，或者有个别人员不一致但互相均没有争议的，应该认定的为合伙成立，并应根据无争议的意见据实认定。4、登记为集体企业但实际是个人合伙的应该按合伙处理。最高院《贯彻意见》第49条“个人合伙或者个体工商户，被工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者是个体工商户对待。5、有两人证明的口头合伙。《贯彻意见》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。6、后加入合伙是否认定为合伙人。最高院《贯彻意见》第51条“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”这就是说，经过全体合伙人同意的认定有效。没有经过全体合伙人同意的认定无效，不能认定入伙。7、在经营过程中退伙的人是否还认定是合伙人。《贯彻意见》第52条“合伙人退伙，书面有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他事伙人造成损失的，应当考虑其退伙的原因，理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”也就是说按书面协议符合退伙条件的，在退伙前是合伙人，退伙前的事务按合伙处理，退伙后不承担合伙人的责任。不符合退伙条件的自行退伙无效，其退伙前后均为合伙人，承担自始至终的责任。没有书面协议的退伙人提出退伙即可以认定退伙，但因其退伙造成的损失，要考虑退伙的原因、理由及过错程度承担相应的赔偿责任。其在退伙后不再是合伙人。但其退伙前的纠纷仍然是合伙人之间的纠纷。三、常见的合伙纠纷的处理合伙纠纷的最本质的是权利和利益的纠纷。在盈利时一部分人想排除另一部分人的合伙人资格，或者一部分人想维护或者争到合伙人的资格；在亏损时一部分人想否认自己合伙人的资格或想让另一部分人与自己共同承担亏损，确认另一部分人的合伙人资格。再就是在入伙或者退伙问题上，双方或各个合伙人各怀心腹事。在入伙上，盈利时，入伙人想确认自己的入伙有效，亏损时想确认自己的入伙无效；原合伙人则相反；在退伙上，如合伙还有较大盈利，退伙人想确认退伙无效，要共享利益；亏损时，退伙人想确认退伙有效，不承担亏损，而其他合伙人往往相反。1、确认合伙关系纠纷。有的人在办理个体工商户或者合伙时缺乏资金，向他人拆借一部分甚至全部资金，是完全的借贷关系；也有的时出资人局限于某种原因，如是在职职工、在职工作人员、国家干部以及怕露富等，在出资时口头约定作为合伙人但在登记时不记名；也有的当时说法含混，说挣了钱不能白了你；还有的是出资人自己不便作合伙人便以自己亲属如夫、妻、子、女、父、母或其他人名字作为合伙，但不参加经营。在这些情况下虽然有时经营还在继续，却可能发生合伙确认的纠纷。合伙的确认关系到工商户或企业的性质，特别是关系到相关人员的经济权利和义务。如在一起合伙关系确认纠纷中，原告是某银行的工作人员，他利用自己与某工厂熟悉的方便，让工厂借给被告60万元作为办理出租车队的资金，并让自己的妻子参加合伙，后由于有人举报，他个人用建筑材料给工厂抵了债，平了账。由于出租车盈利颇丰，加之妻子与自己关系恶化，原告认为既然自己已经用建筑材料款将工厂的账抵来，就等于自己投了资。因此，要求确认自己的合伙关系。在这起合伙关系确认纠纷中如果认定原告与被告是借贷关系，就不是合伙；如果认定是合伙，就不是借贷关系。合伙享受分红，而借贷只能享有利息，其经济利益的大小是不一样的。2、确认是否退伙、入伙的纠纷。如前所述，在合伙的经营过程中，如果盈利，则往往会发生一方认为另一方已经退伙或将其排除在合伙之外，或认为其入伙无效；而另一方则千方百计要求认定入伙有效、没有退伙，应该享有合伙人资格。如果是亏损，双方的态度和请求则往往与此完全相反。而法院的认定不能为某一方的请求所左右，而应该根据事实和法律去判断。如在一起所谓退伙纠纷中，被告与原告双方约定，由被告投资40万元承租一处房屋做为场地，26万元进行外装修，10万元进行内装修，并借给原告8万元做为自己的股份，这样一共58股；由原告投入17张台球桌（19.6万元），扣除8万元作为11.6股，双方盈利后股份分红，经营期限暂定1年，由每方各派一名收款员，在有收入后先返还外装修款。而在经营两个月后，发生纠纷，原告撤走了收款员。在经营期间，原告又投入10张台球桌作价7.5万元，被告又买13张球桌，8万元，使双方的股数变化为64万元和19.1万元。此间原告在收款处拿走2万元（被告称其拿走2.9万元）。在原告看到不盈利便将自己的收款员撤走，要求被告返还自己投入的19.6万元投资，并让被告承担利息。被告答辩称由于经营一段时间后原告见不到盈利，出现亏损，便要求退伙拿走所有的台球桌。因自己投入巨大，内、外装修和40万租金都已经付出，自己又买13张球桌。如原告将投入的台球桌都拿走，自己损失太大，因而没有同意原告退伙，自己继续经营。因被告认为前两个月的账都在原告处不提供，无法提供是否盈利及盈利多少的证据，自己的账只是流水账，根本不盈利。如果原告要求退伙不应予以支持，如果进行清算，那么现在只有这些台球桌，应该按双方的投资比例去分，自己应占大多数。一审法院审理后对是否盈利未予认定，对双方的投入按双方约定认定。与此同时认定原告退伙成立，判决被告按原告投入折成现金返还原告30万元。被告不服，提出申诉，中院将该案发回重审。一审法院又判决被告返还20万元。在这起案件中，其中最重要的是能否认定原告的退伙成立。一是双方有合伙协议，协议约定经营1年，在协议的约定期间，没有对方同意一方不得退伙。二是原告以台球桌投入，如果退伙将台球桌全部撤走，合伙将无法经营。三是原告曾从收入款中拿走2万元，如认定是盈利，更不能退伙。一方当事人怎么能只享受利益而不承担亏损呢？所以一审判决认定原告退伙是错误的；第二，即使认定退伙，判决被告返还现金也不妥。双方经营的时间仅一年多，投入的实物还在。最高院贯彻民法通则的意见第54条规定“合伙人退伙时分割的财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物有困难的，可以折价处理。”这个规定十分清楚，首先应该清退原物。因为原告撤走收款员不应该认定为退伙，所以当时也不应该进行清退。只有在经营结果后才存在清退问题。那么这时的清退应该是按法律规定的顺利进行清算，就是对双方当事人的财产进行清退，也应该首先分共同的财产。即先按比例分台球桌。从另一个角度看，原告只投入19.1万元，已经拿走了2万元，法院判决再拿回20万。其利润比为14%。而做为被告，投入租金40万，内装修10万，借给原告8万，外装修还欠18.6万，买台球桌8万，计80余万，几乎没有任何收益，净亏60－70万。如此判决，几乎没有公道可言。因此，该案实际应该做为投资款的清算处理，在认定双方投资比例的基础上，如果不能认定盈利情况，即应对经营结束时的双方财产（实际上就是几十张台球桌）按投资比例分。如果被告使台球桌损毁来失，应该折价赔偿。也就是说如果认定退伙不成立，那么该合伙人应该对合伙的盈亏均承担责任。3、正确区分合伙的解散和退伙。合伙的退伙只能发生在合伙解散之前，不能发生在合伙解散之后。退伙和解散在不同情况下适用不同的法律。合伙人的内部纠纷，不能对抗外部债权人。（1）合伙人因对外债务发生纠纷。合伙人在合伙解散之前退伙的，有时对外部的债务如何承担可能有一些约定，但这种约定不能对抗外部债权人，最高法院《贯彻意见》第53条“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”因为对外债务是合伙与其他债权人的关系，单纯这个问题不是合伙纠纷。但在外部债权人起诉而部分合伙人承担债务的情况下，则会发生已退伙的合伙人是否承担债务的问题，因而已退伙的合伙人与未退伙的合伙人之间就可能发生纠纷。（2）注意正确处理合伙的解散问题。合伙在一定情况下会发生解散。关于合伙解散的条件，《民法通则》规定由合伙协议规定。在合伙法对此有明确的规定。关于合伙的解散，《合伙法》五十七条规定了“合伙企业有下列情形之一时，应当解散：（一）合伙约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的；（二）合伙约定的解散事由出现；（三）全体合伙人决定解散；（四）合伙人已不具备法定人数；（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（六）被依法吊销营业执照；（七）出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。”在合伙解散时应当进行清算。清算人由全体合伙人承担或者指定一人或数人进行。清算人的任务是：（一）清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）处理与清算有关的合伙企业未了结的事务；（三）清缴所欠税款；（四）清理债权债务；（五）处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；（六）代表合伙企业参与民事诉讼活动。合伙企业财产在支付清算费用后，依次支付合伙企业所欠招用的职工工资和劳动保险费用、合伙企业所欠生产者欠款、合伙企业的债务，最后返还合伙人的出资。但是在返还出资问题上，因各人投入的标的不同，可能发生纠纷。比如有的投入的是房屋，如散伙时房屋还在，且没抵押等事项，就比较容易返还。有的投入的是金钱，都在产成品或者外部的债权中，就比较难返还。在这些情况下应该执行约定和法律。合伙法第32条规定“合伙企业的利润和亏损，由全体合伙协议约定的比例分配和分担；合伙协议未约定利益分配的亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。“如在一起合伙中原有8个合伙人，先有2个提出退伙，因其投入的是房屋，同意退还，大家没有异议。后其他6人过了一个月，决定解散合伙。约定：因投入的本金及利润全部在外部债权中，因此决定由其中两个合伙人进行清理。收回款项后按个人投入资金比例先还本金，再还利润。如在清收债权中还有支出，由大家按比例承担。而在合伙解散后，其中两人逼迫清算人写下字据，称该两人从某年某月正式退股，本金和利润在某年某月前还清。清算人无奈将清回的款项先支付给这两人，因其他款项没有收回，有的仅是仅债文书，两人起诉法院。法院认定所写字据已经转变为债权债务关系，判决承担还款责任。在这起纠纷中，就出现了一个十分明显的问题，既然合伙已经解散，合伙人已经签订了散伙协议，而且约定了收回款项按投资比例先还本金后还利润，为什么将此协议撕毁？在民法原则中确实有个处分原则。就是当事人可以对自己的权利进行处分。但是，应该注意的是任何人处分自己的权利不得侵害他人的权利。一是两个清算人是违背意志的情况下被胁迫所为，二是其行为侵害了其他合伙人的权利。别人本金一点都没有收回而这两个合伙人却不但收回了本金，而且利息还要一点不少的收回，显然是不公平的，也是不合法的。退一步说，就是两清算人自己可以放弃自己先收回本金的权利的话也不可以将他人的权利一并放弃。4、合伙解散财产的处理。总体说，合伙解散时应该按前述合伙法的规定顺利处理财产。但到具体处理时还应该掌握：（1）合伙解散，如何处理财产首先要符合法律、法规的规定。所谓符合法律的规定，就是按照《民法通则》和《合伙法》的规定方法、规定顺序。这些方法和顺利是不允许颠倒的，比如必须“先支付所欠职工工资和劳动保险费用”，这是我国的宪法的原则，再清缴税款，这是国家利益的需要；后清算对外债务，这是维护经济秩序的必然；最后才能返还合伙人的出资。决不能不管什么顺序不顺序，只顾恶意逃债。（2）处理财产要符合合伙协议的规定。合伙协议是合伙人共同制定的，就属于合伙人的“小宪法”。最高院《贯彻意见》第55条规定，“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的按书面协议处理。”（3）如果没有书面协议按多数人或财产多数额处理，但要保护少数人的利益。同上意见55条规定，“没有书面协议又协商不成的，如果合伙人的出资额相等，应当考虑多数人的意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占多数的合伙人的意见处理，但要保护少数人的利益。”怎么保护，应该是适用公平原则。（4）无论是退伙还是合伙解散，合伙人既应享受权利也必须承担义务。对外要承担合伙的债务，对内要公平地享受权利承担义务。绝不能把自己的风险都加到其他合伙人身上。如在前述有的案例中，有的合伙人在退伙解散时，把外部债权都推给他人而让其他合伙人直接返还自己现金。自己的是本利分文不少地请求而让其他合伙人却只能得到一些收不回的债权。本金搭上还不算，还要承担合伙人的本利，就太有失公平了。（5）退伙对合伙债务的承担。在合伙经营的过程中，有的合伙人可能中途退伙。那么他对合伙的债务如何承担，在两人合伙中一方退伙应该取得对方的同意，退伙后合伙等于解散，退伙人应该对退伙前的债务承担责任。留下的合伙人应该重新登记，变为个体工商户。在多人合伙中一人退伙应该娶得多数合伙人的同意。在退伙时原合伙人与退伙人合伙债务达成一致意见的按合伙意见办理，但不能对抗外部债权人。如果退伙未经过合伙同意，私自退伙，仍应该对外部债权承担责任。无论在何种情况下，合伙人互相合谋逃避债务的行为无效。（6）对因部分合伙人占用合伙财产产生纠纷的处理。在合伙期间，由于有的合伙人在合伙中的地位（如大家选他负责）、职责（如负责销售和回收货款）和权利不同，可能出现个别合伙人占用合伙财产的现象，如构成犯罪，就同有关部门联系按侵占罪处理。如不构成犯罪，其他合伙人起诉法院的应予受理并依法处理。对于应该返还的应该判令其返还，实物存在的返还实物，实物不存在的返还金钱。（7）对合伙人合谋逃避外部债务的处理。有时合伙人在拖欠大量外部债务的情况下自己约定私分财产，但可能因分配不均或不兑现，而诉至法院。对于此类案件，法院对其诉讼请求应该驳回起诉，在其已经资不抵债情况下应判令其进行清算。

张总和刘总两人签订了一份协议，主要内容是：刘总出资现金人民币200万元，该款的60%于2012年春节前收回，余款于张总工程完工后十天内收回。双方约定产生的利润为人民币120万元。该款于工程完工后每年支付人民币60万元整。2011年底工程完工，政府相关部门与张总正在办理工程决算，张总向刘总支付了投资款80余万元。2012年初，刘总向法院提起诉讼，要求张总返还投资余款102万元及利润120万元。本案一审法院经审理后判决支持了刘总的全部诉讼请求。接到一审判决书，张总内心不服。由于一审未聘请律师予以帮助，张总也不清楚一审判决究竟错在什么地方，是否值得上诉。在上诉期限的最后一天，张总来到了江苏河滨律师事务所，咨询二审是否有价值。笔者认真阅读了一审法院下发的民事判决书，并查看了张总带来的仅有的几份证据材料后，发表了对案件的分析和对一审判决的看法。一、原审判决在本案基本事实的认定上存在严重错误。纵观本案，原审法院的判决书在五个基本事实的认定上缺乏证据材料，属于事实不清，认定错误。1、关于刘总出资200万元的认定。原审法院在判决书中是这样认定的：协议签订后，原告刘总按约履行了出足资金200万元的义务。一般而言，作出这样的认定，要么张总自认刘总出足了200万元的资金，要么刘总提供了充分的依据证明自己履行了200万元足额的出资义务。本案中，张总从提交答辩状开始至一审开庭审理，一直强调刘总不仅未按合同约定出资，而且至今未出足200万元的资金，未履行合同约定的义务，因而自认一说自然不成立。而从案卷材料反映，刘总在一审法院并未提交出足了200万元资金的证据材料，仅仅是口头上表述，缺乏证据材料印证的事实予以判决确认，显然是错误的。2、关于工程完工的时间。原审法院在判决书中是这样认定的：被告张总承建的路面工程于2011年12月完工。根据张总提供的某县交通运输局出具的证明材料，该工程于2011年12月底才完工验收。因而在工程完工时间上的认定也是明显错误的。3、关于工程存在利润的问题。原审法院在判决书中是这样认定的：被告张总负责承建的路面工程未亏损，仍有380余万元工程款未收回。根据张总提供的县交通运输局出具的证明材料，该工程目前尚在结算之中。既然尚在结算，盈亏都是未知数，更不可能清楚盈亏的数额，如此认定，显然在事实上也是站不住脚的。4、合同中约定的刘总的义务实际上是刘总领取投资款的前提条件，原审法院认定为没有约定是不客观的。原审法院在判决书中这样认定：未约定工程款全部收回后为被告张总返还股金以及支付利润的条件。仔细审阅张总与刘总双方于签订的《合作协议书》乙方责任中明确约定：“帮助甲方协调当地关系，同甲方一道争取工程尾款的回收”。从文字表述的含义来看，实质上是对刘总的要求，即约定义务，可视为刘总领取投资款的前提条件。至今刘总未履行该项义务，根据权利与义务相一致的基本原则，在未履行义务之前就要求享有权利，显然是不当的。5、原审判决张总支付利润120万元，撇开存有争议的固定利润回报是否合法的角度，单从合同约定来看也是不能得到支持的。双方于签订的合作协议书约定“甲乙双方约定乙方所产生的利润为人民币120万元整，该款于工程完工后每年支付人民币60万元整”。根据法庭查明的事实，该工程于2011年12月底完工，可得出2011年12月之前付60万元的结论。但刘总起诉时的时间是2012年1月7日，显然还未到付款的时间，原审法院予以支持被上诉人原审的诉讼请求，与合同约定显然是相悖的。二、原审法院的判决适用法律错误。本案的争议焦点有两点：1、《合作协议书》中双方约定合伙产生的利润为人民币120万元是否属于保底条款？该约定是否合法有效？2、2010年2月12日L总与Z总签订的《协议书》是否对2007年11月12日《合作协议书》中固定利润的条款予以了变更？该协议书是否合法有效？针对第一个争议焦点，《合作协议书》第三条约定：刘总出资现金人民币200万元，该款的60%于2012年春节前收回，余款于张总工程完工后十天内收回。双方约定产生的利润为人民币120万元。对此条款的理解，原审法院判决认为：从该协议所约定的内容可反映原告刘总投资200万元的固定利润为120万元，同时该协议未依法予以撤销或变更，被告张总未按协议的约定全部履行返还股金和支付利润的义务，其行为已构成违约，故原告刘总要求被告张总按协议的约定继续履行返还股金和支付利润义务的诉讼主张具有事实和法律依据，本院予以支持。原审法院认定的120万元为固定利润实为保底条款。对保底条款的定义，最高人民法院在《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条是这样规定的“（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配”。该司法解释虽于1990年11月12日发布，但至今仍然有效。根据《民法通则》第30条、第31条、第35条之规定，个人合伙系共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的一种法律关系。个人合伙与和合伙型联营除主体不同外，法律关系中的权利义务应当相同。因而个人合伙中的保底条款是不能得到法律保障的。从现行的法律规定来看，《民法通则》第四条规定了民事活动应遵循公平、等价有偿的原则。《民法通则》关于合伙中合伙人共担风险的规定实际上就是对“保底条款”的禁止。不论个人合伙还是合伙型联营，协议中的保底条款违背了民事行为应当遵循的“公平、等价有偿”原则。协议两方所确定权利义务的不对等，同时也损害了合伙体的债权人利益，而且不利于规范市场风险。所以，禁止“保底条款”不仅是对合同相对方利益的保护，也是对他人和国家利益的保护。为此，“保底条款”不属于协议双方可以“意思自治”的范围。《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”。刘总作为合伙人，在协议中约定收取固定利润120万元的条款，属于保底条款，其内容与《合同法》第5条所确定的公平原则及权利与义务相一致原则相悖。《合同法》第52条第5款规定：违反法律、行政法规强制性规定的无效。因而无论是从合伙的本质属性、法律规定还是保底条款的无效性等层面看，张总与刘总双方在协议中所约定的该固定利润条款均为无效条款，原审法院予以保护，与现行法律规定相悖，应予纠正。针对第二个争议焦点，2011年2月12日签订的《协议书》对2010年签订的《合作协议书》中固定利润的条款予以了变更，原审法院不予确认是错误的。本案诉讼期间，双方签订一份《协议书》，第三条为：若某公路项目产生利润再按项目股东投资比例分配。原审法院对该证据的评判是：该协议书系双方当事人在诉讼中对原告方撤诉后投资股金的回收事宜所作的约定，而该协议签订后，双方当事人均未履行该协议，故该协议与本案的实体处理不具有关联性。《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律或者社会公共利益”。双方签订的《协议书》虽然是在诉讼期间，但协议中并没有附条件的民事法律行为，字里行间并没有体现以刘总撤诉作为协议生效条件的任何意思表示，协议的内容直接影响本案的处理，不违反法律、行政法规的强制性规定，理应得到法律的确认。可见，原审法院以与本案不具有关联性为由予以否认该证据的法律效力是错误的。三、在合伙项目未进行结算之前，请求利润分配不能得到支持。《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条规定：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外”。根据合伙的法律规定，所有合伙都必须在合伙项目结束之后进行结算，而张总与刘总合伙经营的公路项目至今尚未结算，无从得知该项目是盈利还是亏损及具体的数额，如何进行利润分配？一审法院在判决书中认定的“合作工程不存在亏损以及仍有380余万元的工程款未收回”缺乏事实依据。从张总与刘总提交给一审法院的证据材料中可以看出，双方均没有提交一份关于项目进行了结算及在外仍有380余万元债权的依据，既无任何证据证实，那么得出“合作工程不存在亏损”的结论就成了无源之水、无本之木。可见，原审法院以此为依据所作出的判决是错误的。最后笔者建议张总提起上诉。张总在上诉期满的最后一天向上级法院递交了上诉状。二审诉讼期间，考虑到张总与刘总之间的关系，笔者建议以调解结案。在与刘总沟通过程中，笔者直言不讳地指出了一审判决中存在的问题，希望刘总能慎重考虑并认真对待笔者所提出的建议。刘总为人爽快，同意以调解方式结案。在涉及到利润的数额时，张总与刘总之间展开了一番唇枪舌剑。笔者在两人争执过程中，突然灵光一闪，倘若以借款方式对待，将刘总与刘总相互借款的时间等同，不就有效地解决了双方争议的利润空间吗？在明镜高悬的二审法庭上，双方达成了终止原合伙协议，返还投资款剩余本金，借款同等数额资金、使用同等时间不计息返还的协议。两人握手言和，化干戈为玉帛。“搁置争议，调处纷争”是诉讼中的最高目标，既解决了矛盾，又力争了和谐，达到了社会效果与法律效果的较好统一，是好律师不断追求的境界。