周俊奇

案件描述本案系发生在宁波余姚的一起特大贩毒案件，一审不是我所承办，二审由我所承办，最终依法改判。由某市中级人民法院一审以贩毒罪判处史大*无期徒刑，判处史小*有期徒刑十五年，其家属对该判决不服，委托至我所。我所经多次会见及研究案情，向省高级人民法院提起上诉，对一审判决认定的事实作出专业的辨析并经过长期与省高级人民法院的承办法官之间进行深入沟通，最终迫使省高级人民法院依法改判，将史大*由无期徒刑改判为有期徒刑十五年，将史小*的刑期由十五年改判至有期徒刑十年，减轻了五年。其中关于史小*的辩护词如下：辩护词尊敬的审判长、审判员：浙江鑫目律师事务所受被告人史小*委托，指派我担任被告人史小*的辩护人。开庭前依法会见了被告人，听取了其辩解，并查阅了全部案卷材料，现根据事实与法律发表如下辩护意见：第一，一审判决事实不清，证据不足1、被告人史小*两次代哥哥史大*拿毒品，是否知道史大*将该毒品用于贩卖，一审判决认定事实不清被告人史小*在一审庭审中供述“我没有异议，帮史大*去拿毒品，不是想要得到什么，只是想帮忙而已，拿毒品的时候，只知道他吸毒，不知道他贩毒。对于今天庭审中，公诉人说吸多还是销多的情况下，我只是自己猜的，不能作为证据。”一审判决认定为“被告人史小*对起诉书指控其的事实无异议。”事实上，史小*承认自己帮史大*从蒙**处拿毒品，其所称“没有异议”是指对此种拿毒品供其哥哥史大*吸食的客观行为没有异议，并不是一审判决所认为的对指控的全部犯罪事实没有异议。根据史小*在一审中的当庭辩解及史小*帮史大*去拿毒品，概因史大*毒瘾深重，让他去帮忙拿毒品，他作为弟弟，知道哥哥吸毒的情况，就去拿了毒品给哥哥吸食。对于史大*吸食毒品的情况，并非只有史小*一人知道，史大*的其他家庭成员也有知道的。拿毒品时，史小*并不知道史大*“以贩养吸”的事实，只知道哥哥是要吸食的。2、现有证据不足以认定被告人史小*明知其所拿毒品系用于贩卖现有指控被告人史小*贩卖毒品的证据为：(1)被告人史小*的供述(2)被告人史大*的供述(3)史小*在2011年5、6月间与熊**通话记录。辩护人对上述证据(1)和(2)在认定被告人史小*“拿毒品”这个客观行为方面，不存在异议;在认定被告人史小*“明知”所拿毒品用于贩卖方面，不足采信：证据(1)被告人史小*在一审庭审过程中供述公诉人诱导性发问其认为哥哥史大*买的毒品中是吸食的多还是销的多，其认为是吸食的多，纯粹属于自己的猜测，不能作为定案的依据。从情理上说，自己的亲哥哥在接受指控时，作为一个亲情感浓厚的弟弟，被问到是吸食的多还是销的多这种问题时，出于对哥哥的本能保护，猜测性地回答吸食多，非常正常，并不能以此推断其对于哥哥史大*贩毒明知。证据(2)被告人史大*在开庭前的多次询问笔录及其一审当庭供述，不能表明被告人史小*明知史大*贩毒。史大*让史小*去拿毒品，并没有特别交代毒品为何用，在两次拿毒品之间史大*给过史小*人民币16000元让其带给被告人张*，史小*对该笔款项的用途也不知道，并且也没有被告人史大*其他供述可以表明被告人史小*对于所拿毒品用于贩卖明知。证据(3)被告人与熊**的通话记录与“明知”这一待证事实没有关联性，不能作为定案依据。熊**的笔录所述与本案有关的“事实”是否确为事实尚待查明，因为根据一审庭审中被告人史大*的供述其将毒品是卖给一个自称为湖南人并操湖南口音的50多岁的“老头”，与熊**的个人信息完全不相符;并且熊**的笔录中也根本没有提到与被告人史小*之间有何种来往，史小*与熊**的通话记录对于证明被告人史小*“明知”一事没有证明力。因此，一审判决认定被告人史小*明知所拿毒品用于贩卖的事实不清，证据不足。第二，一审判决量刑畸重1、被告人史小*只是去拿毒品，没有贩卖毒品的主观意图。其行为仅在史大*和史小*这两个特定的对象及史大*家中这个特定的封闭的空间中发生作用，并不是直接进入流通领域，社会危害性较小;2、即便一审判决被告人史小*构成共同犯罪，被告人史小*也只是辅助作用较小的从犯，应当从轻或减轻处罚;被告人史小*在余姚打工期间，表现良好，工作认真，听哥哥史大*的话去拿毒品时，方才20周岁，年纪尚轻，法律意识淡薄，可塑性较强。其未来的人生之路还很长，在没有主观恶性并且所起作用较小这种情况下一审判决对其处以15年有期徒刑，太过严酷，显然对其不公平，实难使其心服口服、认罪伏法;也难达到惩前毖后、治病救人之矫正目的，属于量刑畸重。因此，也请求合议庭站在法律治病救人的立场上，本着罪行相适应的基本原则，酌情考虑，对其从轻或减轻处理。综上，被告人一审法院关于被告人史小*是否明知帮哥哥史大*所拿毒品用于贩卖认定事实不清、证据不足;在量刑上没有考虑到被告人史小*在主观意志上并没有贩毒故意，且拿毒品这个客观行为在被告人史大*贩卖毒品的过程中所起作用较小等应当从轻或减轻的情节以及被告人史小*年纪尚轻、法律意识淡薄但可塑性强、易于改造等可以酌情从轻或者减轻的情节，量刑畸重。十年树木百年树人，树人本来是一个很漫长艰辛的过程。每一个人都会经历从对法律的无知淡薄到了解敬畏这样一个过程，有些人在无知淡薄这个过程中也许会犯错，并且依法应当受到惩处;但是法律的基本精神除了惩处，更重要的就是治病救人、特别矫正，还一个良善的对法律了解敬畏的人于社会。本案中，被告人史小*是不是对于所拿毒品明知，还不足以明确认定;并且其本人参加工作独立融入社会的人生才刚刚开启。在这样一种情况下，对其宣告15年的有期徒刑，于情于法，都实在太残酷，难以使其心服口服、认罪伏法，从而在治病救人的矫正目的上有严重欠缺。特此恳请合议庭对于辩护人上述辩护意见予以采纳，依法改判。辩护人：二〇一三年三月二十五日

火灾无情，主要在于造成的损失极其重大且通常原因不明导致索赔困难。奉化市的一起火灾造成三方受难企业损失高达千万元，消防部门认定起火原因不明，为索赔事宜三方受难者相互起诉，形成系列火灾索赔案，至今已近三年。原因不明的火灾在民事赔偿责任方面如何确定，目前确无明确的法律依据，司法实践中一直存在很大的争议，是一个典型的司法难点。奉化市人民法院认为火灾原因不明，各方都不应当承担赔偿责任，因而各方诉请均未获支持。浙江鑫目律师事务所顾猛、周俊奇律师依法担仼出租人的代理人，经认真研判，认为对方应承担赔偿责任，原审未予支持，该律所集体讨论后毅然上诉。6月19日，宁波中院依法下达了民事裁定，撤销原判、发回重审，并在裁定中明确指出了租赁协议合法有效，应按协议处理本案，承租人未举证证明厂房存在火灾隐患，理应承担相应的赔偿责任。代理词尊敬的审判长、审判员：浙江鑫目律师事务所依法接受奉化市某某电器有限公司委托指派我担任奉化市某某电器有限公司诉宁波某某电器制造有限公司、宁波**电器有限公司房屋租赁合同纠纷上诉一案上诉人奉化市某某电器有限公司的诉讼代理人，发表如下代理意见：一、本案的基本事实以下系有证据支持且双方在庭审中均自认而无争议的事实：2013年8月16日，江某某与莫惠定签订《厂房租赁协议》，后两被上诉人将该厂房实际用于储存被国外退回的冷风机。期间，被上诉人组织员工携带插线板和电动螺丝刀等工具对冷风机进行拆装，致上诉人未认识到被上诉人系用于储存产品，以为是按约用于生产。案涉《厂房租赁协议》第一条约定“甲方（在本案中即上诉人，以下皆同）出租给乙方（在本案中即被上诉人，以下皆同）的厂房用途为生产用房……”第三条第2项约定“租赁期满，甲方有权收回出租的厂房，乙方应如期完好按原状归还，并结清水电费。”第六条约定“1、租赁期间，房屋外墙、围墙、大门、内部卫生、水电及其他一切设施保养，日常维护均由乙方承担。2、租赁期间……因乙方使用不当或不合理使用造成厂房及附属设备损坏、变压器烧毁等故障的，（包括消防设施）应由乙方承担责任，并无条件修复。”第七条约定“租赁期间，乙方须严格遵守《中华人民共和国消防条例》和安全生产条例，积极做好消防管理，安全生产管理工作，每只消防箱必须配备二只灭火器，要加强防火意识与安全措施。如发生一切意外事故，所产生的一切责任及损失均由乙方承担。对厂房造成损失的，如发生火灾，损坏、毁坏厂房的乙方应承担全部赔偿责任。”第十一条约定“1、租赁期间……不得擅自改变使用性质……2、租赁期间，甲方有权督促并协助乙方做好消防、安全、卫生工作，如政府部门对该厂房检查消防、安全、卫生等，不符要求进行罚款时，均由乙方承担。”2013年10月6日前，气象预报宁波受“菲特”台风影响将有强风及强降雨发生，上诉人的法定代表人莫惠定电话提醒被上诉人管理涉案厂区的负责人邵某某前来厂区检查巡视安全工作是否到位。10月6日当天上午8时许，莫惠定再次电话提醒邵某某要做好防台检查和值班工作。被上诉人均为指派工作人员前来。10月6日晚21时38分许，协议项下承租物发生火灾，上诉人的法定代表人莫惠定发现火灾后立即通知邵某某前来，无果。后消防部门认定火灾原因为“可排除遗留火种、用火不慎引发火灾的可能性，不能排除电气线路故障及外来火源引发火灾的可能性。”租赁期限届满，上诉人要求被上诉人依约完好按原状返还厂房，被上诉人履行不能。上诉人进而只能要求被上诉人赔偿损失，由此酿成纠纷，诉至奉化市人民法院。后法院判决驳回上诉人全部诉讼请求，而上诉至贵院。二、原审法院在责任承担问题上错误认定的关键事实1、原审法院认定合同约定的第七条所称“意外事故”应理解为可归责于承租方的事故。故而，一定要有证据表明火灾系可归责于承租方的原因导致，才能由承租方承担责任（见上诉人上诉时提交的所收到的原审判决）。2、原审法院认定前述合同约定系格式条款，且免除自身责任，加重承租人义务，应认定为无效（见中国裁判文书网及浙江法院网公开的本案判决）。3、原审法院认定凡提到赔偿主体就必须把火灾原因弄清楚，火灾原因不明，则无法判定当事方与损害之间的因果关系，进而没有任何一方当事人须承担民事赔偿责任。以上事实认定及观点陈述不仅错误之至，而且荒谬至极。若二审法院本着息事宁人、维护一审法院权威的态度，对该等极不负责地错误认定置若罔闻、不去公正处理，上诉人必将通过向省高院、检察院乃至最高院等诸多法律途径不懈努力，以图公正。下面详细阐述一下原审法院事实认定错误及法律适用错误之何在：1、一案两判，未审先判，架空庭审，剥夺诉权中国裁判文书网和浙江法院网中，奉化人民法院就本案公示的民事判决和送达至上诉人手中的民事判决在责任承担问题上的陈述完全不一样。裁判文书网和浙江法院网公示的判决称“关于合同条款是否为格式合同，本院认为本案所涉的租赁协议内容，与该厂房二楼签字人为莫惠定，承租人为宁波速福德电器有限公司的租赁协议内容一致，说明合同提供者为出租人，租赁协议中均写明如发生一切意外事故，所产生的一切责任即损失均由乙方承担，对厂房造成损失的，如发生火灾，损坏、毁坏厂房的乙方应承担全部赔偿责任等内容，不区分承租人是否存在过错，将所有的责任强加于承租人，同时免除了作为出租人应有义务，故本院认定该合同为格式合同，其中免除自身责任，加重承租人义务的条款认定为格式条款，应认定无效”。这一段判决理由，上诉人手中的民事判决书中根本没有。上诉人手中的民事判决称“关于合同条款的约定，双方签订的租赁协议中约定如发生一切意外事故，所产生的一切责任即损失均由乙方承担，对厂房造成损失的，如发生火灾，损坏、毁坏厂房的乙方应承担全部赔偿责任等内容，其中的意外事故应理解为可归责于承租方的事故，若将应归责于出租方的事故造成的损失也有承租方承担责任，显然不符合公平原则”。这一段判决理由，前述裁判文书网和浙江法院网公示的判决中根本没有。事实上，这两份判决在上面陈述上就是相互矛盾的，一段认为合同系格式条款且条款无效，一段认为条款并非无效但对条款内容理解应当按照法院的理解。但不管它怎么矛盾，都是为了千方百计驳回上诉人的诉讼请求，这说明原审法院对于本案根本没有实质性的审判，早已有定论，就是要驳回诉讼请求，在已有定论的前提下再去找理由往判决书中填充，这才导致自己都无法说服自己，出现了两份说理上相互矛盾的判决。这就好比做一道算术题：？+1=2，请问？处应该填几。它是先设定等号后面是2，再问？处填几，这种判决，等号后面的结论都已经事先出来了，谁能相信其是经过民事诉讼法规定的公正审判后得出结论这样一种审判？？？？这种做法分明变相剥夺了上诉人之诉权。2、合同条款中“意外事故”的理解对于条款中“意外事故”的理解，原审法院不仅断章取义讲错话、而且堂而皇之说废话，其理解完全错误。协议第七条约定“租赁期间，乙方须严格遵守《中华人民共和国消防条例》和安全生产条例，积极做好消防管理，安全生产管理工作，每只消防箱必须配备二只灭火器，要加强防火意识与安全措施。如发生一切意外事故，所产生的一切责任及损失均由乙方承担。对厂房造成损失的，如发生火灾，损坏、毁坏厂房的乙方应承担全部赔偿责任。”原审法院理解如下：“其中的意外事故应理解为可归责于承租方的事故，若将应归责于出租方的事故造成的损失也有承租方承担责任，显然不符合公平原则。”逗号前面这半句就是断章取义讲错话，逗号后面这半句就是堂而皇之说废话：第一，如果能搞清楚可归责于哪个主体，还扯什么“意外”事故，有了可归责的主体，意外在哪里？意外的意思就是行为人在主观上既无故意也无过错或者事件的发生不知道缘何而来，既然可归责了，何以称之为“意外”？第二，既然都已经有可归责的主体了，就算不约定“意外事故”的责任承担主体，那也是应该按照已经搞清楚可归责的那个主体来承担，那还在协议里提前约定个啥？所以，事实上，合同约定所谓“意外事故”并非要限定于原审法院所理解的“可归责于承租方的事故”，而是限定为“非因出租方的事故”，即包括可归责于承租方的事故和查不清原因的事故，且更大程度上偏向于查不清原因的事故。第三，我们再联系上文看下，它并不是一上来就讲“如发生一切意外事故，如何如何”，如果没有上文，一上来就这么讲，那或许还可以认为有霸王条款的意味，尚且可以认为不能将此处意外事故扩大为查不清原因的事故。但是条款前面讲了那么多承租方应该如何如何履行消防管理义务，然后才讲了如发生意外事故要怎样。那么文义的理解就应该是：双方约定好，你承租方承担消防管理义务，你就得把这事儿给做好；做好了当然就不会发生意外事故，你承租方也就不承担责任；做不好，到时候真发生意外事故了，只要不是我出租方干的，就得你承租方承担责任。所以，整个条文看下来，前面关于消防管理义务的陈述就是行为模式，你要怎样做；后面关于如发生意外事故的陈述就是法律后果，你不那么做的后果。这才是顺理成章合乎原义符合常情的理解。这里之所以得约定这样的法律后果，就是敦促约定中负有消防管理职责的承租方去尽可能妥善履行该义务，所以此处“意外事故”的含义不可能仅仅只是“可归责于承租方的事故”，还包括查不清原因的事故。可归责于承租方的事故本来就该它承担责任，如果这里设定的法律后果还只是可归责于承租方的事故才由它承担责任，那前面的行为模式就是太监条款，不遵守那些义务事实上并没有更严重的后果，条款原义显然并非如此。第四，原审法院称“若将应归责于出租方的事故造成的损失也有承租方承担责任，显然不符合公平原则。”这句陈述真是百分之百正确的一句大废话。如果能查明系出租方的原因导致事故发生，当然毫无疑问是由出租方承担责任，这个跟约定不约定、理解不理解没有丝毫关系，没有责任主体就只能自吞苦果然而一旦有明确的责任主体当然是由责任主体来承担，这是非常浅显易懂的法学理论，无须原审法院这么去阐述，它也是如此。所以，根本不可能会有人愚蠢到认为此处“意外事故”包含“归责于出租方的事故”，只有原审法院自己这么理解，然后说这么理解是不对的，不符合公平原则。因此，此处“意外事故”就只是“非因可归责于出租方的事故”，包括可归责于承租方的事故，也包括查不清原因的事故，但显而易见地不包括可归责于出租方的事故。第五，具体到本案的事故就是查不清原因的事故，也并不是可归责于出租方的事故，所以原审法院非要说“若将应归责于出租方的事故造成的损失也有承租方承担责任，显然不符合公平原则。”它撇开本案事故所涉查不清原因的事故，去讲本来就不可能那么理解的话，这句阐述那真是跟本案八竿子打不着。原审法院理解的不符合公平原则，并不适用于本案的情形。3、案涉合同条款是否属于格式条款原审法院为了填充“=2”这个结论的理由，真是费尽心思，连合同法规定的“格式条款”这么基础性的问题也不知道该如何理解了，硬是要强词夺理认为本案所涉协议属于格式合同，进而得出“=2”这个早已事先确定好的结论。格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。它的基本特征就是：（1）“重复使用”，这个重复显然不是两次的意思，而是针对不特定大众频繁多次反复使用；（2）“不与协商”，意思就是你对方拿了这个合同就没有商量的余地，要么签要么滚，很直白很浅显的理解。（3）“容不得修改”，意思就是你对方若决定签这个合同，没有考虑修改的份，只能这么签，这是强制性的。具体到本案，上诉人闲置的涉案厂房一楼和二楼原本都是出租给宁波速福德电器制造有限公司，后因该公司经营规模缩小用不了那么大面积的厂房而只租用了二楼。在一楼厂房再次闲置的情形下，才又出租给了被上诉人。被上诉人的代表江某某第一次前来上诉人处察看厂房，表达想要租房的意向，然后回去和其他人商量。第二次江某某和邵某某一起前来表示和法定代表人邬某某商量好了确定想要租这个厂房。于是，莫惠定拿了曾经和速福德公司签订的协议作为范本，给被上诉人进行参考。江某某和邵某某称没有决定权，还得回去和邬某某商量条款的确定，然后就回去了。第三次前来才是正式签约。上诉人只是就小部分闲置厂房对外出租获取收益，并非专业从事厂房租赁的经营机构，无须就租赁事项以事先确定的条款固定地同多家不特定的交易相对人之间签订，根本不存在格式条款的问题。更何况，虽然莫惠定拿了与速福德公司曾经签订过的协议作为范本，但并没有强制被上诉人必须按这些条款签，事实上被上诉人的代表还特意拿回去和其法定代表人商量后才确定签约，这中间被上诉人完全有自由决定是否修改，且其也没有证据表明上诉人告知其要么签要么滚、不准修改条款的事实。这完全不符合格式条款的任何一个特征，如何能理解为格式条款？其次，原审法院称合同约定中关于消防管理责任的约定属于排除上诉人自身的法定义务，加重被上诉人责任，应当按无效处理，该观点实在是因为对法规不熟悉而产生的错误认识。合同中该方面约定在内容上不属于排除己方责任、加重对方责任，而是有明确的法律依据的。《机关、团体、企业、事业单位消防安全管理规定》第八条规定，实行承包、租赁或者委托经营、管理时，产权单位应当提供符合消防安全要求的建筑物，当事人在订立的合同中依照有关规定明确各方的消防安全责任；消防车通道、涉及公共消防安全的疏散设施和其他建筑消防设施应当由产权单位或者委托管理的单位统一管理。承包、承租或者受委托经营、管理的单位应当遵守本规定，在其使用、管理范围内履行消防安全职责。该规定表明涉及承包、租赁或者委托经营、管理的企业之间，应当依法就消防管理责任在相应的协议中明确下来。既然是有此种行政管理上的要求，那么在协议中确定责任方完全符合法律规定，并非在排除己方责任、加重对方责任。更何况，火灾等意外事故本身就是可能发生的，根据协议双方的合意，事先在协议中对于责任承担形式及主体予以明确实属常态，并不存在无效的情形。在此，除非是有非常明确的证据表明火灾直接损失就是上诉人所致，才可能涉及到排除该条款的适用，否则应当严格适用该条款。4、“可排除遗留火种、用火不慎引发火灾的可能性，不能排除电气线路故障及外来火源引发火灾的可能性”，是不是就是被上诉人所理解的“排除了使用不当引发火灾，事实上就是上诉人的原因引发火灾”的说法被上诉人认为“可排除用火不慎”就是排除了其使用不当之责，这里代理人就讲一句：“用火不慎”和“使用不当”是两个概念，并不能等同，使用不当除了用火不慎还有其他诸如用电不当或其他不当使用行为。被上诉人认为“不能排除电气线路故障”就是上诉人的原因引发火灾，代理人讲两句：第一，不能排除的意思并不是确定。第二，电气线路故障除了可能是线路老化原因，也可能是使用不当造成短路等原因，所以和被上诉人也并非没有关系。5、本案是房屋租赁合同纠纷，上诉人依据合同约定在租赁期限届满时要求被上诉人如约按原状返还完好的房屋，既有事实依据也有法律依据。房屋起火灾，无法返还，上诉人进而要求其承担赔偿责任，也并不无道理。至于被上诉人，它唯一能进行抗辩的事由只能有两个：其一，证明合同中约定了本案火灾情形导致房屋毁损不由其承担责任；其二，证明事故发生系上诉人造成。若这两个事由任何一个成立，均可免除被上诉人返还之义务或转化的赔偿义务。但事实上，不论是原审还是二审询问案情，均没有任何证明支撑该两个抗辩事由，被上诉人当然要承担责任。6、不明原因的火灾事故引发的损害，就没有赔偿责任主体？按照原审法院的逻辑，原因不明的火灾事故引发的损害，因为查不清到底谁干的，所以无法判断因果关系，所以谁都不承担民事赔偿责任。这个观点显然既不符合法律规定，也背离了司法实践。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。具体到本案中，协议约定了被上诉人具有消防管理义务，被上诉人没有证据表明其妥善履行了消防管理义务，合同履行过程中发生了损害结果，被上诉人无法如约完好返还租赁物，当然属于履行合同义务不符合约定给上诉人造成了损失，应承担赔偿损失的违约责任。暂且不提合同关系，我们就看简单的火灾事故引发损害但火灾原因不明的情形，按照损害填补原则或者过错归责原则，法院也一定要有个处理结论，此前也有多份民事判决处理同样火灾原因不明的案件，也都判决了相应民事主体承担民事赔偿责任。所以，原审法院所谓原因不明所以不承担责任这个观点是不正确的，应予更正。7、关于被上诉人主体问题不论是从被上诉人一和被上诉人二在经营上混同的事实来看，还是从火灾事故责任认定过程中被上诉人一的工作人员邵某某及被上诉人一和被上诉人二共同的股东兼法定代表人邬某某的个人陈述来看；不论是从案涉烧毁的产品在交易当中与被上诉人二息息相关的关系来看，还是从火灾事故责任认定过程中所产生的具有法律确认意义的文书来看，被上诉人二都是本案合同的相对方之一，当然是适格的被上诉人主体。上述情况，由于在前一案中法院向消防部门调取的材料以及双方当庭陈述及质证的事实中均有详细记载，不再赘述。单单再一次强调几个事实：案涉火灾调查材料中显示，消防大队要求案涉厂房一楼的承租方（也即火灾直接损失方）提交用以证明其主体资格方面的证照时，邬某某作为被上诉人二的法定代表人提交了被上诉人二的营业执照和组织机构代码证等相关证照，后邵某某又补充了被上诉人一的证照。申报损失时，向消防大队申报损失的主体仍然系被上诉人二。另签收消防事故责任认定文书时，也是由被上诉人一和被上诉人二统一签收。再者，消防部门制作现场勘验笔录时以及制作消防事故责任认定文书时，同样均是将被上诉人一和被上诉人二作为共同的主体进行处理。也就是说整个材料形成了完成的证据链指向案涉厂房一楼的承租方应当是被上诉人一和被上诉人二两个主体，而不只是被上诉人一这一个主体。至于被上诉人代理人所称事故处理过程中纯粹是为了方便才将两者混同对待，这显然是站不住脚的说辞。原审法院就这个问题一笔带过，认为上诉人未证明邬某某对**公司作为合同承租人的身份进行确认，因此无法认定其是另一个合同相对人。此结论有违基本事实，如上所述，邬某某以其种种事实行为表明其两个公司的代表人身份参与处理火灾事故、申报损失、接收文书及出具回执，当然已经充分证实了两个公司均是合同相对人并同时履行合同的事实。综上所述，原审法院认定事实错误、适用法律错误，导致判决完全错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求，谢谢。代理人：浙江鑫目律师事务所周俊奇律师二〇一六年五月十七日

一、江北公安分局周某某合同诈骗案（撤案）（一）案情简介周某某（本案当事人）设立甲公司，并以公司名义向郑某的乙公司承租五层楼房作为经营场所，花费六百万元装修成家居市场，从事商业租赁经营业务。经营过程中，因次承租人即周某某的客户欠缴租赁费致周某某资金周转困难，并致其拖欠郑某的租赁费。郑某诉至法院，法院判决解除租赁合同。在该租赁合同纠纷诉讼期间，租赁房发生失火情况，在判决后该场所陷入无人管理的乱象，消防隐患及其他风险很大。于是，在这个背景下，周某某与郑某签订了一份备忘录，由周某某继续管理租赁房（该段文字系打印）。在落款后面又手写了一段文字，表明双方继续按原合同执行，并在这段文字上加盖了郑某的乙公司公章。此后，周某某将第五层房屋转租给控告人张某，并收取租金十万元。后郑某打算将周某某弄进牢里，就可以白白享用周某某花费巨资装修的家居市场，继续对外招租家居商户，以此坐享其成，于是其联合周某某的助理王某以及控告人张某共同陷害周某某。郑某否认自己和周某某签订过那份备忘录，并收买周某某的助理王某作证郑某将公章给周某某加盖《备忘录》，而周某某自己在落款后面添了一段文字并自行加盖公章。同时，郑某告诉张某其被骗了，周某某老早不具有转租权，那份《备忘录》的手写部分也是周某某自己为之。就此，张某频繁刑事控告周某某合同诈骗，公安均认为是经济纠纷，未予立案。后经公安部领导往下面打招呼，江北公安以合同诈骗罪立案。（二）努力方向及处理结果指导周某某当着我的面给张某打电话，逐步把上述第二段文字所涉勾结真相录音录下来了，张某在电话里称郑某告知我去刑事立案，刑事立案后，这十万由我郑某给你出。我张某只是要拿回被骗的十万元，也不想为难谁，立这个案确实也很辛苦，还让公安部领导出面打招呼，所以只要我拿回我的十万，我是不想继续麻烦别人弄下去。至于这个十万，谁出无所谓。你周某某还给我，我就立马去搞撤案，不然你被刑拘后，郑某一样会给我，我是不会吃亏。基于这段录音，三番五次和公安机关沟通，并和检察院侦查监督部门多次沟通，最后达成的意见是把十万退还给张某某，办理撤案。二、鄞州公安分局董某某猥亵儿童案（一开始仅行政处罚，不立案）（一）案情简介2015年8月27日，犯罪嫌疑人董某某受托在浙江省宁波市鄞州区中河街道某某幼儿园门卫室内独自一人看管小女孩张某某（化名），在看管期间，董某某动了邪念，在门卫室的厕所和床上等多处及在幼儿园大院内，多次通过搂抱的方式对张某某实施猥亵，抱张某某时用手摸其屁股，并用手指触碰其阴部，后送医经诊断发现张某某外阴红肿伴随损伤并确诊为急性阴道炎。董某某被中河派出所民警抓获归案，其对上述事实供认不讳。董某某上述多次猥亵行为不仅造成张某某外阴红肿伴随外阴损伤并患急性阴道炎，且给张某某造成了极大的心理创伤和精神打击，直至当前张某某仍然每夜噩梦中恐惧地喊着“爷爷不要、爷爷不要”等词句，白天也非常害怕见到长者。后该案由宁波市公安局鄞州分局作出行政处罚决定对董某某行政拘留十五天。行政拘留届满后，董某某被释放，逍遥法外。（二）努力方向及处理结果1、搜索了十四份权威论文及实务著作，充分论证该行为应当按照猥亵儿童罪处理；2、搜索了三十三份同样的猥亵部位和同样的行为情节的刑事判决书，进一步确认该行为应当按照猥亵儿童罪处理；3、向宁波市公安局提起行政复议，要求确认该行政处罚行为违法，并撤销该行政处罚决定，依法对行为人追究刑事责任；4、向鄞州区检察院和宁波市检察院致函，要求督促鄞州公安分局立案三、鄞州公安分局施某招摇撞骗案（一开始死活说是民间纠纷）（一）案情简介施某于2003年登记结婚，于2009年开始分别冒充宁波市公安局领导及宁波市国家安全局副局长，并声称自己未婚，与多名女子保持恋爱关系，展示出要娶她们的迹象，并向她们索要或借取钱财，案涉金额为上千万。找到我们的当事人有两名。协助当事人报案时，公安机关办案人员根本从未听说过“招摇赚骗罪”这个罪名，把法条给警官看，警官直言我们办案不认刑法，给我看了也没用，执意按“诈骗罪”立案，坚决不同意按“冒充军警人员招摇撞骗罪”立案。结果可想而知，诈骗罪须有“非法占有目的”主观要件，警官答复证据不足，不能认定行为人具有非法占有目的，这就是民间纠纷，不予立案。（二）努力方向及处理结果1、给两名当事人做笔录，并指导其整理好证据；2、指导当事人和施某聊天，套取其在执行抓捕审讯任务的陈述；3、书面刑事控告状及证据材料，寄给承办的派出所及市公安局刑侦支队领导；4、致函公安分局法制科领导，进一步阐释什么叫招摇撞骗罪、招摇撞骗罪与诈骗罪的区别、招摇撞骗罪的立案标准及立案要件与诈骗罪有什么不同、本案行为同时符合招摇撞骗罪和诈骗罪时为何应当先按招摇撞骗罪立案解决立案问题再去考虑两罪从一重的定性问题。四、宁海检察院文某诈骗案（不起诉，从看守所释放）（一）案情简介文某（本案当事人）系温州商人林某的专职司机。林某和其表弟王某长期从事承兑汇票贴现业务，承兑来的款项交付给票据权利人，按比例拿佣金。案发前，林某和王某事先通谋承兑来的三千多万款项不交付给票据权利人，而意欲携款逃窜至国外。案发前三日，文某在广州其女友处，林某致电文某回宁海县来帮忙配合王某转个账。文某问林某转什么账，林某答复其从朋友处借来几千万钱用于还银行的。鉴于林某平日素有威望，的确经常轻松周转数千万，而且知道其近日的确也欠数家银行的贷款几千万，于是文某就信以为真。案发当日，王某和票据权利人在宾馆另一个房间边聊天边“等待放款”，文某在林某指示下拿到优盾进行转账操作。后林某和王某均指示文某先回温州，文某回温州途中给林某打电话，发现其关机。后票据权利人致电文某问钱是不是文某转走的，并告知其老板林某已失联。文某回答是自己转走的，并致电林某，发现林某确已联系不上，三千万不是小数目，慌张之下遂陪同票据权利人去宁海某派出所说明情况，被当场以诈骗罪刑拘。后在看守所讯问过程中，警官了解到文某女友五月份待产，且其和女友本打算刑拘那几日去领结婚证的，于是骗文某，称女人生孩子是天大的事，男人一定要陪在身边，只要在事先制作好的有罪供述笔录上签字按手印，就可以放他出去陪女友生孩子，文某便签字待出。公安机关则凭借文某的有罪供述笔录提请检察院批准逮捕。（二）努力方向及处理结果该案努力过程主要是在检察院阶段，阅卷后发现另一同案犯王某从头到尾没陈述过和文某事先通谋过，也没发现其他证据指向文某对其老板林某的“诈骗行为”知情，唯一的证据就是其本人的有罪供述及被害人指认其案发当时在现场转账的客观行为的陈述笔录。基于此，本人就以下几个方面致函公诉部门：（1）关于文某涉嫌犯罪部分事实不清、证据不足的问题，（2）关于文某供述与各证人证言相互印证表明林某编织过“借钱还贷”的谎言事实，（3）关于文某所接触的林某的几项特定事务而对林某的谎言信赖无疑，不可能意识到所转款项为承兑汇票贴现款的事实，（4）关于文某转账后向公司财务人员黄某某打电话确认所转款项是否已经打到银行用于还贷的事实，（5）请求检察院就第（3）项意见中提到的部分事实证据以及讯问全程同步录音录像进行调取的申请。上述意见迫使宁海检察院将该案提交市检察院承办，市检察院经研究又不得不以证据不足为由将该案两次退回公安补充侦查，足足历经近一年时间迫使该案又退回宁海检察院，后宁海检察院决定对文某变更强制措施为取保候审，最后作出不起诉决定，终获释放。五、市检故意杀人案（公安定故意伤害致人死亡）（一）案情简介黄某某用刀捅死被害人夏某（被害人系本案当事人），由于黄某某系当地有名的地头蛇，公安机关甚为保护，定故意伤害致人死亡。（二）努力方向及处理结果1、起草一份《请求严惩村头恶霸黄某某的联名状》，当地数千人签字按手印；2、致函市检察院承办法官；3、多次去找检察官沟通意见，最终获其同意改变定性为故意杀人。六、鄞州法院张某某贩毒案（公诉两笔贩毒，面临十五年左右刑期，推翻一笔指控，仅判七年半）（一）案情简介张某某向上家湖南人购买20克毒品，打算卖给下家余某某。头一天晚上交易时，余某某钱带的太少，未交易；约定第二天晚上再交易，第二天晚上刚碰面就被抓了。公安机关按照两次均交易成功提出起诉意见，公诉机关同样按照两次交易的毒品数量诉至法院，指控张某某两笔贩卖毒品的事实。（二）努力方向及处理结果本案第二天一大早要开庭，头一天才交到我手上，去看守所会见当事人，其告知案涉毒品数量总共就那20克，第一次交易未成功。会见完当晚阅卷审查，发现向湖南人购买毒品的事实就只有一次的证据，关于向余某某贩卖毒品第一次未成功的事实张某某的笔录和下家余某某的笔录均有提到。而且从第二天碰面经过及时间来看，也不可能得出张某某当晚又重新向湖南人购买过毒品的事实。由此，开庭时，辩护人基于案卷载明的事实以及当庭综合情况，详细向法庭展示了张某某第一天未交易成功、第二天没有时间重新去买毒品的事实，推翻了公诉人指控的案涉毒品数量中第一天交易的数量。其他案件，简述如下：七、浙江省高院史某兄弟贩毒案（无期徒刑改判十五年、十五年改判十年）八、厦门市思明区法院拐骗儿童罪（结合非法学理论论证行为人主观恶意之轻微及对福建省同罪名先例研究举重以明轻，仅判一年）九、宁波市中院张某某窝藏、转移毒品案（公安定非法持有毒品，毒品数量为两公斤，面临十五年有期徒刑或无期徒刑，在市检察院审查起诉阶段改变定性为窝藏、转移毒品案，法院最终仅判三年）十、鄞州法院林某某猥亵妇女案（公安认定为强奸罪，通过努力改变定性为猥亵妇女案，最终获缓刑）十一、鄞州法院陈某协助组织卖淫案（在东莞扫黄最盛行那段时间，形势十分不利，卖淫类刑事案件当时判刑都比较重，但本案经过努力终获缓刑）十二、鄞州法院马某某故意伤害案（缓刑）十三、镇海检察院李某诈骗案（通过近一年的不懈努力，证据不足，退回公安机关后撤案）十四、镇海法院郑某某开设赌场案（公安机关认定赌资为7万余元，属于数额巨大，面临三年以上有期徒刑；在检察院和法院阶段通过辩护将数额调整为3万余元，仅判一年）十五、镇海法院蒋某某协助组织卖淫案（公诉机关起诉书指控当事人犯罪情节严重，面临五年以上有期徒刑；经过开庭审理中的努力辩护，最终摘掉情节严重，法院认为公诉机关指控的“情节严重”证据不足，仅判两年）十六、绍兴市越城区法院孙某某盗窃案（在公安侦查阶段，千方百计办理取保候审；在检察院审查起诉阶段提出无罪的辩护意见，终获检察院认可，作出不起诉决定）十七、宁波市中院曹某某故意杀人案（被害人的脑袋几乎被砍掉，手段极其残忍，性质极为恶劣，由江东刑侦大队重案中队直接侦查。在检察院审查起诉阶段，通过努力将曹某排为第二被告，法院最终判决第一被告死刑立即执行，曹某性命保住。）

判死缓后还会执行死刑吗？死刑缓期执行，是我国刑法所独有的一种刑罚制度。它适用于那些应当判处死刑，但不是必须立即执行的罪犯。死刑缓期执行期限固定为两年。判死缓后还会不会执行死刑需要从三种情况具体分析，比如犯罪分子在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑。下面由法律快车编辑在本文为您详细介绍。实行死缓制度，是为了体现不废除死刑，但杀人要少的政策。它没有放松对罪大恶极的罪犯的惩办，同时又给某些罪犯以悔罪自新、重新作人、争取减刑的最后机会。这种制度，对于分化瓦解敌人，惩罚和改造罪犯是有利的，而且可以为国家保存一批可以利用的劳动力。被判死缓后还执行死刑与否，三个情况认定：1、犯罪分子在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑。所谓故意犯罪，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，如故意杀人罪、抢劫罪。2、犯罪分子在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现的，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑。所谓重大立功表现，是指阻止他人进行严重犯罪活动的；检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；有重大发明创造或者重大技术革新的；在日常生产、生活中舍己救人的；在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的，对国家和社会有其他重大贡献的。3、犯罪分子在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。所谓故意犯罪，查证属实的，是指如果故意犯罪的，应当由人民检察院提起公诉，由服刑地的中级人民法院依法审判，并作出有罪判决书。在认定构成故意犯罪的判决、裁定发生法律效力后，报请最高人民法院或者高级人民法院依法核准，执行死刑。适用死缓必须具备两个条件：1、罪当处死。如果所犯罪行不应当判处死刑，就不存在在宣告死刑缓期执行的问题。2、不是必须立即执行的，即当时不是非杀不可的。对于“不是必须立即执行的”从审判实践的情况看，有自首或立功表现的，民愤不是极大的；有多名主犯，罪行相对较轻的主犯；属于限制责任能力的；被害人有明显过失，而引起罪犯一时激愤而杀的等一般可视为“不是必须立即执行的。”