李凌锋

费葛二人原为部队幼儿园老师，被部队幼儿园解除劳动合同，二人便向吉林省劳动仲裁委员会提起劳动仲裁的请求。部队幼儿园委托我作为其仲裁代理人参加仲裁，我通过现场调查，阅卷查询，把握了案件的实质问题，反复找二人做工作，促使二人撤回了劳动仲裁的申请，最终，通过各方面协调使二人重新上岗，使问题得到了圆满解决。

王某为深圳某劳务派遣公司派遣到长春某公司的工作人员，在工作期间，王某主动提出离职，与单位解除劳动合同关系。解除劳动合同关系后，他提起劳动仲裁，要求单位支付经济补偿金，未获支持，便向法院提起诉讼。我受长春公司的委托，担任其诉讼代理人，我以主动提出解除劳动合同不符合法定的支付经济补偿金的事由及根据劳动派遣合同，不应由我的当事人支付经济补偿金为由提出反驳意见，被法院采信，法院依法驳回了其诉讼请求。

孙某为某单位职工，其在上班过程中突发疾病，单位为其申请工伤，被劳动社会保障局依法驳回，认为其不符合工伤的法定条件。此后，孙某认为其患病期间的工资应按工伤发放，被单位拒绝，其便向劳动仲裁部门仲裁，被依法驳回后，又向法院提起诉讼，我作为单位委托的代理人参加诉讼，经一审、二审、重审，最终均驳回了其诉讼主张。

宝贝你慢些走听到宝贝离去的消息，我的眼泪在眼圈里荡漾，我的心被深深的刺痛，我被深深的震憾，我强烈的愤怒，为什么有人那么灭绝人性，为什么有人把人性的光辉挥霍干净，为寄托对宝贝的哀思，特写此文。宝贝你慢些走，因为我知道你根本不想走；宝贝你慢些走，因为成千上万的人将你挽留；宝贝你慢些走，尽管恶魔的驱赶使你不得不走；宝贝你慢些走，漫天的冰雪是上天对你的挽留；天寒地冻，你的小脚怎能耐得住寒冰；烛光摇曳，微弱的烛光怎能照亮你的前程；奈河桥边，孟婆汤水你不要饮用；全城的遥祭，不要成为你永远的记忆；把恶魔忘记，把邪恶驱除，所有善良的人们都为身在天堂的你祝福。宝贝慢些走，慢些走。

摘要医疗事故的民事责任，其实不过是民事责任的一种特殊形式，当然也就有自身不同于普通的民事责任的特点，本文从医疗事故的定义、医疗民事责任的特征、与普通民事责任的异同点、构成要件、在普通民事责任中的类别、医疗事故民事责任方式、补偿损失的计算及其医疗事故民事责任的处理等方面进行论述，目的是对医疗事故的民事责任进行初步探讨，为涉及医疗事故的双方，提供一个可供选择的操作方法，以确保既不推脱自身责任，又不加重对方责任，公平合理的承担责任，以确保医疗事故公平合理的解决。医疗事故民事责任初探医疗事故的民事责任，是普通民事责任的一种特殊表现形式，它有其自身的特点和规律，也有其不同于普通的民事责任的处理程序，本文从各个不同的侧面，对医疗事故的民事责任进行研究，以便于对医疗事故的处理能有所借鉴。一、医疗事故民事责任的概念和特征（一）医疗事故民事责任的概念要谈医疗事故的民事责任，首先要搞清一些相关词的概念；首当其冲的是要搞清楚什么是民事责任。民事责任是民事法律责任的简称，它是民事违法行为人依法所必须承担的法律后果。亦即由民法规定的对民事违法行为人所采取的一种以恢复被损害的权利为目的，并于一定的民事制裁措施相联系的国家强制形式。这一概念说明以下几层意思：（一）民事责任，是由民法规定的法律责任；（二）民事责任是对民事违法行为人施加的责任；（三）民事责任以恢复被害人被损害的权利为目的；（四）民事责任总是与一定的民事制裁措施相联系；（五）民事责任是一种国家的强制形式，这说明它是由国家机关依法认定和执行的或经国家认可并以国家强制力保证执行的。回头让我们看一看什么是医疗事故。医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。从医疗事故的定义来看，医疗事故的主体具有民事违法性，医疗事故的后果具有人身损害性，故此，它也就必然要承担与其自身过错相适应的民事责任，这就是本文要谈的医疗事故的民事责任。从上文的民事责任的定义中，我们亦不难得出医疗事故的民事责任定义，医疗事故的民事责任是指医疗事故中的民事违法行为人依法所必须承担的法律后果。它有以下几个特点：一、必须出现了医疗事故。没有医疗事故的出现，医疗事故的民事责任也就无从谈起，谈医疗事故当然也就成了无本之源；二、医疗事故中，必须有医疗机构及其医务人员在医疗活动中违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的行为，及主体具有民事违法性；三、医疗事故是过失造成患者人身损害的事故。如果没有人身损害的出现，当然也就谈不到医疗事故；四、医疗事故是一种过错责任。医疗事故的民事责任，总是与医疗机构及其工作人员的过错紧密相关的，没有上述主体的过错，也就不会出现医疗事故，医疗事故的民事责任当然也就无从谈起。（二）医疗事故民事责任的特征1、医疗事故民事责任是医疗机构及其工作人员违反对患者正确诊疗的民事义务，依法应承担的一种法律后果。这是医疗事故民事责任的本质特征。我国《民法通则》规定：“公民、法人违反合同或者不履行其它义务的，应当承担民事责任。”“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”这些规定说明，发生医疗事故民事责任，是以存在法律规定或当事人的约定为前提，一般来说，没有民事义务，也就没有民事责任；同样，没有医疗机构诊治义务，也就不会有医疗事故民事责任。但是，这不等于说只要有义务，就必然要承担责任。医疗事故民事责任是因医疗机构及其工作人员违反对患者正确诊疗的民事义务，过失造成患者人身伤害的事实而发生。由于违反义务同侵犯权利是一个问题的两个方面，侵犯患者的民事权利实际上也就是违反法律规定的患者权利不可侵犯的义务，因此，可以说医疗事故民事责任是医疗机构及其工作人员违反民事义务的法律后果。2、医疗事故民事责任是一种财产责任。医疗事故民事责任是以财产为主要内容和基本属性的。医疗事故民事责任的财产性质，是由民法、合同法的任务和调整对象决定的。我国民法是以保障公民、法人的合法民事权益，正确调整民事关系，维护社会经济秩序，促进社会主义商品经济发展，保障社会主义现代化建设事业顺利进行为主要任务，以调整平等、等价有偿的财产关系为主要对象的，由此决定必须主要用财产性质的方法来调整。我国的合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律。在市场中，各种交易关系不管是发生在公民之间、公民与法人之间、还是法人之间，不管这种关系的客体是生产资料还是生活资料，是国家和集体所有的财产，还是个人所有的财产，只要是发生在平等主体之间的交易关系，都应当由我国合同法调整。可见合同法不仅适用于其规定的具体的有名合同，而且还适用于各类民事合同。医疗事故的双方，基于医患关系，已经形成了一种特殊的服务合同，那就是由医疗机构对患者提供服务，而由患者支付服务费用的合同。违反民事责任的责任承担方式有多种，主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。但医疗事故民事责任的承担方式却只有一种，那就是赔偿损失。这是因为医疗事故对患者所造成的人身伤害，一般都已既成事实，不可能采用停止侵害、排除妨碍、消除危险的方式来承担，也无法恢复原状，而其它几种民事责任承担的方式更不可能采用，只有赔偿损失，才是最为切合实际的解决办法。这就决定了医疗事故民事责任的财产性质。3、医疗事故民事责任是法律规定违法主体对受害人承担的责任。医疗事故民事责任是医疗机构对患者承担责任的特征，是由民法与合同法法调整的社会关系的平等性决定的。按照平等性的原则要求，在民事法律关系中，当一方当事人不履行义务或侵犯对方的权利时，即因为它不仅使该方的合法利益受到损害，也使其平等的法律地位受到破坏，法律便迫使加害人承担同样的不利后果，以使受害人被破坏的平等地位和被损害的利益得到恢复和补偿。而医疗事故民事责任则是医疗机构对患者身体伤害的补偿。4、医疗事故民事责任的范围与违法行为造成的权利损害相适应所谓责任的范围与违法行为造成的权利损害相适应是指造成损害的结果不同，适用责任的大小不同，损害大的多赔偿，损害小的少赔偿，没有损害的不赔偿。5、医疗事故民事责任也是对违法行为的一种民事法律制裁任何一种法律责任总是与对违法行为人适用一定的法律“制裁”相联系的。否则，就谈不上什么法律责任。医疗事故民事责任既为民事法律责任的一种，当然同样要表现为对违反民事法律行为人施加一种法律制裁。（三）医疗事故民事责任与普通民事责任的异同点医疗事故民事责任是普通民事责任的一种特殊的表现形式，它与普通的民事责任是一种种与属的关系，因此，医疗事故民事责任的民事责任不但有普通民事责任的共性，而且还有其自身独特的特点。其独特性主要表现在以下几个方面：1、医疗事故的民事责任是医疗机构对患者承担的一种责任医疗事故的发生，往往是因医疗机构及其工作人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者的人身损害而引起的，故此，它是医疗机构违反法定的民事义务在先，对患者承担民事责任在后的一种责任形式。2、医疗事故的民事责任主体是单一的医疗机构或个体诊所是医疗事故的民事责任中唯一的责任主体。这是因为在医疗事故中，只有医疗机构或个体诊所对患者造成了人身伤害，而患者对医疗机构或个体诊所无任何伤害，当然，也就谈不上任何的民事责任；另一方面，尽管医疗机构的工作人员是患者人身伤害的直接制造者，但因其隶属于医疗机构，根据我国的相关法律规定，应有医疗机构承担责任，而工作人员与医疗机构之间的关系，则属另一个法律关系。3、医疗事故的民事责任承担方式是单一尽管民事责任的承担有多种形式，但医疗事故的民事责任承担方式却是唯一的，这是因为医疗事故对患者身体的伤害，是无法恢复，也是无法用价值来衡量的，因此，只能象征性地给予补偿。故此，金钱赔偿成了医疗事故的民事责任承担的唯一方式。4、医疗事故的民事责任确认需要有高度的技术性医疗事故是否发生，这对于一个普通的公民来说是很难判断的。大多数的人是通过诊疗后患者身体的变化来判断的，但往往失之片面；而要真正判定是不是医疗事故，则需要专业的医疗专家来完成；而医疗事故对患者身体的伤害如何，也需要专家来判定。既然损害的大小都需要专家来判定，那民事责任的确认当然也就需要很高的技术性。二、医疗事故民事责任的构成要件医疗事故民事责任的构成要件，也就是行为人承担医疗事故民事责任所必须具备的条件。构成医疗事故的民事责任一般必须具备以下五个方面的条件：（一）行为的违法性这是构成医疗事故民事责任的重要条件。它说明只有实施了违法的医疗行为，才承担医疗事故的民事责任。违法行为是指对法律禁止或命令性规定的违反；违法行为，可能是作为的违法行为，也可能是不作为的违法行为，但医疗事故的违法行为，则都是作为的违法行为。正是医疗机构及其工作人员在医疗活动中，违反卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，进行违规操作，才导致了患者的人身伤害，医疗事故的民事责任由此而起动。如果不是违法的诊疗行为，比如患者患了阑尾炎，医生切除其阑尾行为，尽管对患者的身体也有一定的损害，但因其符合正常的医疗操作规范，因而是不会导致医疗事故的，当然，医疗事故的民事责任也就无从谈起。（二）损害事实损害事实是构成医疗事故民事责任的首要条件。它说明医疗活动的违法行为只有造成损害事实，行为人才承担医疗事故的民事责任。如果行为人虽然实施了违法的诊疗行为，但并无损害事实，则不构成医疗事故，也就谈不上医疗事故的民事责任，更不会发生损害赔偿问题。这里所说的“损害”，专指人身损害，人身损害是一种非物质损害。它又分为“身体伤害”和“精神伤害”；“身体伤害”是指对人体器官、组织等实施的伤害，它可能造成人体某种机能的丧失，以造成终身残疾或机能障碍；“身体伤害”易于举证。而“精神伤害”是指对受害人造成精神上的痛苦。“精神伤害”无从举证。无论是“身体伤害”还是“精神伤害”，二者都无法以金钱计算其损失，故医疗事故损害赔偿，不应该称其为“赔偿”，而称其为“补偿”则较为妥当。（三）因果关系作为构成医疗事故民事责任要件的因果关系，就是指违法行为与损害事实之间所存在的前因后果的联系。要研究医疗事故民事责任的因果关系，应搞清以下几个方面的关系：1、要有医疗事故的发生。没有医疗事故的发生，也就无从谈医疗事故的民事责任，医疗事故民事责任的因果关系当然也就无从谈起。2、医疗事故造成了损害事实。如果医疗事故没有造成损害事实，患者没有受到伤害，也就不存在所谓的医疗事故，医疗事故的民事责任也就无从谈起；另一方面，既使有损害事实，但损害事实不是由医疗事故本身产生的，也不能因有损害事实，就去追究医疗事故的民事责任。3、医疗事故与损害事实之间存在着客观必然的联系。只有当医疗事故与损害事实之间存在着客观必然的联系时，即医疗事故是因，损害事实是果，明白地说，就是只有损害事实确确实实地是由医疗事故引起的时，才能说医疗事故与损害事实之间存在着客观必然的联系；也只有这样，才能追究医疗事故的民事责任。（四）主观过错主观过错是构成医疗事故的民事责任主观要件。它说明医疗事故的民事责任的违法行为人在实施违法行为时，主观上存在过错，才承担医疗事故的民事责任。这是民事责任的一般原则的要求，也是由民事责任所具有预防教育作用决定的，因为只有对主观上有过错的违法行为人施加责任，才会收到积极的教育效果，否则人们将会感到无所适从。故，作为一般民事责任的一种特殊形式，医疗事故的民事责任构成应以行为人存在主观过错为必要。1、民法上的过错概念。所谓过错，就是违法行为人对自己的行为及其后果的一种心理状态，它分故意和过失两种状态。故意是指行为人明知自己行为的不良后果，而希望或者放任其发生的心理。过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生不良后果而没有预见，或者已经预见而轻信不会发生或自信可以避免的心理。故意和过失的区分，在确定行为人的民事责任时并无不同。2、民法上对过失的分类。过失，作为主观心理状态，它反映行为人注意的欠缺。学理上根据欠缺注意程度将过失分成不同等级。我国学者对过失的划分，大多主张两级划分，即重大过失和轻过失。所谓“重大过失”，是指按照一般人预见能力的要求，应当预见自己行为可能发生不良后果而没有预见。所谓“轻过失”，则指行为人预见到自己的行为可能发生不良后果而轻信其不会发生。3对医疗事故中的行为人过错的判断。在审判实践中，判断行为人是否有过错，要以行为人的预见能力和范围为基础，而预见能力和范围，一般由法院根据三方面因素来确定：一是造成损害时的那种业务的性质；二是实施某种行为时的客观情况；三是行为人个人的才能。在具体分析判断过错的方法上，又有两种不同的分析判断方法。从主观方面进行分析判断，就是对行为人主观上的预见能力进行分析判断，看其是否能够预见其行为后果。行为人如果不能预见自己的行为的某种后果，就不认为有过错。从客观方面进行分析判断，是根据事先统一规定的应当预见的范围作标准来进行判断，因为这个“标准”是不依某个具体人的预见能力为标准，而是以一个适用于一般正常人的预见能力为准，它具有客观性。按照这个标准，如果行为人应当预见而没有预见，即认为有过失。依主观分析判断法，对个人预见能力的确定，因预见水平不同而不同。预见水平又有通常预见水平和专业预见水平之分，前者指一般人对通常事务有通常预见水平；后者指各种不同专业的人对其专业范围内事务的中等的预见水平。在医疗事故的民事法律关系中，医疗机构是一个法人，那么衡量法人过错的标准又是什么呢？法人作为人们特定的集体，它的违法行为，总是表现为它的担负一定职责的工作人员违反其执行职务的注意义务的结果。因此，法人的过错，实际表现为它的工作人员，特别是其代表在执行职务中预见和防止违法行为后果的意识状态。医疗事故中医疗机构的过错，均为过失，而不是故意。这是因为医疗事故中，医疗机构的过错，是由其工作人员的过错来体现的，如果医疗机构的工作人员，不是出于过失，而是出于故意对患者造成人身伤害，则不属于医疗事故，而演变成恶意犯罪行为，而犯罪行为，是由行为人独立承担责任的，与医疗机构无关，同时，犯罪行为也超出了民法所调整的范围，是由刑法来调整的。另一方面，从医疗事故的定义来看，医疗事故也均是由过失造成的。（五）行为的职务性行为的职务性，是指医疗事故的民事责任的直接过错者（医生或者护士）往往是在履行其职务的过程中，过失对患者造成了人身伤害；也就是说行为的职务性是产生医疗事故民事责任的前提，即行为的职务性是医疗事故民事责任的构成要件之一。谈及行为的职务性，或许有人要问个体诊所是个人承担无限责任的主体，个体医生的行为也是职务行为吗？个体医生的行为，尽管其行为后果由其本人承担，但他（她）从事的工作，仍然是医生或者护士履行其工作职务的行为，因而其行为的职务性亦不言自明。三、医疗事故民事责任的类型民事责任作为违反民事义务或侵犯民事权利产生的法律后果，因产生的根据、适用的原则以及性质和形式的不同而不同，因此，为了正确把握它的特点和对其形式的准确运用，在学理上依据不同标准对它作出科学的分类。如根据民事责任发生根据不同，分合同责任和非合同责任；依据承担责任所依据的原则的不同，分过错责任、无过错责任和公平责任；依据是否双方有过错，分双方过错责任和单方过错责任；依据由多数人承担责任的内在关系不同分按份责任、连带责任和补充责任；依据责任是否以财产为内容分财产责任和非财产责任；依据承担责任的财产范围不同分有限责任和无限责任。那么，医疗事故的民事责任究竟属那一类别呢？（一）医疗事故的民事责任是合同责任合同责任，是对违反合同民事责任的简称，是指因违反合同的行为所产生的民事责任。说医疗事故的民事责任是合同责任，是因为在患者就医，医疗机构或个体诊所进行诊治的过程中，医患双方实际上已经形成了事实上的服务合同关系，在该合同关系中，医疗机构或个体诊所对患者实施救治，而患者要支付必要的费用作为报酬。医疗事故的产生，违反了双方合同的约定，是一种违约行为，故此，医疗事故的民事责任是合同责任。（二）医疗事故的民事责任是侵权的民事责任侵权的民事责任，又称侵权损害的民事责任。它是侵权行为产生的法律后果，即由民法规定的侵权行为人对其不法行为造成他人财产或人身权利损害所应承担的法律责任。从侵权的民事责任的构成要件：1、行为人必须具有可归责的意思状态；2、须有违法性的行为。从这两个方面来看，医疗事故的民事责任已经具备了这两个要件。这是因为：1、医疗事故中的责任人对自己行为的后果有识别能力，并且主观上有过错；2、医疗事故的责任人行为具有违法性。因此说，医疗事故的民事责任是侵权的民事责任。实质上，医疗事故的民事责任是合同责任与侵权的民事责任的竟合。（三）医疗事故的民事责任是单方责任单方责任也叫单方过错责任，指违法行为是基于一方的过错原因发生，而应由一方承担的民事责任。在医疗事故中，基本上不存在双方过错的可能，因为在诊疗过程中，医疗机构或个体诊所是拥有专门知识的强势群体，患者正是出于对他们的信赖，才让他们进行诊治的，即使他们的诊疗措施是错误的，患者及其家属因专业知识的缺乏，也很少提出质疑，这样医疗机构或个体诊所采取何种治疗措施，基本上全凭自己的判断。在这种情况下，医疗事故的产生，当然是由医疗机构或个体诊所单方面造成的，是单方责任。（四）医疗事故的民事责任是无限责任无限责任，是对有限责任而言。指债务人以其全部财产负担债务清偿担保的财产责任。医疗事故产生后，医疗事故的责任人要对医疗事故产生的后果承担全部的无限责任。（五）医疗事故的民事责任是过错推定责任过错推定责任，又称推定过错责任，就是在行为人不能证明他们没有过错的情况下，推定其行为有过错，应承担损害赔偿责任。过错推定责任，实际上属于过错责任范畴，只是在无法判明过错的情况下，为保护受害人的合法权利，根据有关人与造成损害的人或物的管属关系和对之应尽的注意义务或享有的利益，在其不能证明没有过错的情况下，认定为有过错。医疗事故的民事责任，其实是一种过错推定责任。当医疗事故发生后，它往往要求医疗机构举证证明自己没有过错，如其不能举证证明，法院便推定其有过错。2001年12月6日最高人民法院出台《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于医疗事故举证责任倒置的规定，便是对过错推定责任的一种肯定。四、医疗事故民事责任的方式医疗事故民事责任的方式，是指医疗事故发生后，由民法规定的医疗事故的责任人所承担民事责任的具体形式。就其性质讲，它表现为国家对医疗事故的行为人所采取的制裁措施和对被侵害的权利采取的补偿和救济的方法。如前所述，尽管《民法通则》第一百三十四条规定了十种责任方式，但医疗事故民事责任，只能采用赔偿损失这种责任方式，更准确地说，应该是补偿损失这种方式。而补偿损失又进一步地分成两类，第一类是对已有损失进行补偿，第二类是对可期待的损失进行补偿。对已有损失进行补偿，是指医疗事故结案时，已经发生的医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费、丧葬费、交通费、住宿费、精神抚慰金等；而对可期待的损失进行补偿，是指医疗事故案件结案时，尚未发生的残疾生活补助费、残疾用具更换费、被抚养人生活费等。五、医疗事故补偿损失的计算医疗事故补偿损失的计算，《医疗事故处理条例》作了如下规定：第五十条医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：（二）误工费：患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资３倍以上的，按照３倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。（四）陪护费：患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。（六）残疾用具费：因残疾需要配置补偿功能器具的，凭医疗机构证明，按照普及型器具的费用计算。（八）被扶养人生活费：以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满１６周岁的，扶养到１６周岁。对年满１６周岁但无劳动能力的，扶养２０年；但是，６０周岁以上的，不超过１５年；７０周岁以上的，不超过５年。（十）住宿费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算，凭据支付。医疗事故造成患者死亡的，参加丧葬活动的患者的配偶和直系亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过２人。第五十二条医疗事故赔偿费用，实行一次性结算，由承担医疗事故责任的医疗机构支付。六、医疗事故民事责任的处理（一）医疗事故民事责任处理的历史问题医疗纠纷是一个由来已久的问题，由于医疗事故的逐年增多，医患双方矛盾冲突越来越尖锐，为了减少矛盾，促进社会的稳定，1987年，国务院颁布了《医疗事故处理办法》。办法颁布后，关于医疗事故的处理仍存在着很多问题，一、医疗事故的鉴定是不是医疗事故诉讼的前置程序。关于这个问题，由于《办法》第十一条的规定的不明确，医疗事故处理与医疗纠纷民事审判遭遇了第一个分歧，那就是，医疗事故赔偿纠纷是否属于人民法院受案范围，医疗事故鉴定程序是否属于人民法院受理此类案件的必经前置程序。在1987年到1989年间，各级地方法院基本上将医疗事故鉴定作为法院受理此类案件的必经前置程序。最高人民法院1989年10月10日《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》，以及1989年11月7日《关于当事人对医疗鉴定结论有异议又不申请重新鉴定而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉的案件应否受理的复函》，明确了根据《民事诉讼法》受案法定条件，对医疗纠纷各级法院有权行使司法审判管辖权，抛弃了医疗事故鉴定是法院受理此类案件的必经前置程序观念。这一观念的更新，加大了医疗事故纠纷的处理，为医疗事故的处理开辟了新的阶段。但仅就这一点来说，对保护患者的利益，那还是远远不够的，因为患者作为毫无技术基础的弱势群体，要想在诉讼中拿出强有力的技术证据，从事实上来说，基本上是不可能的。这就出现了第二个问题，举证责任的分担。二、举证责任是否倒置。在普通的民事诉讼中，“谁主张谁举证”是一项基本原则，在从1987年办法实施到2001年12月6日最高人民法院出台《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之前，医疗事故的民事诉讼基本上采用的是“谁主张谁举证”，这看似公平的规定，其实，对举证责任的双方来说，明显是不公平的。这是因为医疗事故的责任举证，需要高度的技术性，医疗机构具有这种能力，而普通患者根本不具有这种能力。为此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）款规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。明确了举证责任的倒置，开辟了对患者保护的新纪元。尽管明确了举证责任的倒置，但医疗事故鉴定作为医疗事故诉讼中其它证据无法比拟的强证据的作用，其证明力是其它证据无法比拟的。医疗事故鉴定的公正与否，基本上决定判决是否公证。鉴于医疗事故鉴定的如此重要性，医疗事故鉴定委员会的组成，也成了社会关注的焦点。三、医疗事故鉴定。医疗事故鉴定也经历两个阶段，第一个阶段是《医疗事故处理办法》颁布后至《医疗事故处理条例》实施前，办法规定医疗事故的鉴定是由医疗事故鉴定委员会来完成的。医疗事故技术鉴定委员会（以下简称鉴定委员会）由有临床经验、有权威、作风正派的主治医师、主管护师以上医务人员和卫生行政管理干部若干人组成。省、自治区、直辖市级鉴定委员会可以吸收法医参加。特别最为要命的是这最后一句：鉴定委员会人选，由卫生行政部门提名，报请同级人民政府批准。这就是说医疗事故鉴定是由卫生行政部门为医疗机构作出的，这也就是群众通常所说的“老子为儿子作鉴定”。这样，鉴定的权威性当然值得质疑，患者对鉴定的不信任也就在情理之中。第二阶段是《医疗事故处理条例》实施后，对医疗事故的鉴定。《医疗事故处理条例》明确对医疗事故的鉴定是由各级医学会来完成的。各级医学会作为一个学术性组织，与医疗机构存在较少的联系，它所鉴定的客观性与公正性相对于医疗事故技术鉴定委员会的鉴定来说，当然可以说是无与伦比的。受理、举证、鉴定这些问题，其实都不是根本问题，最根本的问题是医疗事故民事责任的承担，也就是赔偿的范围和标准问题。四、赔偿的范围和标准问题。关于赔偿的范围和标准问题，《办法》第十八条规定：“确定为医疗事故的，可根据事故等级、情节和病情给予一次性经济补偿。补偿费的标准，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”这种由省一级政府所规定地一次性行政补偿标准，与《民法通则》第一百一十九条规定地人身侵权损害赔偿的范围和标准有明显区别，而且其标准一般在3000－5000元以下，明显偏低。如果法院援用这一标准，将不能起到司法救济的作用，有失司法公正；如果不适用这一标准，则该《办法》条款形同虚设。由此导致各地法院对相应类似的案件的判决结果相差悬殊，影响了法制的权威和统一。为此，最高人民法院于1992年3月24日作出了《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的复函》，确认了应当适用《民法通则》的规定。但因为涉及医疗赔偿的特殊性，仍亟需制定具体的范围和标准，对诸如伤残赔偿、精神赔偿损害等作出规定。直至2002年2月20日《医疗事故处理条例》的出台，才明确规定了医疗事故赔偿的项目和计算标准。在该条例第五十条，规定了医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费、丧葬费、交通费、住宿费、残疾用具费、被抚养生活费、残疾生活补助费等十项费用的计算标准。特别是该条第十一款对精神损害抚慰金作出的明确规定，使受害人对精神损害赔偿的要求有了明确的法律依据。（二）医疗事故民事责任争议的处理当发生了医疗事故之后，如何处理医疗事故民事责任争议，是摆在医患双方面前的一个难题，根据《医疗事故处理条例》第四十六条之规定，处理医疗事故民事责任争议的方法有三种：一是双方协商；二是行政调解；三是直接起诉。首先，我们先讨论一下双方协商，双方协商就是指在医疗事故发生后，由医患双方进行充分协商，就医疗事故责任的归属、赔偿的项目、赔偿的数额等达成一致性意见，而后按达成的共识进行赔偿的一种方式。这种解决方式，主要是在双方对医疗事故的民事责任争议不大，争议的金额较小的情况下适用。它具有成本低、费时短、解决方便的优点。其次是行政调解。行政调解是指医患双方在发生医疗事故后，就医疗事故的民事责任争议不愿协商或者是协商不成的，向卫生行政部门提出调解申请，卫生行政部门进行调解，双方达成共识，以解决医疗事故民事责任争议的方式。这种方式适用于医患双方对医疗事故的民事责任争议较大，不愿协商或者是协商不成的情况。它具有解决成本低，费时适中的特点。再次是直接起诉。直接起诉是医疗事故的民事责任争议解决的最终手段，是指医疗事故的当事人在不与对方协商并申请调解或协商调解不成的情况下，直接向人民法院提起民事诉讼，以解决医疗事故的民事责任争议的方式。这种方式一般是针对那些医疗事故的影响严重、医患双方的误解较大、分岐较深、标的额较高的情况。诉讼是医疗民事争议解决的最终手段，也是当前所有的解决方法中最为公平、最为公正的一种手段，但由于诉讼具有复杂的程序规定，相对于前面的解决方法，其复杂性亦不言自明。除此之处，诉讼具有成本高、费时长、缺乏专业知识介入难的特点，这些往往都制约了当事人寻求诉讼解决的决心。（三）《医疗事故处理条例》在医疗民事争议解决中存在的局限《医疗事故处理条例》的实施使医疗事故的认定与处理步入了新的阶段，应该说《医疗事故处理条例》比《医疗事故处理办法》有了明显的进步，更侧重强调保护患者的利益。但在实际操作中，《医疗事故处理条例》本身仍然存在不少局限性，使实践当中发生的医疗纠纷难以认定、难以处理。1、《条例》对于“医疗事故”概念使用之局限从《条例》关于医疗事故的定义中，对医疗事故概念的界定似乎是清楚的，但该《条例》第49条、第55条规定，不构成医疗事故的，医疗机构不负赔偿责任。别一方面，医疗事故结论的最终认定与医疗机构、医务人员可能承担的民事、行政、刑事责任紧密相联，使“医疗事故”的结论本身承载了太多的责任，导致在实践当中鉴定机构对于“医疗事故”结论呈现过分的谨慎态度，造成大量医疗纠纷被认定“不构成医疗事故”，使患者的利益保护大打折扣。这就缩小了医疗纠纷的民事保护范围，对很多不构成医疗事故的医疗纠纷的处理，设置了人为的障碍，使民事责任的承担生硬地与构成医疗事故相联系，损害了患者的权益。因此，应将医疗事故的民事责任改为医疗纠纷的民事责任，这样更有利于对患者的保护。2、医疗事故的责任处理中行政干预的色彩过浓《条例》第36条关于卫生行政部门主动提交医疗事故鉴定委员会鉴定的规定，第41条、第42条关于卫生行政部门对医疗事故鉴定结论的审核后才能作为处理依据的规定等，处处体现出医疗事故的处理具有浓厚的行政色彩，使卫生行政机关承担了过多的本属于司法管辖的事务，也为医疗纠纷处理纳入司法管辖轨道增设了门坎，使医疗事故的处理因患者选择不同的处理程序，可能得到不同的处理结果。3、《条例》规定的医疗事故鉴定程序之局限根据《条例》规定和民事诉讼案件受理的有关规定，发生医疗争议纠纷后，当事人可以选择先进行医学会的医疗事故鉴定，再行协商解决赔偿问题，如协商不成再起诉。当然，当事人也可以选择不经医疗事故鉴定直接提起诉讼。根据《条例》第49条的规定，当患者选择了医学会的医疗事故鉴定程序后，一旦医学会的鉴定委员会作出“不构成医疗事故”的结论，患者就失去了获得赔偿的前提。因此，医疗事故鉴定结论的权威性、公正性、客观性就非常重要了。但是从《条例》的规定看，存在影响鉴定结论权威性、公正性、客观性的规定。如，《条例》第23条、第24条、第25条规定的专家组的组成中，没有明确法学界人士（不仅限于法医）的比例，而是基本上由医界人士组成，职业背景对鉴定结论的权威性形成了一定影响。上述规定使得在客观上，医学会的医疗事故鉴定结论难以真正成为医疗纠纷解决的科学依据。从司法实践看，如果患者在发生医疗纠纷以后，不选择医学会的医疗事故鉴定程序，而是选择直接向法院起诉，并在诉讼过程中提出司法鉴定申请，处理结果可能就大不一样了。司法鉴定的结论与医疗事故的鉴定结论不一致，导致患者因选择不同的处理程序而得到不同的处理结果的现象发生。目前医学会医疗事故鉴定委员会所做的鉴定结论中只有少数构成医疗事故的现象，就印证了这一问题。同一案件，两种程序不同结果，可能的原因至少有三：（1）是医学会专家的组成均是医务界人士或本身就是本专业的执业医师，出于职业的认同感，鉴定专家的思维意识、行为习惯及对事物的认识容易趋于一致，对于鉴定结论的形成会自然地产生倾向性，作出的结论往往对患者不利。司法鉴定程序因在鉴定人员的选择范围上较为灵活，鉴定结论受此影响就较小。目前，对于医疗机构应当承担何种责任才符合公平原则，在医界和法学界的看法截然不同。医界认为，目前医院均为官办，不是完全的营利性组织，且医学是带有风险性的行业，过多地让医院承担责任不利于广大患者的利益，趋向于只有在明显过错的情况下才承担责任；而法学界大多趋向于适用严格责任或过错推定原则，认为患者在就医过程中受到了伤害，就证明医院的诊疗存在过错，医院就应付赔偿责任。医学会的专家库中绝大部分是医界人士，所作出的鉴定结论受其职业背景影响的因素是显而易见的。（2）司法鉴定程序属于民事诉讼程序的一部分，鉴定人员在鉴定时较多考虑适用民事诉讼关于举证责任的规定。根据最高法院的司法解释规定，医疗纠纷的举证责任由医疗机构承担，因此在医疗机构举证不能的情况下，判定医疗机构承担责任的机率大大增加。而医学会的医疗事故鉴定则因程序原因会较少引用民事诉讼的举证责任规定。《医疗事故处理条例》第28条虽然规定了“医疗机构无正当理由未依照本条例的规定如实提供相关材料，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担责任”，但是与民事诉讼的举证责任相比，显然其法律约束力、适用条件具有明显差异。（3）医疗事故鉴定机构和司法鉴定机构均没有完全成为独立执业的社会中介组织，各自在采用的鉴定程序、鉴定方法、鉴定人员组成等方面均存在较大差异，也是影响鉴定结论不一致的客观原因。因此，本人认为《条例》应当进一步提高医学会鉴定程序的权威性、公正性和客观性，在专家组的人员组成上明确法学人士（不仅限于法医）占有一定比例。如果有可能的话，结合目前正在进行的司法鉴定机构改革，将医学会的医疗事故鉴定机构与民事诉讼的司法鉴定机构相统一。这样鉴定结论可以作为医疗纠纷的行政调处依据，也可以作为进入诉讼程序后的司法处理依据。参考书目：1、《民法学》，郑立，王作堂主编，北京大学出版社发行。2、《医疗事故处理条例》，国务院。3、《医疗事故处理办法》，国务院。4、《医疗事故处理条例》之局限性浅析，陶志超，中国律师网。5、略谈《医疗事故处理条例》的事故处理规定与医疗纠纷民事司法审判制度的衔接一、选题的价值：

永远不远——记法律顾问处张义军主任当我选择脱下军装的时候，意味着时空上离您已远，但心理距离永远不远。无论我走到那里，无论时光变幻，您的身影永远伫立在我的身边。回忆相处五年，从耳闻，到面谈，从相识，到相知，从心理屏障，到心灵无防，从语言交流到心灵沟通，从表面尊重到心底崇敬，时空解脱了藩篱，时空赋予了对您灵魂深处的敬意。五年相处里，没有重言重语，言传身教里，尽是轻风细雨，但善意警醒仍如响捶擂鼓，醍醐灌顶，警醒惕厉，亦虽恶言相加可以比拟。您象标杆，让我看齐，您象基石，给我助力。如果我是水滴，您就是大海，给我包容，助我奔腾；如果我是鸟，您就是风，给我推举，让我飘逸。离开了您的，只是身体；陪伴着您的，是我的灵魂；时空的距离，只是肉体的隔离，精神的距离，毫无缝隙。我永远站在您的面前，聆听您的教诲；您永远站在我的身边，随时给我鞭策指点。永远不远，因为您永远站在我的身边。