葛伶俐

刘某鑫涉嫌受贿、诈骗犯罪一审辩护词尊敬的审判长、审判员：安徽金睿律师事务所接受本案被告人刘某鑫家属的委托，指派我担任刘某鑫涉嫌受贿、诈骗一案的一审辩护人，参与本案的诉讼活动，依法维护被告人刘某鑫的合法权益。辩护人仔细查阅了全案卷宗，多次会见了被告人，并就本案的细节问题详细地向他进行询问。辩护人根据案件事实和有关法律法规，结合9月18日的庭审情况，提出如下辩护意见，请法庭在对被告人刘某鑫定罪量刑时予以考虑。坦率地讲，在对检察机关提供的卷宗材料进行阅卷后，在与被告人深入交谈前，辩护人同检察机关的看法完全一致，即检察机关指控被告人犯受贿罪事实清楚、证据确实、充分，但经过与被告人深入交谈并仔细阅卷后，辩护人渐渐看到了硬币的另一面。而该硬币的另一面，在侦查阶段和审查起诉阶段，被告人并没对检察人员提起，这是因为他认为检察人员不可能相信他的无罪辩解，反而会认为他态度顽固、拒不认罪从而会加重对他的指控，更是因为他相信以审判为中心的法治理念，认为一切到法庭上是可以讲清楚的。那么，这硬币的另一面是什么呢？答案令人吃惊：被告人根本没有收受过任何人的贿赂，《起诉书》中指控的只有一笔是真实的，就是陈氏大虾的老板陈某田分两次送的各1万元的钱款，而该两笔钱款完全是陈某田礼尚往来的回款，根本不是贿赂款，被告人刘某鑫根本就没有收受非法钱财的事实，所以被告人既不构成受贿罪也不构成诈骗罪，被告人刘某鑫无罪。那么本案的关键，即刘某鑫经手存取并用于购买合肥门面房的款项是怎么一回事呢？辩护人了解到的情况是：刘某鑫的岳父韩某德是退休干部，退休后一直做生意，先后经营过“茅草屋”饭店；开办了临泉第一家窗帘店；开办时间最长也是最赚钱的项目是“百事泰”纯净水厂，该项目很赚钱，尤其是早期，每桶水成本不到一元，卖十元，同时还卖净水机（现在一般都是送，早期不送，都是卖），该纯净水厂至今仍在经营，该项目一共投资60万，其中刘某鑫出资9万，刘某鑫的连襟上海人王某印出资6万，其余45万是刘某鑫岳父韩某德出的，法定代表人为韩某德的大儿子韩某德（只是挂个名）；同时还做过其他生意，如防盗铁门，也放过小额贷款，因此积累了不少钱。韩某德没有存钱的习惯，所以都是以现金存放。他经营的项目家里的其他人也参与经营，所以可以说是个家族企业。韩某德在家中的地位很高，很有威望，掌握经济大权，至今也没有分家析产。韩某德一共有二子二女。在韩某德看来，大儿子惧内，其本人事业心不强，没有进取心；二儿子也做过几次生意，但均以失败告终，在他看来，二儿子不成器，所以韩某德在经济上对两个儿子都不放心，既没将家族企业交予他们经营，也没有分家析产。韩某德对女婿刘某鑫即本案的被告人倒是颇为欣赏，再加上刘某鑫曾救过韩某德的命，所以对刘某鑫很放心，让刘某鑫代为投资、理财，恰逢那时刘某鑫在县纪委工作，比较清闲，所以刘某鑫也愿意帮这个忙。2008年底，韩某德听说霍邱县有铁矿，就对刘某鑫说他（这里指韩某德）现有资金500多万元，想通过其他方式贷点款，再找同学帮帮忙，一起开个矿，于是就安排刘某鑫去看看能否投资开矿。后了解到矿井很深，光矿井架子就需要1000多万，资金不够，就不干了。经济学常识告诉我们：逐利是资本的本性。这500多万元总要投资出去。韩某德于是就想到他的老家界首投资、到阜阳投资和到合肥投资，这样就要把积攒的现金存入这几个地方的银行，以便投资使用。由于上述已经讲过的原因，韩某德没有安排两个儿子代为存取款也没有以他们的名字存取款而是安排刘某鑫多次为其存续款，后有人向刘某鑫推荐了合肥的一个400多平米的门面房，刘某鑫向其岳父作了介绍，韩某德欣然同意。这套门面房实际上是家族企业的合法收入的投资。至于韩某德为什么让刘某鑫以刘某晨、李某英、张某林和刘某军的名字存取钱款，他是怎么考虑的？这个问题因韩某德已经去世无从考证，但据刘某鑫的理解，应是韩某德对家族财产在其去世后的安排（为简略起见，不在介绍）。需要指出的是，以这四个人的名字存取款都是用他们真的身份证，而该四人全都是与韩某德关系密切的人，不是与刘某鑫关系密切的人，甚至与刘某鑫几乎谈不到什么关系，除了其岳母李某英。因事关重大，有必要对这四个人与韩某德的关系作如下说明：首先讲刘某晨。刘某晨是个弃婴，是在她几个月大的时候被遗弃在临泉码头，后被群众发现送到派出所。刘某鑫的家属韩某芳当时在该派出所作内勤，代为抚养了几天，渐渐地对该弃婴产生了感情，并产生了收养她的想法，但刘某鑫并不想收养她，加上不符合计划生育政策，所以刘某鑫极力规劝韩某芳不要收养刘某晨，韩某芳无奈，将刘某晨抱给了她爸妈即韩某德、李某英抚养到差不多上小学，后又将刘某晨送给韩某芳的四姨即李某英的妹妹抚养，刘某晨这个名字也是韩某芳的四姨一家人起的，因为韩某芳的四姨夫也姓刘，所以刘某晨名义上是韩某芳、刘某鑫的养女，其实并没有随韩某芳、刘某鑫生活，而是由韩某德、李秀英以及韩某芳的四姨一家人养育成人，所以刘某晨与上述人员关系亲密。这就是为什么刘某晨的询问笔录里显示她与刘某鑫并没有多少交往，对刘某鑫、韩某芳感情也十分冷漠的原因。其次，李某英，系韩某德的妻子，其与韩某德关系密切自不必多言。再次，张某林。张某林是韩某德的小孩舅，与韩某德的父亲韩某德交往也不错，逢年过节都去看望他，而张某林与刘某鑫几乎没有什么交往。最后，刘某军。刘某军与韩某德是表兄弟。由于韩某德的父母去世较早，所以韩某德就被刘某军的父母收养，所以就是兄弟关系。综上，可以看出以上四人均与韩某德关系密切，韩某德从该四人手中获得他们的身份证可能性非常大，而该四人与刘某鑫几乎谈不上有什么关系（这一点从公诉机关提供的笔录中也能看出来），刘某鑫从他们手中获得他们身份证几乎没有可能性。辩护人认为韩某德安排刘某鑫为其存续款并进行投资，所用的身份证系韩某德提供，该推论合情合理，刘某军的笔录（卷一128页）中说，他曾多办过一个身份证借给他表哥韩某德，方便他买药用，也能证明这一点。而且，刘某鑫在代为存取款时是以代办人的身份，用自己的身份证办的，并亲笔签字，刘某鑫并没有任何隐瞒之故意。所以，辩护人认为公诉机关提供的刘某鑫的存取款记录以及购买合肥门面房的书证看似铁证如山，实则与刘某鑫涉嫌犯罪没有任何关联性，被告人刘某鑫无罪。从证据角度讲，客观性有很大问题。例如，孟某民讲（卷二4页）他送给刘某鑫100万元现金发生在2014年6月下旬，而王某林在指导在此之前三天每天都到合肥给刘某鑫送钱（送钱的数额分别是10万、20万、20万）的韦某彬、韦某薇于第二天第四次给刘某鑫送钱时（这次是50万）（卷一72页）时，说：“因为我知道我二姐夫孟某民的事情给刘某鑫送了100万元钱”，由此可以推断即使刘某鑫收受韦某彬、韦某薇的100万元，也是在孟某民之后。既然孟某民送钱是在2014年6月下旬，那么韦某彬、韦某薇送钱最早也在2014年6月下旬。公诉机关所指控的其余全部犯罪事实均发生在2014年6月下旬以后，且数额较小。那么辩护人想问：刘某鑫以刘某晨的名义于2009年6月8日、6月10日分三次存款合计75万元是什么钱，此时起诉书指控的所有犯罪均尚未发生，那么这个钱从何而来，赃款之说从何谈起呢？从合理性上看，证据的客观性也存疑。以所谓的韦某彬、韦某薇第四次给刘某鑫送钱为例，刘某鑫都告诉他们可以回去接他们父亲了，换句话说他们的事已经办成了，在这种情况下还送给刘某鑫50万元现金，这绝不符合生活逻辑。正常情况下，事办成了，表示感谢的也有，但绝不可能再送50万现金这样的巨额钱款，编造痕迹十分明显。从数额上看，孟某民、韦某图犯了多大的事不惜各用100万元巨款来行贿？孟某民的证言中显示他送个刘某鑫100万元的目的：一是他给王某政送钱5万的事组织没有追究行贿罪的责任，他对刘某鑫的帮忙表示感谢；二是他想请刘某鑫对马某冲给他送钱的事找有关领导继续帮助关照，不要再追究了。为表感谢和也许追究也许不追究的事给别人送礼100万，不知道别人信不信，反正辩护人不信，不合情理，有违常情。通过法庭调查（见庭审笔录），可以看出证人证言多处存在矛盾，客观性存有很大疑问，很多证据不具有关联性。庭前会议上辩护人代被告人向法庭提交了非法证据排除申请，但法庭未予批准。因被告人刘某鑫于2014年5月出过车祸，免疫力、记忆力下降，后来出现带状疱疹造成神经性头疼，有时疼痛实在难以忍受，询问和讯问期间又受到了侦查人员的威胁和引诱，为了早日离开纪委办案点和不被指定居所监视居住，违心承认了收受别人钱财，作出了有罪供述，不是被告人真实意思表示，所以被告人的有罪供述属于非法证据，应予以排除。同时，公诉机关提供的证据，类型单一、雷同，行贿所用动辄几万、几十万、上百万的现金几乎都没有取款凭证或其他凭证，其余有罪证据几乎都是言辞证据，而作为铁证的银行存取款记录以及在刘某鑫在合肥购买门面房的书证虽然其真实性没有问题，但完全是张冠李戴、移花接木，与本案毫无关联性。同时，本案中的很多证人证言几乎完全一样，达到令人无法信服的高度一致，不符合现实情况，不符合语言规律。语言规律告诉我们，任何两个人在描述同一件事，即便是客观发生的事，所用字词也不可能几乎完全一样，语序也不可能高度一致。本案中，证言和证言之间达到了不是可以相互印证的程度而是令人不敢相信其真实性的高度一致，这样的高度一致性使得该证人证言有太过明显的诱导作证、指导作证的痕迹，具有很高的虚假可能性，让人不能不对这些证据的客观性产生合理怀疑。在与被告人多达十几次的会见中，被告人均坚持自己无罪，表示一定坚持真理、相信法律，辩护人多次告知被告人涉嫌受贿犯罪的被告人作无罪辩护，司法实践中很可能的结果是无罪辩护意见不被采信，相对于罪轻辩护而言，等于是加重了被告人的刑罚，辩护人让被告人要充分考虑无罪辩护的后果，但被告人始终坚定地表示即使加重刑罚，也要坚持真理、相信法律，要忠实于事实，绝不委屈自己内心来换取罪轻的判决，更想通过自己的实例验证中国法律的实施现状，所以被告人的自我辩护意见是无罪。辩护人通过法庭调查和被告人的辩解，结合辩护人对案卷证据的认真阅卷，认为公诉机关的起诉书指控被告人犯诈骗罪和受贿罪事实不清、证据不足，被告人受贿或诈骗数额不能证实，公诉机关指控被告人犯受贿罪、诈骗罪所依据的证据在客观性、关联性和合法性方面存在重大问题，存在明显漏洞和瑕疵，导致事实不清，证据不足以认定被告人有罪。所以，辩护人认为被告人既不构成受贿罪更不构成受贿罪，刘某鑫无罪。以上是辩护人辩护意见的第一部分。前面所讲被告人刘某鑫无罪是辩护人毫不动摇的辩护意见，希望能得到法庭的采信，但辩护人的辩护意见只能是辩护意见，并不一定会被法庭所采信，更不能左右法院的判决。如果（本句中的“如果”，类似于“假使”、“即便”、“退一万步说”等表示纯虚拟的词）法庭认为刘某鑫构成犯罪，也请对下列辩护意见给予充分考虑：一、被告人不构成诈骗犯罪。本案中，公诉机关指控被告人涉嫌诈骗实在令人费解。阜阳市人民检察院《指定管辖决定书》、太和县人民检察院《立案决定书》、《拘留决定书》《拘留通知书》、阜阳市人民检察院《逮捕决定书》、太和县公安局《逮捕证》和太和县人民检察院《逮捕通知书》等诉讼文书中均认定刘某鑫涉嫌受贿罪，为什么侦查终结被分裂成诈骗和受贿两个罪名了呢？辩护人认为刘某鑫根本不够成诈骗犯罪。从实体上讲，众所周知，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。首先，诈骗罪是目的犯，主观方面是故意，并且具有非法占有公私财物的目的。虽然刑法（第266条）没有规定诈骗罪必须以非法占有目的作为必备要素，但刑法理论通说和司法部门均认为，诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。以非法占有为目的表明了行为人行为具有很强的目的性、积极性、主动性，本案中，公诉机关对被告人全部5起诈骗犯罪指控，被告人刘某鑫都处于被动状态，都是请托人主动请求刘某鑫帮忙以免除或者减轻他们违法违纪行为可能带来的不利后果，有些甚至带有乞求的性质。《起诉书》指控刘某鑫犯诈骗罪的5起犯罪行为统一行文模式为：某年某月，某某人因违法违纪行为，被省纪委调查，为了得到从轻处理，送给刘某鑫多少多少钱，刘某鑫予以收受并承诺帮忙，但实际未提供帮助，并将钱款非法占有。从中可见，刘某鑫的行为带有消极性、被动性，明显与诈骗罪的积极、主动、很强的非法占有目的的表现形式不同。如果刘某鑫听说某人因违法违纪行为正在被省纪委，刘某鑫主动找到某人，说我以前在省纪委工作过，与省纪委的人都很熟，与某某领导关系特别好，你的事我能帮上忙，然后收取财物，而事实上他只是省纪委抽调的一般人员，与领导的关系并不是特别好，根本帮不了忙，这种情况下认定刘某鑫诈骗没有疑问。本案中，完全不是这么一回事，刘某鑫一直处于消极被动状态，都是别人找到他而不是他主动去找别人，不符合诈骗罪主动性、积极性的行为特征。需要指出的是，起诉书中认定“但实际未提供帮助”也过于草率，韦某彬、韦某薇第四次去合肥时，刘某鑫见面就说你们可以去接你们父亲韦用图了，而他们到阜阳就接到韦某图了。作为独立辩护的辩护人，我们认为，刘某鑫在某种程度上是帮了忙的，只是刘某鑫不想牵连到其他人，所以说没有帮上忙。其次，“以非法占有为目的”统领行为人以虚构事实或者隐瞒真相为表现形式的诈骗行为全过程，是行为人虚构事实或者隐瞒真相的目的所在，行为人的虚构事实或者隐瞒真相的行为之前或行为当时离不开以非法占有为目的的目标指引。本案中，如果真如公诉机关指控的那样，被告人收受了孟某民、韦某图等人的钱款，那么孟某民、韦某图等人的目的也不是将这些钱都送给刘某鑫所有，而是让刘某鑫用这些钱为他们办事。就刘某鑫而言，合理的推断应该是刘某鑫收受这些钱款后会用这些钱款或者其中的一部分为请托人进行斡旋，从而减轻或免除请托人的刑事或行政责任，只是由于某种原因没有帮上忙（卷一第57页刘某鑫的询问笔录中讲：我开始答应孟某民帮忙找人问问情况，后来孟某民给我送来100万元现金后，我感觉孟某民身上有很大问题，也就没有再敢找人做工作；讯问笔录卷一78页和79页刘某鑫两次讲到想找人帮请托人问一下，但是没有找到合适的人，所以也没有给他帮上忙），因此不能得出刘某鑫收受请托人钱财之前或者收受钱财当时就具有了非法占有这些钱财的目的，即使后来产生了非法占有的目的，该非法占有目的也不是诈骗罪构成要件上的非法占有目的，充其量只能是其他犯罪如侵占、受贿等所要求的非法占有目的，因此辩护人认为刘某鑫不够成诈骗犯罪。再次，诈骗罪的客观方面一般表现为先后有序的四个部分：行为人实施诈骗行为；该诈骗行为使受害人陷入错误认识；受害人基于该错误认识自愿处分财产；行为人因而获取财产或财产性利益。这四个行为具有一定的客观逻辑顺序，形成一个前后紧密相连的因果锁链，否则不构成诈骗罪。本案中，刘某鑫的行为不符合诈骗罪的客观方面：第一，刘某鑫没有虚构事实。刘某鑫曾借调省纪委工作过这是不争的事实，《省纪委情况说明》（卷二14页）也说明了这一点。刘某鑫在公诉机关指控的全部5起行为中从没有虚构他和省纪委的谁谁谁关系很好你的事能办成这样的事实；第二，刘某鑫没有隐瞒真相的行为。本案中，刘某鑫在请托人的请求甚至哀求下，抱着试试看的态度，同意为请托人帮忙，看能不能为请托人说上话，在接受请托人的请托时刘某鑫的心理状态合乎情理的推断是他也并不清楚能不能为请托人帮上忙，也许能帮上忙，也许帮不上忙，刘某鑫并不必然断定就一定帮不上忙，因为实践表明上至中央政治局常委下至乡科级干部甚至一般干部都可能出现腐败份子，不排除当时的省纪委里有人愿意帮忙；同时，公诉机关提供的证据也不能证明刘某鑫有明知替人办不成事还努力让请托人误以为他能办成事的隐瞒行为。刘某鑫既没有虚构事实的行为也没有隐瞒真相的行为，也就是说刘某鑫没有诈骗行为。而被告人的行为使受害人陷入错误认识，受害人基于该错误认识自愿处分财产，行为人因而获取财产或财产性利益等诈骗罪后续行为根本就无从谈起。刘某鑫的行为不符合诈骗罪的客观方面，所以刘某鑫不够成诈骗犯罪。最后，众所周知，诈骗犯罪都有受害人。本案的受害人是谁？为什么截止到今天庭审为止都没有受害人的报案、控告材料？更没有受害人陈述？连孟某民、韦某图等人自己都不认为是被诈骗，为什么检察机关武断的说被告人是诈骗？从通常的道理上讲，被告人作为公安局副局长如果想得到钱财的话，完全没有必要通过这种拙劣的手段获得，试想如果被告人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真像骗取当事人钱财，结果只能是不办事，也办不成事，请托人的请托事项只能落空，这种情况下，请托人会无动于衷吗？不会的。一定会采取行动，要么要求返还财产的私力救济，要么采取鱼死网破的公力救济，而事实是请托人两种救济途径都没采取，而花了巨额钱财什么结果都没有，作为曾担任县发改委主任的孟某民、作为国土局局长的韦某图和作为安监局局长的王某林会放过被告人吗？不会的。所以，刘某鑫根本就没有诈骗行为。从程序上讲，被告人涉嫌诈骗罪检察机关没有侦查权。《人民检察院刑事诉讼规则》第十二条第一款规定，人民检察院侦查直接受理的刑事案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》规定：公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上诉情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关配合。两个法律规定内容几乎一致。本案中，诈骗罪和受贿罪应分别由公安机关和人民检察院分别管辖，不管检察机关认为哪个罪是主罪，都应当由公安机关侦查或配合侦查，但从案件材料中我们没有看到公安机关侦查或配合侦查的影子，所以本案的侦查程序违法。公诉人在庭审中屡次拿上述第二个法律文件的第3项说事，认为人民检察院有并案处理的权利，实则是对上述规定的错误理解。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第3项规定：具有下列情形之一的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理：（一）、一人犯数罪的；（二）共同犯罪的；（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；（四）多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的。公诉人显然没有理解“在其职责范围内”的含义。比如，人民检察院以受贿罪对某一犯罪嫌疑人立案侦查，但侦查过程中发现该嫌疑人还有贪污行为，可以并案侦查，因为贪污犯罪检察机关具有侦查权；如果在侦查过程中发现嫌疑人还有强奸行为，就不能并案侦查，因为强奸犯罪检察机关没有侦查权。本案的诈骗罪在此意义上实则与强奸犯罪无异。如果参照2006年12月22日最高人民检察院关于人民检察院立案侦查的案件改变定性后可否直接提起公诉问题的批复，涉嫌的诈骗案也不应由人民检察院管辖。该批复规定：人民检察院立案侦查刑事案件，应当严格按照刑事诉讼法有关立案侦查管辖的规定进行。人民检察院立案侦查的案件在侦查阶段发现不属于自己管辖或者在审查起诉阶段发现事实不清、证据不足并且不属于自己管辖的，应当及时移送有管辖权的机关办理。人民检察院立案时认为属于自己管辖的案件，到审查起诉阶段发现不属于人民检察院管辖的，如果证据确实、充分，符合起诉条件的，可以直接起诉。按照该批复，结论有二：一是人民检察院立案侦查的案件在侦查阶段发现不属于自己的管辖，应当及时移送有管辖权的机关（本案中是公安机关）；二是人民检察院立案时认为属于自己管辖的案件，到了审查起诉阶段才发现不属于人民人民检察院管辖，且证据确实、充分，符合起诉条件的，才可以直接起诉。本案中，太和县人民检察院在侦查时就已经按诈骗案侦查了，侦查终结时的《起诉意见书》也明确指控被告人涉嫌诈骗，人民检察院作为法律执行和法律监督部门应该十分清楚诈骗罪的管辖机关案是公安机关，太和县人民检察院在侦查阶段就已发现诈骗罪不属于自己管辖，而不是在审查起诉阶段才发现不属于自己管辖的，这种情况下应当及时移送有管辖权的机关办理，检察机关对本案涉嫌诈骗部分没有侦查权。《刑事诉讼规则》第九条规定，国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。且不说刘某鑫涉嫌诈骗有没有利用职权，即使被认定为利用了职权，辩护人也没有看到省级以上人民检察院关于本案涉嫌的诈骗罪由人民检察院立案侦查的决定，在检察机关没有侦查权儿行使了侦查权的情况下，法庭应当建议人民检察院撤回起诉变更罪名后重新起诉，如果人民检察院坚持不撤回起诉，法院可以改变定性直接判决。二、如果法庭认定被告人有罪，辩护人认为也只能是受贿犯罪，其中第一部分为刑法385条规定的直接受贿，第二部分为刑法388条规定的间接受贿或者叫斡旋受贿。以上是辩护意见的第二部分。最后，如果法庭认为刘某鑫犯受贿罪，请对下列辩护意见予以充分考虑，从而依法作出对其从轻或减轻处罚的判决。首先，请求法庭充分考虑辩护人在法庭调查时发表的关于刘某鑫收受钱款不实的辩护意见，依法查明事实后将不实的部分予以扣除，而且，扣除之后的剩余款项也不应当全部都被视为受贿款。生活逻辑和经验规则告诉我们，被告人应该将收受钱款的绝大部分交给省纪委中具体帮忙的人，所以即使认定被告人受贿，那么受贿数额也应该比收受钱款少的多，而应该交给帮忙人（因没有找到合适的人）而没交的部分应当认定为侵占，而侵占属于自诉的范畴，不应在本案中予以考虑。其次，本案中，刘某鑫的所有受贿行为都是请托人主动行贿，刘某鑫被动收受，没有一起索贿行为，犯罪情节较轻；刘某鑫收受贿赂后，基本上都没有帮上请托人的什么忙，没有给社会造成太大的危害，其犯罪的社会危害性较小。再次，被告人家属已经代被告人退款200万元，请在作出判决时予以考虑。最后，不得不提的是，被告人在看守所接受省纪委领导会见时，曾检举揭发某些国家机关工作人员违法犯罪的情况，请法院查证核实后，予以立功或重大立功的考量。以上辩护意见，希望法庭在对被告人刘某鑫定罪量刑时给予认真、充分的考虑，从而作出令人信服、经得起法律和历史考验的公正判决。辩护意见发表完毕。谢谢！辩护人：葛伶俐安徽金睿律师事务所律师2015年9月21日

控辩审职权再调整促进司法公正作者：葛伶俐律师十八届四中全会确立的全面推进依法治国、建设社会主义法治国家鼓舞人心，令人向往，最大限度地保证刑事诉讼的公正性，避免冤假错案的发生，是依法治国建设社会主义法治国家的必然要求。要保证刑事诉讼的公正性，避免冤假错案的发生就有必要对我国现存的控辩审职权再调整。表现为控审分离、控辩平等对抗、法官居中裁判的刑事诉讼三角结构由于其能最大限度地保证刑事诉讼的公正为而普遍地被各国所接受；由于其在刑事诉讼中对保障人权的巨大作用，而受到人权组织的倡导。我国1997年1月1日起施行的刑事诉讼法，也确立了刑事诉讼控辩审三角结构。2013年1月1日新修订的刑事诉讼法对控辩审三角结构进行了再调整，虽然在某种程度上增强了辩方的权能，削弱了控方的强势地位，强调了审方的独立性，但无论就法律规定而言，还是在实际运行层面，控辩审三方权力配置仍然不平衡，控审貌离神合，同一流水线思维严重，控辩双方难以形成真正的对抗，往往出现有控难辩，重控轻辩的格局，冤假错案时有发生，与十八届四中全会确立的“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的要求仍有很大距离。笔者认为，造成上述现状的根本原因是控辩审职权配置不平衡甚至发生冲突，打破了应有的三角平衡关系，为此，对控辩审职权进行再调整很有必要并且十分迫切。下面，笔者将从控方职权、辩方职权和审方职权再调整三个方面分别进行探讨。一、控方职权的再调整（一）严格证据的实质审查和合法性审查，赋予检察机关重新认定证据的权利，落实责任制，实行错案终身追究制。检察机关公诉部门无论是从有权行使侦查职权其他国家机关接受的案件，还是自侦案件，自案件移送审查起诉时起，就应当对证明案件事实的证据进行实质性审查，要带着怀疑的眼光对待每一个证据，尤其是言词证据，要亲自讯问每一个犯罪嫌疑人、证人等，并告知其不受前面程序的影响，如实反映问题，并享有不受返回追诉的权利（该权利要重新修订刑事诉讼法来实现），而不是审查案件事实证据仅仅走走形式，认为公检法包括纪检监察部门都是国家机器的一部分，既然前置部门已经得出结论，应该不会有错，从而轻信了侦查机关形成的所谓“证据”，殊不知很多冤假错案的形成都是证据没有再次实质审查造成的。公诉部门审查案件，不仅要作实体审查，同时要也作程序合法性审查，为此刑事诉讼法需要进行修订，确保侦查程序以至于侦查程序之前的程序均要合法性，即从被追诉人被限制人身自由时起一直到终审判决都是在自由意志下作出的供述和辩解，完善全程同步录音录像制度，建立刑讯逼供、变相刑讯逼供的举证责任倒置机制，即在诉讼过程中只要被追诉人或者其辩护人提出在某一诉讼阶段被追诉人曾被刑讯逼供或变相刑讯逼供，相关部门就有责任提供其没有刑讯逼供或变相刑讯逼供的证据，包括全程同步录音录像。在赋予公诉机关权力的同时，明确公诉人员工作职责、工作流程、工作标准，实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，确保案件处理经得起法律和历史检验。（二）取消检察机关的法律监督权，实现控辩平等对抗。控辩双方平等对抗原则是控辩审三角结构的关键所在。控辩双方平等对抗原则，是指控方和辩方（包括被告人及其辩护人）在刑事诉讼中处于平等地位，各有其权利和义务，包括“法律地位平等”和“诉讼手段相当”两项内容，有的学者称其为“平等武装”原则。法律地位平等就是把控方和辩方都是诉讼主体，都是刑事诉讼平等参与人。控方就是刑事诉讼的原告，而不应当在享有原告身份的同时再被赋予代表国家对法庭庭审进行法律监督，正是因为控方享有国家的法律监督权而使其自我感觉良好，从而变得搞搞在上，对应的，辩方在代表国家行使法律监督权的公诉人面前变得缩手缩脚，自感低人三方。而控辩双方的应然状态是双方各自积极地向法庭陈述理由、展示证据、提供证人、对本方证人进行询问、对对方证人作出反驳性询问，以使法官对己方的证据达到情感上的接受和事实的确信，从而作出于己有利的判决。我国现行的诉讼结构下，控辩双方的地位十分不平等，控方不仅仅是犯罪的追诉者，而且还是我国的法律监督机关。对立案、侦察、起诉、审判、执行等整个诉讼过程实行法律监督，对犯罪嫌疑人享有批捕权，在职务犯罪中，检察院还享有侦查权。对审判的监督权，有时使检察官成为了法官之上的法官，这样在一些案件中，检察院集立案、侦查、起诉，加之对审判的监督权，几乎一个案件在检察院就可以完成整个诉讼过程。控方集监督权和控诉权于一身的权力配置，直接打破了控辩双方地位的平等。实际上，在司法实践中，检察院为了被告人的利益而进行审判监督是少之又少，大多数都是为了达到自己的追诉目的而进行监督，这样显然不利于对被告人利益的保障，进而对其作出公正的判决。因此，降低控方地位，提高辩方的地位变得迫在眉睫。笔者认为，取消检察院对审判的监督权，而由其他机关比如人大取而代之很有必要，而且十分迫切。二、辩方职权的再调整（一）切实加强和保障辩护人的调查取证权，赋予其与公诉方相当的权力。相当的权力就是说控方拥有什样的诉讼权力就应该赋予辩方对应的诉讼权力，以此来保障辩方对控方的指控以有力反驳的可能。刑事诉讼其实就是国家对个人进行的一场战争，是强大的国家机器与个人的对抗，强弱对比，不言自明。如果此时不赋予被追诉者一些对抗权利，被追诉者必败无疑，冤假错案不可避免。但是遗憾的是，目前在我国控辩双方的诉讼手段非常不对称，控方在证据的收集上有强大的公安机关作后盾，特别是目前我国对警察权限制较少的情况下，公安机关调查取证权非常之大，包括监视居住，录音等等均由公安自己决定，而且还有国家配发的先进的侦察工具，控方收集证据的手段强大而有效，而我们的辩方呢，律师调查取证权非常有限，且在司法实践中困难重重，其一是被调查的对象不敢作证不愿做证，其二调查取证存在一定风险。在案件发生后，一般情况下都是控方调查在前，律师调查在后，律师的调查具有明确的针对性和目的性，就是对控方的证据有所怀疑，发现控方证据存在的问题，改变甚至否定控方的证据内容，寻找有利于被告人的证据，这很可能被办案机关认为是对着干，于是就有可能会产生职业报复，以《刑法》第306条的规定来追究律师的刑事责任，这就是律师普遍不愿意调查，不愿以取证的方式否定办案机关的调查结果。因此必须立法加强和保障律师的调查取证权，像刑事诉讼法规定的人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供证据一样，规定辩护人也享有同样的权力，同时减少不必要的干预，增强对律师的信任，加强对律师的保护。（二）赋予律师刑事辩护豁免权，加强律师执业的人身保护。刑事诉讼中，控方代表国家行使指控犯罪的权利，其权利的行使是以国家司法权为背景和后盾的，而辩护律师则是受被追诉人或其近亲属的委托维护被追诉人合法权益的，辩护律师权利的行使没有直接的司法权力作背景和后盾，所以在诉讼中，控辩双方力量对比悬殊显而易见，在行使辩护职责时，一旦与控方发生矛盾或冲突，就极易处于被动和孤立无援的地位，而遭受职业打击甚至是迫害，因此律师在刑事辩护活动中风险较大，人身权利和诉讼权利容易受到非法侵害，所以有必要赋予律师刑事辩护豁免权。所谓律师刑事辩护豁免权是指律师在刑事诉讼活动中不受刑事法律的追究，这也是世界各国的通例。笔者认为，律师刑事辩护豁免权不仅指律师在庭审中发表言论享有豁免权，而是应该延伸到庭审之前的刑事诉讼活动，尤其是调查取证阶段。如果考虑到各种因素实在无法取消刑法306条规定的“辩护人妨害作证罪”，最起码要严格限制该条的适用条件，使辩护律师能够心无旁骛地进行调查取证，以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，使其免遭不应有的刑事责任，从而最大限度地避免冤假错案的发生，实现公平正义。在我国，刑事诉讼实践证明，赋予律师这一权利非常必要。（三）废除被追诉人“如实供述”的法律规定，确立沉默权制度。虽然刑诉法规定对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分，可以认定被告人有罪和处以刑罚，但刑诉法并没有排除被告人供述的证据作用。实际情况是，侦查机关及其案件线索提供部门无一不重视被告人供述，其一是被告人供述本身就是证据，同时，也是获取其他证据的基础和指引，可以提高办案效率，然而忽视沉默权的结果是频繁见诸报端的刑讯逼供造成的冤假错案。虽然我国刑法对严禁刑讯逼供有明确的规定，但司法机关在侦查、起诉甚至审判活动中，以刑讯逼供、变相刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集被追诉人口供的现象却是屡禁不止。究其原因，最重要的是有罪推定思想和严重依赖口供的口供主义思想。我国刑诉法规定犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当“如实回答”，从而在法律上否定了被追诉人的沉默权，这常常又在观念上支持办案人员对被追诉人施加各种压力甚至使用刑讯的方法获取被追诉人的供述。要有效地遏制这种现象就要对被追诉人的供述采取根本否定态度，即被追诉人在面对讯问时有权保持沉默，当然也可以如实供述，如实供述可以得到从轻处罚，但绝不意味着保持沉默就要加重处罚。沉默权是被追诉人的一项重要的诉讼权利，是被追诉人防御权、人格权的体现，是对国家权力的制约权，是被追诉人天然的权利，是对人的主体性的尊重，它所保障的是刑事诉讼程序的人道性和公正性价值。没有沉默权的刑事诉讼体系是不完备的刑事诉讼体系。不难看出，沉默权的确立对于改变办案人员的观念和抑制刑讯逼供，最大限度的防止冤假错案的发生有着积极的意义，但是，单纯的沉默权是不够的，还要有保障沉默权实现的具体措施，如被追诉者在被询问时有要求律师在场的权利，对讯问时间和方法的限制，实行侦查、羁押分离，全程同步录音录像，非法证据排除举证责任倒置机制等等。沉默权及其保障措施，可以有效的抑制刑讯逼供。实践证明，在实行沉默权的国家，刑讯逼供鲜有发生。（四）切实保障和落实被追诉人的辩护权。辩护权，主要表现为根据事实和法律提出和论证对被追诉人有利的材料和理由，在实体上反驳指控，提出证明被追诉人无罪、罪轻、应当减轻或免除其刑事责任的材料和意见，以及在程序上主张被追诉人所拥有的合法的诉讼权利，防止其受到不公正的待遇和不应有的侵犯。被追诉人的辩护权分为被追诉人自我辩护权和委托辩护人的帮助辩护权。保障被追诉人的辩护权具有十分重要的意义：一是有利于实现被追诉人的主体地位。在现代法治国家的刑事程序中，被追诉人成为程序主体，其不仅被视为一个有尊严的人，基本人权在诉讼中得到有效保障，而且拥有参与涉及自身利益的决定过程及改善自身处境的机会和手段。通过辩护权的有效行使，保障被追诉人对诉讼程序的充分参与，由被动接受追诉和审判转变为积极参与诉讼、积极防御，充分表达意见；排除国家机关对其不利甚至错误的指控，有效影响诉讼进程和诉讼结局，维护自身的合法权益，真正成为主宰自己命运的诉讼主体。二是有利于实现控辩平衡。被追诉人面对的是以强大组织为后盾的国家机关，为了发现案件真相，可以对其进行侦查并采取强制措施，两者实力明显不平等。要在侦查程序中，乃至于在整个刑事诉讼中，实现完完全全的“武器平等”，是遥不可及的梦想，但是通过辩护制度适度平衡双方的差距，还是有可能的。被追诉人的自我辩护及其委托辩护人的帮助辩护，推动了控辩双方由形式上的平等向实质上的平等转变，尽量做到平等对抗。三是有利于实现司法公正。保障辩护权可以在公权力和私权利之间建立起一个有效地制衡机制，防止公权力造成的伤害和冤假错案的产生。被追诉人辩护权的有效行使，能够督促国家机关履行客观性义务，促使司法人员依法行使职权，特别是对检察机关正确审查判断证据，监督侦查行为依法进行，具有重要的作用。同时，被追诉人提出其无罪或者罪轻的证据或意见，有利于检察人员发现疑点和矛盾，促使检察人员更加全面、深入、细致而有针对性地进行审查把关，真正履行好客观义务。重要且不得不指出的是，个别司法人员把被追诉人的自我辩护权的行使甚至辩护律师的辩护权的行使视为被追诉人认罪态度不好，悔罪态度不彻底，从而欲排除对被追诉人的从轻或减轻处罚的适用，甚至加重对其处罚，这是万万要不得的，其实质就是对被追诉人辩护权的剥夺。三、审方职权的调整（一）落实控审分离原则，真正实行不告不理。笔者认为不告不理有形式上的不告不理和实质上的不告不理之分。形式上的不告不理，即控方不提起诉讼，审判机关就不能启动审判程序；实质上的不告不理，即法院不得对未经起诉的事实、罪名进行审判。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释规定，起诉指控的事实清楚，论据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。这样的规定使法官不仅仅成为一个案件的裁判者，而是有着自己积极诉讼主张的一方当事人，法官成了事实上的追诉者，这显然是对控审分离原则的违背，严重动摇了法官居中裁判的地位。笔者认为应尽快对若干问题的解释的这一规定作出修改，笔者建议可以修改为：“起诉指控的事实清楚、证据确实充分的、指控罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当建议撤回起诉或者重新起诉，人民检察院不同意的，法院应当作出无罪判决”。（二）努力实现法官居中裁判原则。法官处于整个诉讼活动的中心，对刑事诉讼活动的影响是十分之强大。法官居中裁判就是要求法官居中听审，不偏不倚，最后作出公正判决。笔者认为，法官要能够做到居中裁判，必要条件是司法独立。司法独立，实践中有多种理解，笔者认为，司法独立包括外部独立和内部独立，是二者的统一。但我国目前的情况不容乐观。首先，司法的外部独立还远没有实现。虽然我国法律规定了法院依法独立行使审判权，但是司法实践中这一点还很难做到，法院的独立审判权还受到多方的干预，最突出的莫过于行政权对司法权的干预，行政权凌驾于司法权之上。其次，法院的内部独立也没有完全实现，表现在上级法院对下级法院的干涉，本院审判委员会对合议庭的干涉。上述问题，笔者认为可以从以下几个方面加以解决：第一，提高司法机关的地位，使之可以与行政权，立法权相抗衡，改革现行的司法体制，实行垂直领导，使之真正实现外部独立。第二，推进以审判为中心的诉讼制度改革，摆脱侦查机关、检察机关和其他组织对具体案件审判的羁绊。第三，限制现行的请示制度的请示范围，下级法院在审判案件时不能就案件事实的采信，案件的定性等实体问题向上级法院请示，而只能自己作出判决。第四，撤销审判委员会，实行重大、疑难案件主审法官负责制，从而避免“审而不判”，“判而不审”的审判分离的尴尬局面。（三）落实错案终身追究制，促进法官作出公正判决。为此目的，法官除了加强业务学习之外，更要树立公正司法的理念，认真研究案情，积极落实证人出庭作证制度，对证据去伪存真，从而作出经得起法律和历史考验的判决。十八届四中全会确立了全面推进依法治国、建设中国特色的社会主义法治体系，建设社会主义法治国家的目标。而公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。为此，必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，其中最主要的内容就是对控辩审三方职权作出再调整，尽力避免冤假错案的发生，从而促进司法公正，提高司法公信力，相信上述控辩审三方职权再调整措施能引起有关方面的重视，并希望能够在立法和实践中得到落实，为法治中国建设作出贡献。