湖北山河律师事务所律师武汉仲裁委员会仲裁员楚天公益律师团律师,江汉区法律援助律师专利代理人武汉市首届社区律师中国拍卖协会注册拍卖师。具有企业法律顾问资格证券从业一级资格。丰富的诉讼及非诉经验,尤其擅长诉讼及企业法律顾问工作。
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商业诋毁侵害的是反不正当竞争法中的商誉权(商业信誉、商品声誉),名誉权侵权侵害的是民法通则中名誉权,商誉权与名誉权其实都是相关主体所获得公众对其的一种社会综合评价,其侵害的行为方式也主要是捏造、散布虚假事实,贬低、毁损他人商誉或名誉,但是,当具体侵害事实发生时,该如何区分其行为是商业诋毁还是名誉权侵权?商业诋毁与名誉权侵权的区别在哪?在一个侵害事实里面,是否同时存在商业诋毁侵权和名誉权侵权?在民事侵权诉讼中,诉讼请求该如何主张?本文结合本人在律师实务中办理过的商业诋毁不正当竞争纠纷案件与名誉权侵权纠纷案件的思考,对商业诋毁与名誉权侵权进行比较分析,以便大家在实务中对这两类侵权案件有个准确理解和操作。一、商业诋毁与名誉权侵权的相关定义与理解1、商誉权(商业信誉、商品声誉):商业信誉是指经营者通过公平竞争和诚实经营所取得的社会综合评价,商品声誉是指经营者制造或者销售的某种特定商品所获得的社会评价,比如社会公众对特定的经营者的经营能力、经营状况、资信状况、商品及服务质量等经营素质的客观评价。商誉权具有人身性和财产性双重属性,人身性表明商誉与特定市场经济主体相联系而存在,是特殊人格形象的体现;财产性则说明商誉有别于一般的名誉与荣誉,具有一定的财产意义。2、名誉权:传统民法理论认为名誉权属于人格权的范畴,是一种与精神利益相关而非财产属性的权利,是指人们对于自然人、法人、非法人组织的品德、才干、声望、信誉和形象等各方面的综合评价(《民法通则》第一百一十条“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。”)。3、商业诋毁:又称商业诽谤,是指经营者自己或利用别人,通过捏造、散布虚伪事实(按新法则为编造、传播虚假信息或者误导性信息)等不正当手段,对他人的商业信誉、商品声誉进行恶意的诋毁、贬低,以削弱其市场竞争能力,并为自己牟取不正当利益的行为。(《反不正当竞争法》(旧法)第十四条“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”、《反不正当竞争法》(新法)第十一条“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导信息,损害竞争对手的商业商誉、商品声誉。”)。4、名誉权侵权:是指用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的行为。二、商业诋毁与名誉权侵权的不同之处1、民事责任调整法律不同商业诋毁是由反不正当竞争法所规定、调整;名誉权是由民法通则所规定,受民法通则和侵权责任法所调整。2、行政责任调整的法律不同商业诋毁:《反不正当竞争法》第二十三条“经营者违反本法第十一条规定损害他人商业信誉、商品声誉的,由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款”;名誉权侵权:《治安管理处罚法》第四十二条“有下列行为之一的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:(二)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的;”。3、情节严重时,刑事责任对应刑法罪名不同损害商业信誉、商品声誉罪:《刑法》第二百二十一条“捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”;侮辱、诽谤罪:《刑法》第二百四十六条“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪,告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。通过信息网络实施第一款规定的行为,被害人向人民法院告诉,但提供证据确有困难的,人民法院可以要求公安机关提供协助。”。4、侵害主体不同商业诋毁:商业诋毁侵权主体须为经营者,且与被侵害方在商业活动中具有竞争关系;名誉权侵权:一般侵权主体,无身份限制。5、侵害对象不同商业诋毁:侵害的对象是商业活动中的竞争对手;名誉权侵权:无限定,包括自然人、法人和非法人组织。6、侵害客体不同商业诋毁:侵害的是商誉权(商业信誉、商品声誉);名誉权侵权:侵害的是名誉权。7、侵害主观状态要求不同商业诋毁:侵害主体主观上要求为故意;名誉权侵权:侵害主体主观上为故意或者过失。8、侵害行为方式的不同商业诋毁:编造、传播虚假信息或者误导信息;名誉权侵权:侮辱、诽谤等方式。9、承担民事侵权责任不同商业诋毁:停止侵害、赔偿损失、消除影响(“消除影响”是因为其具有人身属性,无“赔礼道歉”是因其不具有人格权属性);名誉权侵权:停止侵害、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。10、赔偿损失的计算标准不同商业诋毁:实际损失或所获得利益确定,包括合理开支;名誉权侵权:赔偿侵权行为造成的经济损失,可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定;公民并提出精神损害赔偿要求的,人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定(《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》)。三、商业诋毁的具体表现形式1、利用信息载体或媒介进行诋毁;2、利用业务往来进行诋毁;3、利用产品宣传进行诋毁;4、利用谣言进行诋毁;5、利用虚假投诉进行诋毁;6、利用律师函、公开信、告知函等进行诋毁;7、利用比较广告进行诋毁。四、商业诋毁行为的构成要件1、商业诋毁行为的主体是经营者,且与受害人之间必须具有竞争关系;2、商业诋毁侵犯的客体是商业信誉和商品声誉;3、商业诋毁的客观表现为编造、传播虚假信息或者误导性信息的诋毁行为;4、商业诋毁的主观方面必须为故意;5、商业诋毁的结果是受害人的商业信誉或商品声誉受到损害。五、名誉权侵权的具体表现形式1、侮辱:是指故意通过言语、文字或者行为举止等方式贬低他人人格、毁损他人名誉的行为;2、诽谤:是指故意或者过失地散布有关他人的虚假事实,导致他人名誉降低或者毁损的行为;3、新闻报道严重失实,致他人名誉受到损害的。六、一个侵害事实中,可能同时存在商业诋毁侵权和名誉权侵权从前面可知,名誉权界定的范围比商誉权范围要宽一些,而且商业诋毁构成要求也比较苛刻,对侵害主体、侵害对象、侵害客体、侵害主体主观状态等要求严格,这样可能会造成在一个侵害事实中,部分主体构成商业诋毁侵权,而部分主体又不构成商业诋毁侵权,如果要追究其侵权责任,则要以名誉权侵权进行追究。举例说明:某律所A应客户B公司要求,向B公司竞争对手C公司的客户D公司发出律师函,诋毁C公司商誉,而媒体E未审慎处理,即对律师函中主要内容失实事实进行广播,那么,B公司可能被认定构成商业诋毁不正当竞争,而律所A与C公司并不是竞争关系,假设律所A与B公司串通共谋,则A与B是对C的商业诋毁的共同侵权人,假如A未与B串通共谋,但A存在过失的情况下,那么,如果要追究律所A与媒体E的侵权责任,则只能同案或另行起诉律所A与媒体E名誉权侵权。七、结合本人承办过的两件案例谈一点看法1、商业诋毁案件:A公司在与B、C、D等公司及个人专利权权属、软件著作权权属、著作权侵权及不正当竞争纠纷系列案件,一审法院判决B公司登记的相关专利权、著作权归A公司所有,B、C公司承担著作权及不正当竞争侵权责任,未认定D公司构成侵权及承担任何责任,A公司在一审判决后,A公司向D公司几个客户(网站查询)寄送了《告知函》,函中告知之前系列案件的判决结果(因判决事项较多,仅引用了第一项,对于其他被驳回的未引用),告知D公司的E软件可能侵犯A公司的专利权和软件著作权,D公司向法院起诉A公司商业诋毁不正当竞争并要求赔偿10万元,一审判决构成商业诋毁不正当竞争并赔偿3万元,A公司一审败诉后委托我们代理二审,二审法院驳回上诉维持了一审判决。一审法院判决的理由主要是之前法院并未判决D公司侵权,也未判决D公司的E软件涉案或侵权,那么,A公司向D公司客户寄送告知函,且未完全披露判决书全部内容,即是存在有意传播误导性信息,其实,这个里面就同时包含商誉权的两个方面,D公司商业信誉(有故意侵权嫌疑)方面和D公司E软件的商品声誉(软件商品存在侵权嫌疑)方面,但从A公司角度来看,其认为是一个自力救济的行为,在之前诉讼中,A主张的事实是B、C、D实际控制人相同,其为逃避责任,将C业务转移给D公司经营,但因为取证不能,所以在之前法院并未认定D公司构成侵权,因此,A公司为了防范D对其继续侵害,向其客户发函警告侵权风险,其实质是一个自力救济的行为,而且,其所发信息也并无捏造成份,不是虚假信息,但在编排、组合上,则可能被认为是有意传播误导性信息,这个案子给我们一个启发就是,即便是自力救济,也需要防范可能会构成商业诋毁不正当竞争。2、名誉权侵权案件:某电视台社会新闻故事类栏目,在节目中播出了一件婆媳矛盾的采访故事,故事中婆婆认为,采访中己方所讲未完全播出,剪辑播出了较多媳妇的说辞,另外,播放剪辑过的录像视频会让街坊邻居们认为是婆婆欺负媳妇,而这与事实又不相符,所以,婆婆委托我们起诉电视台名誉权侵权的案件。这个案件没起诉,是由我们组织双方调解,达成由电视台派人登门赔礼道歉结案,假如这个案件要起诉名誉权侵权,则要判断新闻内容是否存在严重失实?是否属于电视台故意?节目主持人在节目中是否有贬损、侮辱委托人人格的言行等。作为故事类新闻栏目,电视台为了节目好看,会有意的进行剪辑,让观众看到冲突,而不是记流水账,一般而言,很难认定构成侵权,但假如电视台完全为了节目效果,剪辑制作出严重失实的内容,则可能侵权成立。本文从以上七个方面对商业诋毁和名誉权侵权做了详尽分解,应该会对大家在律师实务中对这两类案件准确理解和应用有所帮助。刘国斌律师专利代理师2019年8月9日
法院审理的侵犯商业秘密民事纠纷案件数量少,在知识产权类案件数量中占比也很低,根据最高人民法院2010年在全国范围内所做的一次摸底调查,2006年1月至2009年12月,受理侵犯商业秘密一审民事案件湖北23件,内蒙古2件、黑龙江14件等等,北上广发达地区也不高,北京107件、上海128件、广东144件,各地法院所受理的侵犯商业秘密民事案件占法院所受理全部知识产权案件比例基本上不到1%,即便近几年,商业秘密案件数量在增长,但截至到现在,全国累计一审法院受理的侵犯商业秘密案件估计也仅在1000件左右,相对于现在全国近33万名执业律师的数量,商业秘密案件更是少得可怜!但是在现实生活中,因竞争发生的侵犯商业秘密争议并不少见,为什么争议多,而转化为侵犯商业秘密民事诉讼案件数量却并不高?原因是多方面的,其中既有商业秘密民事诉讼复杂、原告难以准确界定其商业秘密的范围、难以举证且胜诉率不高的原因,也有当当事人向身边的法律专业人士咨询时,因为大家很少有接触、处理过侵犯商业秘密诉讼的经验,从而无法给出准确、清晰的法律意见的原因等。本文将结合本人承办过的4件侵犯商业秘密民事诉讼案件办理经验以及为另外几件发生侵犯商业秘密纠纷提供咨询的案例,对侵犯商业秘密民事纠纷案件办理中难点和要点作一些分析总结。一、与侵犯商业秘密有关的法律规定目前,涉及侵犯商业秘密有关的法律规定主要是《反不正当竞争法》规定的侵犯商业秘密的不正当竞争行为、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的司法实践规定、《刑法》规定的侵犯商业秘密罪、《劳动合同法》规定竞业禁止、保密义务条款以及《公司法》规定股东、董事、高管对公司的忠实义务条款等。二、实践中涉及可能侵犯商业秘密的行为人身份及主要行为方式在本人办理的几件侵犯商业秘密案件中,涉及可能侵犯商业秘密行为人有商业秘密权利人的股东、总经理、总工程师、市场主管、技术主管、普通技术人员、文员、合作的上游供货商以及下游的客户等,而方式大部分上是自己或近亲属另外成立新公司,也有到其他公司出任高级管理人员职务的。三、侵犯商业秘密纠纷维权途径选择1、公安经侦部门刑事立案根据《刑法》第219条和第220条规定以及根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》,给商业秘密权利人造成损失数额50万元以上、因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上、致使商业秘密权利人破产或者其他给商业秘密权利人造成重大损失的,应当追究行为人或追究单位及单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员侵犯商业秘密罪刑事责任。因此,商业秘密权利人在发生侵犯商业秘密争议时,可以向公安经侦部门报案,要求刑事立案,追究各行为人侵犯商业秘密罪的刑事责任。2、工商公平交易局工商立案根据《反不正当竞争法》第25条的规定,监督检查部门对于违反反法第10条侵犯商业秘密,应当责令停止违法行为,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,所以,商业秘密权利人也可以在发生侵犯商业秘密时向工商部门的公平交易局要求进行工商查处。3、法院知识产权庭侵犯商业秘密诉讼立案在本人办理的几件商业秘密案件诉讼和咨询案例中,商业秘密权利人都有先谋求公安经侦立案和工商立案查处的努力,但公安部门和工商部门不愿介入民事主体之间的纠纷中,顾虑会落一个公器私用的嫌疑,都是极力建议当事人向法院起诉,所以现实中侵犯商业秘密争议公安立案追究或工商立案处罚就非常难以办到,在本人办理的几件侵犯商业秘密案例中,仅只有一例在前期工商立案了,但在长达一年多时间不能给出处罚意见,最后也只能通过法院起诉追究行为人侵权责任。四、侵犯商业秘密案件中涉及10个重要概念的理解1、经营者因为侵犯商业秘密主要依据的是《反不正当竞争法》的规定,这个时候就要从三方面进行理解:1)、不正当行为;2)不正当行为是为了竞争;3)发生在经营者之间。反法规定经营者,是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人,作为一个侵权案件,大家很容易理解肯定会对“侵权行为”进行相关举证,但是,大家有时会忽视反法中侵权主体要求是经营者的规定以及“侵权行为”应该是“为了竞争”的要求,而如果是商业秘密权利人提起诉讼,就应该在双方都是经营者,对方行为是和自己形成竞争方面举证,而如果作为侵犯商业秘密案件的被告方则要从双方中某一方或双方不符合反法经营者的要求,不是反法侵权的的主体或对象,双方没有竞争关系等方面出发从源头进行抗辩。在本人代理的某云公司诉某天公司侵犯商业秘密案件中就以某天公司虽工商注册但未从事经营,和原告某云公司没有竞争关系,不是反法第2条规定的经营者进行过抗辩。2、技术秘密和经营秘密反法第10条规定“本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”,所以商业秘密分技术秘密和经营秘密,经营秘密中主张中最常见的就是客户名单。3、商业秘密的三性:反法第10条规定商业秘密成立必须得有三性:“不为公众所知悉”、“价值及实用性”、“保密措施”,商业秘密成立的三个条件缺一不可,原告、被告在侵犯商业秘密诉讼中关于三性的举证及争辩是个重要的难点和焦点,“价值及实用性”相对容易让法官作出判断,虽然也要进行相应举证,但举证难度比较低,争辩程度也比较低,而比较困难的在“不为公众所知悉”和“保密措施”上进行举证及争辩。目前,对于商业秘密的秘密点的“不为公众所知悉”,除了一般围绕“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”举证外,还有就是通过专家辅助人,或者是委托司法鉴定机构对秘密点的“不为公众所知悉”做司法鉴定,但鉴定费用不菲,一个秘密点的鉴定通常需要花费2-3万元人民币,如果有3-4个秘密点,光鉴定费就要花去10多万,“保密措施”一般是通过劳动合同中保密条款、单独签订的保密协议、竞业禁止协议、与客户合同、往来文件中约定的保密条款、公司文件上标明的保密、密级字样、公司建立的保密制度、相关文件领取的保密审批要求、公司会议纪要、决定等对保密的要求和规定、公司往来文件、邮件中对接受人资格的限制等,以上这些,去证明商业秘密权利人采取了“保密措施”,不过,在对“保密措施”抗辩中,我们可以从“保密措施”的“有效性”、“可识别性”及“适当性”去抗辩本案商业秘密是否应当认定采取了有效的“保密措施”。4、反向工程和自行开发研制根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干法律问题的解释》的12条规定,通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密,不认为是反法第10条1、2项侵犯商业秘密行为,“反向工程”是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后,又以反向工程为由主张获取行为合法的,不予支持。根据大家习惯认识,自行开发研制和反向工程的主体应该是不特定的人都可以,所以根据上面规定“当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后,又以反向工程主张获取行为合法的,不予支持。”从这里理解,好像对于商业秘密权利人的“工作人员”也可以以反向工程抗辩,实际上我们详细研究司法解释第12条可以知道,能够用“自行开发研制”、“反向工程”抗辩的主体只能是反法第10条1、2项的行为主体,而不适用反法第10条3项中“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密”的行为主体,所以,对于当事人以正当手段知悉了他人商业秘密后(比如商业秘密权利人的工作人员等)因其不是“反向工程”和“自行开发研制”的主体,其不能用“反向工程”或“自行开发研制”进行抗辩。其道理其实很简单,既然你已经知悉了他人的商业秘密,你还会进行“反向工程”或“自行开发研制”去获取吗?逻辑上就不能支持这种辩解。5、竞业禁止的理解和处理《劳动合同法》第23条规定了劳动者的保密义务和竞业限制,第24条规定了竞业限制的人员限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员,竞业限制对劳动者产生约束力除前面对身份主体有要求外,还有用人单位需要支付竞业限制补偿金以及最长不能超过两年的规定。实践中约定离职竞业禁止合理性有效性的判断还需要参考限制人员是否合理?限制行业范围是否合理?限制时间、地域是否合理?以及补偿数额是否合理等?涉及竞业禁止的问题在如何处理上比较复杂,需要具体分析双方关于竞业禁止约定的方式以及竞业禁止中中是否包含商业秘密约定等,可能的情况:1)、按劳动争议先提劳动仲裁,再向法院起诉;2)、或者是直接向法院按合同之诉提起民事诉讼,由民庭审理;3)、或者是提起侵犯商业秘密的侵权之诉或其他不正当竞争纠纷,由知识产权庭审理。关于竞业禁止需要具体的分析及对应处理。6、《公司法》、《公司章程》中股东、董事、高管忠实义务的理解和处理《公司法》第147条规定董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。第148条规定董事、高级管理人员不得有(七)擅自披露公司秘密、(八)违反对公司忠实义务的其他行为,对违反前款规定所获得的收入应当归公司所有,以及第20条、21条规定股东和实际控制人、董事、监事、高级管理人员不能利用关联关系损害公司利益等以及造成损失应当承担赔偿。《公司章程》中往往也有类似或更严格的规定,当股东、董事、高级管理人员违反忠实义务的,我们一方面可以以公司为原告,按公司法的规定起诉对方赔偿损失或返还所获得的收入,另一方面,我们也可以在不正当竞争案件中依据反法第2条的兜底条款要求停止侵害和赔偿损失时,反法第2条中规定的“违反公认的商业道德”的判断标准就可以用行为人违反了《公司法》的具体忠实义务,连法律都有明确的规定,当然也属于违反了“公认的商业道德了”,不是有句老话叫做“法律是最低的道德底线”吗?7、客户名单在侵犯商业秘密案件中,主张侵犯经营秘密中的客户名单占了很大比例,在本人办理的4件商业秘密案件中,除1件不涉及客户名单外,仅涉及技术秘密外,其他3件都涉及客户名单经营秘密保护的问题。客户名单必须得满足经权利人付出一定得人、财、物和时间等投入,形成的在一定时期内相对固定得且具有独特交易习惯等内容得客户名单,客户信息具有特有性,区别于公共领域信息,才可以将客户名单作为经营秘密进行保护。在某星诉冉某等侵犯商业秘密案件中,法院判决原告某星公司客户名单中某鸿公司、某盛公司构成经营秘密,是因为原告在举证中,提供了与两客户签定的《战略合作协议》、《定制合同书》、《合作协议书》等,从协议、合同内容看,符合原告付出了一定的人、财物和时间的投入,也符合相对固定保持长期稳定交易关系的条件要求,同时这些客户需要有针对性的进行相应产品的开发那么也符合是特定客户的条件要求,因此,该案最后判决其中某鸿公司、某盛公司构成客户名单的经营秘密。8、个人信赖个人信赖和前面的客户名单实际都是《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第13条的内容,抗辩客户名单商业秘密的问题,除了依据前面分析是否构成客户名单经营秘密外,就是以第13条规定不构成侵犯客户名单的抗辩理由,第13条“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在的单位进行市场交易,该职工离职后,能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的,应当认定没有采用不正当手段,但职工与原单位另有约定的除外”,这个条款需要证明“客户自愿选择”某种程度上看是个伪命题,既然双方已经进行市场交易,除非客户出来证明或起诉其选择与职工个人或其新单位进行的市场交易是被胁迫或欺诈,都应该是推定是“客户自愿选择”,而不需要职工个人去证明“基于信赖、自愿选择”。9、实质相同加接触原则的适用根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第14条“当事人指称他人侵犯其商业秘密的,应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负有举证责任”,根据该条款规定,原告在证明侵权事实时,不仅应当证明被告的信息与原告的商业秘密信息要相同或实质相同,而且还要证明被告实施侵权行为的具体过程。商业秘密的侵犯不同于其他侵权行为的“显而易见”,如果严格要求原告证明被告实施侵犯商业秘密的经过、行为人主观上的过错等等,原告一般很难证明,因此,法院在司法审判实践中,适用的是实质相同加接触的原则,原告只要证明了1)、被告接触了原告的商业秘密或存在接触商业秘密的可能,2)、原被告的技术信息或经营信息相同或实质相同,即可以认定被告侵犯了原告商业秘密(当然前提是原告的信息是商业秘密)。10、刑事、行政、民事交叉的问题公安、工商立案都可以责令当事人去接受调查并提供相应材料证据,但在民事诉讼中,原告却很难获取被告非公开的经营证据,如果在民事诉讼前,已经有刑事判决或工商作出了行政处罚,原告再起诉,相应的侵犯商业秘密事实就比较容易被认定,如果没有,原告举证就相对比较困难,但是如果起诉前被告到公安、工商接受调查时提交了证据,在民事诉讼中,可以向法院申请调取这些证据,前面讲过,虽然公安、工商也能查处侵犯商业秘密的行为,而且更有力度,不过商业秘密权利人很难通过公安、工商有个满意的结果,所以,直接向法院起诉对方侵犯商业秘密也是一个比较好的选择,起诉金额不受50万的限制,而且,如果民事案件审理中,发现对方涉嫌构成侵犯商业秘密罪,法院会中止审理,将犯罪线索移送公安立案侦查。五、反法第2条“兜底条款”的理解和适用《反不正当竞争法》第2条规定“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”,反法第二章第5条-15条共明确规定了10种具体的不正当竞争行为,但现实生活中,也经常有并不属于反法规定那10中不正当竞争行为,但其行为也确实有不正当的地方,这样就可以套用反法第2条原则性规定,也可以构成不正当竞争的,目前,在司法实践中也有以违反反法第2条不正当竞争的判例,当然原告对“公认的商业道德”就得提前做好充分认识和举证了,如果行为人是公司股东、高管人员等,就可以将公司法或公司章程中的忠实义务理解为“公认的商业道德”去进行论证行为人违反反法第2条的规定,另外,我们知道在刑法中侵犯商业秘密造成损失或获利50万以上,那么即构成侵犯刑法219条侵犯商业秘密罪了,如果我们在先提起的侵犯商业秘密民事诉讼中,如果法院判决认定赔偿的数额超过50万,那么意味着等于民事诉讼中先对侵犯商业秘密罪犯罪事实作出了认定,假设公安随后立案侦查的事实并非如此,那民事和刑事该如何平衡?如何处理?所以在法院实践中,对于先行提起侵犯商业秘密民事诉讼中,法院判决赔偿的数额一般不会超过50万,但是原告往往认为其损失远不止50万元,这个时候就可以在诉讼请求中增加一项要求被告因被告违反反法第二条的不正当竞争行为造成的损失赔偿,而法院在最终衡量中,可以以违反反法第二条给予超过50万的损失赔偿,而不用担心根据反法第10条判决侵犯商业秘密不正当竞争损失50万元以上会与刑法50万规定冲突的问题。在本人办理过的某星公司诉冉某等侵犯商业秘密民事诉讼中,不正当竞争方面的损失赔偿请求就有2737.9万元,在诉讼请求除要求被告停止对原告技术秘密、经验秘密的侵害之外,还有一条要求被告停止对原告的不正当竞争侵害,就是依据的反法第2条,其考虑就是让法院在认定事实后,能用反法第2条的规定判决超过50万的损失赔偿。六、侵犯商业秘密案件中举证的逻辑有了前面知识的理解,原告起诉被告侵犯商业秘密该做什么就变得简单多了,首先原告要明确商业秘密的范围、具体内容以及秘密点,原告商业秘密信息的载体(要具有可重复性、可复制性)举证,商业秘密信息形成所付出的努力(特别是客户名单这种经营秘密)举证,然后围绕原告的商业秘密信息证明具有三性(不为公众所知悉、价值和实用性、保密措施)进行举证,再证明被告所使用的信息与原告秘密信息相同或实质相同,最后完成举证,被告能接触到该秘密信息,即可以起诉被告,要求被告停止侵犯原告关于某某的技术秘密或经营秘密、赔偿损失及承担因调查侵犯商业秘密行为支付的合理费用。七、侵犯商业秘密与其他侵权行为或其他争议事项交叉时,如何处理的问题具体分析归类,可以分别起诉,但不应该就同一事实同时起诉,要求法院同时进行评价,比如侵权之诉与合同之诉的选择,比如同时起诉不同侵权行为的,其侵权对象应为不同。前面讲过竞业禁止、保密协议、公司法股东、高管忠实义务与商业秘密案件交叉时诉讼的处理,下面实例中也会讲到商业秘密与专利申请权交叉、商业秘密与著作权权属纠纷交叉的处理。八、结合实际办理侵犯商业秘密纠纷案件中遇到的问题和经验商业秘密案件不同于其他侵权诉讼,其他比如专利权权属、著作权权属、专利权侵权等等,其侵权的对象是明确、具体的,原告在起诉时很容易判断和证明,商业秘密案件往往是商业秘密在原告在起诉前时没有明确的,甚至起诉时都没有明确其商业秘密的内容,而需要在诉讼中由法官反复释明,原告才能明确其商业秘密的具体内容,这是商业秘密案件的一个特点,也是原告需要解决的第一个难题,而且还有和其他权利交叉如何处理的问题,本人将从实例中谈谈处理经验,因为其中2件案件还未开庭,不在本文中引用。一)、某星公司起诉某懈公司等著作权权属、著作权侵权和侵犯商业秘密不正当竞争案,案件结果:支持部分著作权权属请求、侵权赔偿请求及合理费用,支持侵犯商业秘密成立、侵害赔偿及合理费用代理原告某星公司。某星公司是一家从事车载信息集成的公司,某懈公司是一家软件开发公司,双方签订合同共同开发手机车机互联技术,约定某星公司向某懈公司支付开发费用,知识产权归属某星公司。某懈公司、某维特公司、某比特公司向国家版权登记中心登记了9件计算机软件著作权,原告某星公司起诉某懈公司等要求确认9件软件著作权属于原告所有并停止侵犯署名权、复制权以及停止侵犯原告某某技术秘密、某某经营秘密等。1、我们是将案件分两大部分,一部分是著作权部分、一部分是不正当竞争部分,因为开发的产品就是软件,在著作权部分争议的对象或标的是软件,而在不正当竞争中技术秘密就是和软件有关,但又不完全等同软件的技术,这样对象不同就避免在同一件案件中出现重复主张及反复评价的问题。2、在这个案子不正当竞争部分,我们提了反法第2条“兜底条款”,前面专门讲过“兜底条款”,这里不再重复。3、在商业秘密中我们同时提了技术秘密和经营秘密,经营秘密中重点提了客户名单,因为共有9个被告,在辩论中,根据时间、参与人、侵犯方式等作了详细归类。4、重视细节,因为这个案子诉讼中,原告、法院调取了被告在版权中心登记软件的申报登记资料和工商调查期间被告提交的公司合同、财务报表等证据,我们是通过调取软件源代码中含原告客户简称代码、软件申报文件、被告提供合同、协议、订单文本与原告使用文本高度一致,被告对其客户产品编号、订单编号与原告一致等等。从被告这些证据上找到很多属于原告的“烙印”,从这些细节去证明被告的不正当竞争行为,实际上这些证据中这些细节被原告指出来,法官就已经能“内心确认”被告实施了不正当竞争行为,至于法官最后从哪里找点判罚,更多的是对案件的平衡考虑。5、双方对双方技术信息是否相同或实质相同都委托做了司法鉴定,双方都在开庭中各自委托了专家辅助人出庭支持诉讼,法庭多次组织双方对录像、邮件等证据进行了现场勘验。二)、某云公司起诉某天公司等侵犯商业秘密纠纷案件,案件结果:驳回原告全部诉讼请求。代理被告某天公司等。某天公司股东、法人曾经是某云公司技术主管,某天公司另一股东王某是某云公司技术开发人员,负责专利申请联系工作,某云公司起诉某天公司等侵犯商业秘密。1、原告在东湖新技术开发区法院起诉某天公司等侵犯商业秘密案的同时,也在武汉市中级人民法院起诉要求确认某天公司正申请的某调整激光功率的发明专利申请权属于原告所有,在商业秘密案件中第一个请求就是要求停止使用某调整激光功率发明的技术,两件案件所使用的诉状事实与理由部分几乎完全相同,两件案件提交的证据及证据目录也完全相同,只不过诉请不同,这样就出现了两个逻辑上的问题,一个逻辑上的问题是,在商业秘密案件中,原告将被告正申请的专利技术认为是技术秘密,要进行保密保护,要求被告停止侵犯,而在专利申请权权属纠纷中又要求确认该申请权属于原告所有,认为该技术要通过公开换取保护,而且,原告举证中,也说是准备将该技术申请专利,结果在申请过程中,发现被告已经在申请专利,所以,原告也并没有将该技术要作为技术秘密保护的主观认识,另一个逻辑上的问题是,被告仅实施了一个将该技术申请专利的行为,原告却要在两个法院同时起诉要求进行重复评价。2、这个案子也是唯一一个只提了技术秘密,未提经营秘密,所以,我们在抗辩中也提了被告公司虽成立但未在与原告相同行业从事业务,不符合反法“经营者”的定性,不是商业秘密案件合格的被告的理由,虽未采纳,但作为被告,在“经营者”主体身份上也是可以提出抗辩的。刘国斌律师专利代理师
在不正当竞争纠纷案件中,“混淆”的不正当竞争是发生争议最多的一种不正当竞争行为,本文将结合本人承办过的几件“混淆”行为的不正当竞争诉讼纠纷案例,从与“混淆”行为有关的规定、新法与旧法在“混淆”行为上的不同规定与变化、新反法“混淆”行为的主体、客体及所侵害的客体、“混淆”行为构成要件、“混淆”行为在认定中要注意的其他问题这五个方面对“混淆”行为的理解与应用作一个分析总结。一、与“混淆”行为有关的规定1、1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》(旧法)第五条“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:(一)假冒他人的注册商标;(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。”2、2018年1月1日起施行的《反不正当竞争法》(新法)第六条“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”3、2007年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释(2007)2号)第一条“在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢,在后使用者能够证明其善意使用的,不构成反不正当竞争法第五条第(二)项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆,在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的,人民法院应当予以支持。”、第二条“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的,人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢:(一)商品的通用名称、图形、型号;(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称;(三)仅由商品自身的性质产生的形状,为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状;(四)其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。前款第(一)、(二)、(四)项规定的情形经过使用取得显著特征的,可以认定为特有的名称、包装、装潢。知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点,或者含有地名,他人因客观叙述商品而正当使用的,不构成不正当竞争行为。”、第三条“由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象,可以认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“装潢”。”、第四条“足以使相关公众对商品的来源产生误认,包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢,应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似,可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”、第五条“商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志,当事人请求依照反不正当竞争法第五条第(二)项规定予以保护的,人民法院不予支持。”、第六条“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称,以及在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称,应当认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号,可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“企业名称”。在商品经营中使用的自然人的姓名,应当认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“姓名”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等,可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“姓名”。”及第七条“在中国境内进行商业使用,包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上,或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项、第(三)项规定的“使用”。”。4、《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》(1995)第二条仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为,是指违反《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定,擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或者近似使用,造成与他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的行为。前款所称使购买者误认为是该知名商品,包括足以使购买者误认为是该知名商品。第三条本规定所称知名商品,是指在市场上具有一定知名度,为相关公众所知悉的商品。本规定所称特有,是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用,并具有显著的区别性特征。本规定所称知名商品特有的名称,是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。本规定所称包装,是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。本规定所称装潢,是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。第四条商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用,足以造成购买者误认的,该商品即可认定为知名商品。特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。第五条对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,可以根据主要部分和整体印象相近,一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生误认或者混淆的,可以认定为近似。第六条县级以上工商行政管理机关在监督检查仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为时,对知名商品和特有的名称、包装、装潢一并予以认定。5、参照商标法《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002)第八条:商标法所称相关公众,是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。第九条:第五十二条第(一)项规定的商标相同,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条:人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定,认定商标相同或者近似按照以下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。第十一条:商标法第五十二条第(一)项规定的类似商品,是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务,是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同,或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似,是指商品和服务之间存在特定联系,容易使相关公众混淆。第十二条:人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定,认定商品或者服务是否类似,应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。二、新法与旧法在“混淆”行为上的不同规定与变化1、删除了假冒他人注册商标、对商品质量等做虚假宣传的规定1)、《商标法》(2013年修正)第57条“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;”,反法(旧)第五条第(一)项“假冒他人注册商标”存在重复,而且,《商标法》是一门对注册商标专门保护的法律,对注册商标的保护更加全面和完整,因此,在新反法第六条的“混淆”行为就不再包括“假冒注册商标”的行为;2)、《产品质量法》第38条“销售者不得伪造或者冒用认证标志等质量标志。”以及第5、31等条款都有禁止“伪造、冒用认证标志等质量标志”等规定,反法禁止“混淆”主要是禁止“混淆”行为可能会造成相关公众对商品或商品来源产生误认的行为,而不是对商品质量的虚假宣传行为,而对商品质量虚假标志,属于《质量产品法》管理的范畴以及反法第八条的虚假宣传的不正当竞争行为进行约束和调整,所以,在“混淆”条款中,删除了旧反法第五条第(四)项“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。”。2、新旧法商业标识的保护种类和范围1)、旧反法第五条第(二)、(三)主要将受保护的商业标识限定为知名商品独有的名称、包装和装潢及经营者的企业名称和姓名。2)、新反法第六条列举的商业标识有如下种类:一)、商品名称、包装、装潢等——区分商品或者服务来源的标识;二)、企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称)——区分经营主体的标识;三)、姓名(包括笔名、艺名、译名)——区分经营主体的标识;四)、与互联网有关的域名主体部分、网站名称、网页——区分经营活动的标识;五)、兜底条款(他人商品或者与他人存在特定联系)——也可能是来源、经营主体或者经营活动的标识。三、新反法“混淆”行为的主体、客体及所侵害的客体1、“混淆”行为实施的主体——经营者1)、根据新反法第2条“本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。”,相比较于旧反法第2条“本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。”,新法与旧法,对“混淆”的主体都界定为经营者,其范围包含法人、自然人和非法人组织,新法与旧法只是在表述上有所不同,但范围是一致的,另外,新法删除了“营利性”的要求,因此,新法不能再用非营利性作为主体适格抗辩事由。2)、不正当竞争行为只是根据其是否违反竞争原则或者其他具体法律标准而进行认定,而并不根据其相互之间是否具有同业竞争关系而进行认定。3)、在民事诉讼中,竞争关系可作为确定原告是否具有诉讼主体资格的考虑因素,而不作为是否构成不正当竞争考虑因素。2、“混淆”行为的客体——商业标识(商品或服务、经营主体、经营行为)1)、新反法第6条列举了实施“混淆”行为的客体,前面已详细将“混淆”行为的客体分作了三类,分为商品和服务、经营主体及经营行为。2)、商业标识可以用来区分商品或者服务的来源,但在反法中要求保护的商业标识,承载了其所有者的商誉,使得使用该商业标识的商品和服务会被市场认为来源于特定的经营者,从而影响交易,形成竞争优势,才应当受到法律的保护,旧反法对要保护商品或者服务限定为“知名商品”(司法解释为“一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品”),而新反法限定为“有一定影响力”。3)、“有一定影响力”的认定一)、“有一定影响力”可以理解为在先使用并为一定范围内(地域性)的相关公众所知晓,根据司法解释,当后使用人能证明其是善意使用的,不构成“混淆”不正当竞争侵权,当后使用人恶意明显时,推定权利人的在先商业标识已具有一定影响。二)、“有一定影响力”认定可以参照司法解释对“知名商品”的认定原则,司法解释“人民法院认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”及“可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”。三)、对授权性的商业标识和非授权性的商业标识,认定是否“有一定影响”的评价是不同的,对于擅自使用他人授权性的商业标识,如商标、企业名称(工商注册)、域名(整体)的,不需要认定“有一定影响”;对于擅自使用他人非授权性的商业标识,如商品名称、包装、装潢、字号、网页等,保护的立足点和依据是基于其长期使用,形成了一定知名度和影响力,可以像授权性商业标识一样起到区分商品和服务来源的作用,因此,对于非授权性商业标识要求具有“有一定影响力”。3、“混淆”行为侵害的客体——市场竞争秩序、其他经营者、消费者新反法第2条“本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”,相比较于旧反法第2条“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”,主要是增加了“消费者”,另外将“扰乱社会经济秩序”调整为“扰乱市场竞争秩序”,表述更准确。四、“混淆”行为构成要件1、实施“混淆”的主体是经营者,一般是产品的生产者、销售者、服务的提供者。2、行为人实施了“混淆”行为。紧扣反法第六条及司法解释“混淆”行为界定。3、实施“混淆”行为的的行为人存在主观故意,即有引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的故意(在本人承办的一件“混淆”不正当竞争纠纷诉讼案件中,其核心就是需要判断被告非故意的行为是否是反不正当竞争中的“混淆”行为,是否构成“混淆”侵权)。1)、一般司法实践上判断行为人是否构成“混淆”是从主观和客观两个方面进行判断,主观上要属于故意,具有攀附、搭便车的主观恶意,客观上要足以使相关公众对商品来源产生误认,即存在造成相关公众混淆、误认的可能性。2)、反不正当竞争法并未明确规定“混淆”行为人主观上要存在故意,但我们从反法的立法目的和法律条款的规定,“混淆”行为主观上是必须属于故意的,一方面反法是旨在禁止以违反商业道德等的手段从事市场竞争行为,维护公平竞争秩序的法,竞争行为是一种有带有强烈的主观目的并积极实施的行为,只能是以排挤竞争对手为目的的故意行为,并不包括行为人过失的行为,因此,反法列举的7类不正当竞争行为都不包括过失行为;另一方面反法第6条第2项“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);”,该条款规定侵权人行为目的是“引人误认为”,带有强烈的主观目的,只能是一种故意的行为。3)、反法的行为不属于侵权责任法规定的八种举证责任倒置的情形,受害人要举证证明“混淆”行为人具有主观恶意,所以反法第6条规定了“一定影响”,受害人要证明其主张的商业标识具有“一定影响”且该“影响”到达侵权行为人,从而证明行为人的“混淆”行为具有“攀附、搭便车”的意图,具有主观恶意。4、行为人的行为造成了市场混淆的后果,侵害了他人的合法权益。即是从客观上判断,“混淆”行为的后果要存在“混淆”和“误认”的可能性或者发生了“误认”的事实,即要进行对比分析,对于包装、装潢是否存在相同或近似,是否突出使用了名称、字号、简称、域名、网页等以及名称、字号等是否具有一定影响,有无发生“混淆”、“误认”的可能性和事实。五、“混淆”行为在认定中要注意的其他问题1、包装、装潢等“近似”的判断标准(参照商标法近似判断原则)1)、以一般消费者的普通注意为判断标准仿冒行为是以一般消费者的普通眼光为依据的,而不是专家的眼光或者具备某种专业知识的人的眼光。在判断仿冒行为时,所选择的调查对象应当有相关性,应选择与所涉及的商品或服务联系较为密切的购买者。2)、采用整体观察和比较主要部分原则整体比较是指从整体形象把握,而不是局限于某一细部的差异,其目的在于考察仿冒商品给人的印象如何。主要部分是指商业标识最显著、最显目、最易引起购买者注意的部分,或者是消费者在识别商品时最为注重的部分。3)、采用隔离观察原则隔离比较是指在进行比较时必须将仿冒商品与知名商品相独立,分开比较,不能并列比较。隔离观察往往会有助于发现两个商业标识间细微的区别,从而降低混淆的可能。2、突出、放大使用主体名称的“混淆”行为1)、新反法第6条第2项“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);”,在该条款中实际上可以统称为主体名称,是一种可以成为主体身份的标识,当该主体名称具有“一定影响”时,即可以起到商业标识的作用,可以区分商品或服务的来源。2)、根据企业名称管理方面的规定,不同企业是可以使用相同或相近似的字号的,企业名称也要冠以企业注册所在地的行政区划名称,企业名称中行政区划名称也可以对企业进行区分,但企业实际经营并不受限于其注册所在地,因此,在甲地注册的企业的主体名称(名称、简称、字号、姓名等)在乙地可能形成一定的影响力,乙地相关公众会将该企业的主体名称(名称、简称、字号、姓名等)作为该企业的商品或服务的商业标识进行认识和区分。3)、市场主体享有使用自身标识的权利,但实际经营中,经常会有经营者将其企业名称中的字号、简称、或姓名(股东等)等突出、放大使用,辩称是使用自身标识,但实际上是“傍名牌”,实际上也造成了相关公众发生了“误认”和“混淆”,当经营者具有主观“混淆”的故意,则构成反法第6条的“混淆”不正当竞争侵权,如果经营者不具有主观“混淆”的故意,但是放大、突出的使用并不符合企业名称使用的管理规定,而又会造成市场的“混淆”,则是一种应该纠正、规范使用企业名称的行为,并不会构成“混淆”不正当竞争侵权。3、在先权利相冲突的问题1)、《商标法》第58条“将他人注册商标、未注册商标作为企业名称中的字号使用,误导公众,构成不正当竞争行为的,依照《反不正当竞争法》处理”。2)、《反不正当竞争法》第6条第2项“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;”。3)、《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》“三、加强商业标识保护,积极推动品牌经济发展,规范市场秩序和维护公平竞争10、妥善处理注册商标、企业名称与在先权利的冲突,依法制止“傍名牌”等不正当竞争行为。按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则,依法审理该类权利冲突案件。有工商登记等的合法形式,但实体上构成商标侵权或者不正当竞争的,依法认定构成商标侵权或者不正当竞争,既不需要以行政处理为前置条件,也不应因行政处理而中止诉讼。在中国境外取得的企业名称等商业标识,即便其取得程序符合境外的法律规定,但在中国境内的使用行为违反我国法律和扰乱我国市场经济秩序的,按照知识产权的独立性和地域性原则,依照我国法律认定其使用行为构成商标侵权或者不正当竞争。企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的,依法按照商标侵权行为处理;企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的,依法按照不正当竞争处理。对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突,当事人不具有恶意的,应当视案件具体情况,在考虑历史因素和使用现状的基础上,公平合理地解决冲突,不宜简单地认定构成商标侵权或者不正当竞争;对于权属已经清晰的老字号等商业标识纠纷,要尊重历史和维护已形成的法律秩序。对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知、已实际具有商号作用的企业名称中的字号、企业或者企业名称的简称,视为企业名称并给予制止不正当竞争的保护。因使用企业名称而构成侵犯商标权的,可以根据案件具体情况判令停止使用,或者对该企业名称的使用方式、使用范围作出限制。因企业名称不正当使用他人具有较高知名度的注册商标,不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆的,应当根据当事人的请求判决停止使用或者变更该企业名称。”。以上三项规定,一方面列举商标侵权及不正当竞争纠纷中,在先权利冲突的情形,另外也明确了在先权利冲突时并不需要行政处理为前提,法院可以直接认定是否侵权和判令停止使用。以上五个方面基本涵盖了“混淆”不正当竞争纠纷案件的重难点,对于实务中理解和处理“混淆”不正当竞争纠纷案件应该会有所裨益和借鉴!刘国斌律师专利代理师2019年7月10日
违法解除支付双倍经济补偿金
按合同约定支付
两条路走,一条按交通事故走,鉴定后起诉公交公司及保险公司,一条是认定工伤,工伤鉴定后要求工伤待遇,双赔
根据劳动合同期限不同,有相应最长试用期规定
正常8小时,超出的应该支付加班费
不上班可以扣除交通补贴,餐费补贴,通讯补贴,其余的应当足额支付
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