林奕周

代申请再审人XXX诉与被申请人农村信用社金融借款合同纠纷再审提审一案代理词一、我方认同检察院所提出的抗诉意见。原审将必须另案审理的不同的诉予以合并审理并一并作出判决，明显违反了法定程序，影响了本案的正确审理和判决，因此，对原审判决应当依法予以撤销关于申请再审人XXX的父亲XX是否存在向被申请人借款及是否对其进行催收等问题，以及XX的遗产如何被继承、继承人又如何在接收继承财产的范围内偿还XX的相应债务等问题，与本案分属于各自独立、互不牵连、性质不同的法律关系和不同的主体，不属于可以合并审理的诉，应当另案分开审理。但是，本案原审没有将上述这些诉另案分开审理，而是合并审理并一并作出判决，明显违反了法定程序，因此，对原审判决应当依法予以撤销。二、本案应当认定：原审公告送达无效，即原审未向申请再审人XXX送达有关法律文书，剥夺了XXX的所有诉讼权利，严重违反法定程序，影响了本案的正确审理和判决，因此，在对原审判决依法予以撤销之后，应当重新赋予XXX依法享有的全部的诉讼权利，包括出庭和抗辩权原审在没有查明XXX是否下落不明、适用其他送达方式是否无法送达的情况下，违法适用公告送达的方式，向XXX公告送达有关法律文书；同时，该些送达公告中也遗漏了起诉要点及没有说明裁判的主要内容，不具备送达公告的法定形式。原审这种违法的公告送达方式，致使XXX无法出庭进行诉讼活动，在实质上剥夺了XXX包括抗辩权在内的所有诉讼权利，因此，应当依法认定原审的上述公告送达均无效，即原审未向申请再审人XXX送达有关法律文书。但是，原审却在未向申请再审人XXX送达有关法律文书的情况下，仍进行开庭审理及作出判决，剥夺了XXX的所有诉讼权利，严重违反了法定程序，影响了本案的正确审理和判决。因此，在依法撤销原审判决之后，本案应重新赋予XXX依法享有的全部诉讼权利，包括出庭及抗辩权。三、本案抗诉机关未就诉讼时效问题提出抗诉，是出于尊重当事人的意思自治，并不表明XXX已经丧失或放弃了其在原审中还没有机会行使的诉讼时效抗辩权；XXX的诉讼时效抗辩权依然存在，是否行使应由其在本案再审中自行决定本案抗诉机关未对诉讼时效提出抗诉的问题，是因为诉讼时效属于实体权利，基于当事人意思自治原则，是否提出诉讼时效抗辩，应当由当事人XXX自行决定，抗诉机关不能代为决定。也就是说，只有当XXX在原审中提出了诉讼时效抗辩，并受到原审的错误否定之后，抗诉机关才能对此提出抗诉。但由于申请再审人XXX在原审中无法行使该项抗辩权利，抗诉机关无法得知XXX是否决定对诉讼时效问题提出抗辩，其抗辩是否会受到原审的否定，因此，就不能对此提出抗诉，而应当尊重当事人自己的选择权，由申请再审人XXX在接到再审通知到庭之后，自行决定是否提出诉讼时效抗辩。因此，本案抗诉机关未就诉讼时效问题提出抗诉，并不表明XXX已经丧失或放弃了诉讼时效抗辩权；即是说，XXX的诉讼时效抗辩权依然存在，是否行使应由其在本案再审中自行决定。四、由于申请再审人XXX在本案再审中提出诉讼时效抗辩，因此，对被申请人关于请求判决申请再审人归还其借款本金人民币35000元和相应利息的诉讼请求，因超过法律规定的二年的诉讼时效期间，应依法予以驳回。理由是：1、申请再审人XXX于1995年12月22日向被申请人农村信用社借款25000元，双方约定归还日期为1996年6月22日；1998年8月10日申请再审人再次向被申请人借款10000元，双方约定归还日期为1998年12月24日。然而，两笔借款到期后，被申请人在借款到期后均没有在法律规定的二年内向申请再审人催讨，直至起诉前也一直没有。根据我国《民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”的规定，因此，被申请人对申请再审人的上述债权早就已经超过了法律规定的诉讼时效，对其诉讼请求应依法予以驳回。2、被申请人在所提交“贷款催收通知书”共八页，其中有四页是发给XXX的，另四页是发给XX的。但是，这些“贷款催收通知书”既不能证明被申请人有向申请再审人XXX催讨过借款及利息，也不能证明被申请人有向XX催讨过借款及利息。理由是：首先，被申请人所提交的这四页“贷款催收通知书”均是被申请人单方制作的，根本没有申请再审人XXX的签名。既然没有申请再审人的签名，就不能认定被申请人有向申请再审人催收过借款及利息。其次，这些“贷款催收通知书”中的指模，也都不是XX的指模。被申请人虽然单方在旁边注明系“XX的指模”，但被申请人也没有提供任何其他证据予以佐证，因此，对这些指模依法不能认定为是“XX的指模”。因此，这些“贷款催收通知书”也根本无法证明被申请人曾向XX催收过借款及利息。因此，被申请人在所提交的八页“贷款催收通知书”均缺乏证据效力，依法都不能认定为诉讼时效中断的依据。基于上述，本案被申请人主张申请再审人归还其借款本金和相应利息，因超过了二年的诉讼时效期间，因此，对被申请人的诉讼请求，应依法予以驳回。综上所述，原审严重违反法定程序，对原审判决应依法予以撤销；在依法撤销原审判决之后，本案应重新赋予XXX依法享有的全部诉讼权利；对被申请人请求判决申请再审人XXX归还其借款本金和相应利息的诉讼请求，因超过法律规定的二年的诉讼时效期间，应依法全部予以驳回。以上代理意见，望合议庭充分考虑、支持和采纳。谢谢！2012年5月25日

代原告XXX诉被告市房产管理局、市国土资源局撤销行政处理决定纠纷案一审代理词一、XXX取得讼争房产权属及其住宅用地使用权的时间，均是在1993年；基于法不溯及既往的原则，两被告依据1994年和2011年的法律法规撤销该1993年的权属登记，明显属适用法律法规错误从房地产登记簿上记载的时间来看，在两被告提交的《土地登记表》中，注明的填表时间为“1993年12月31日”；在两被告提交的《市公有住房买卖合同书》中，注明两被告鉴证的日期为“93年12月30日”。而从两被告发给XXX的《国有土地使用证》来看，注明的发证年份为1993年1月17日。基于上述事实，本案依法应当以房地产登记簿上记载的时间为准，认定XXX取得讼争房产权属及其住宅用地使用权的时间，均是在1993年。因此，基于法不溯及既往的原则，两被告依据1994年和2011年的法律法规作出《行政处理决定》撤销该1993年的权属登记，明显属适用法律法规错误。二、本案中，由于两被告未能提供作出该行政处理决定所依据的规范性文件，因此，本案应当认定该行政处理决定没有依据，属于违法行政行为，应依法对其予以撤销《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第二十六条规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有依据、证据。”另《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条中规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：2、适用法律、法规错误的；5、槛用职权的。”本案中，两被告虽提交了答辩状，并提供作出行政处理决定时的证据，但却不提供作出行政处理决定时的依据，因此，根据上述法律规定，本案应当认定该行政处理决定没有依据，属于适用法律、法规错误、槛用职权的违法行政行为，应对其依法予以撤销。三、正如原告的起诉状所述，本案两被告主张第三人当时存在所谓的“没有如实反映（或隐瞒）该宗土地为集体用地，用地手续尚未完善，该幢楼未办理商品房总确权登记的情况”及“骗取登记”的行为，是完全没有事实的；其据此撤销有关土地及房产登记，是完全错误的一方面，在1993年12月之前，我市根本没有限制或禁止“集体建设用地”用于开发商品房，当时也并未开始实行“商品房总确权登记”的制度；到了1995年3月底，我市才规定市区范围内的土地房产权属登记实行“房产、用地两证合一”的登记制度，并自1995年4月份起，开始推行办理房地产总确权登记，但同时还规定以前核发的《集体土地建设用地使用证》、《房屋所有权证》等则仍然有效，可以继续使用。另一方面，根据有关法律法规规定，第三人当时作为购房者，在申请办理确认权属登记及领取房地产权证，仅有义务向被告提交房屋买卖合同、发票，而没有义务代开发商提交土地方面的证明文件，第三人对土地方面的事项也并不知情，其没有必要、也没有可能去“隐瞒任何真实情况”！再者，第三人受开发公司的委托向被告提交有关文件的行为，应视为委托人即开发公司的行为；鉴于该行为已经被告确认并进行了相关登记，其后果应当由被告自己及开发公司承担，而不应当由第三人承担，更不应当由原告来承担！显然，两被告无视上述历史事实，将“开发单位”即开发公司的行为张冠李戴地认定为系“购房者”即第三人的行为，在认定事实方面确实存在严重的错误。并且，原告还因此被“没收”了合法拥有的房屋，对此，两被告显属滥用职权、违法行政！四、本案《房屋所有权证》及《国有土地使用证》均不存在应当撤销的事由，两被告作出行政处理决定毫无依据理由是：1、本案房地产是第三人向开发公司购买后依法房改给原告的。购买时双方依法签订了《购售楼房合同书》，第三人已向开发公司支付了全部购房款，之后，被告还向原告核发了《房屋所有权证》，整个购买、登记的过程手续完备、完全合法。2、1995年以后，我市才开始实行两证合一及总确权制度。但鉴于购房当时是在1993年，房地产尚未实行两证合一及总确权制度，政策上对利用集体建设用地开发房地产并没有限制或禁止，因此，当时的用地性质是国有或是集体，并不影响房产登记本身的合法性。因此，两被告在行政处理决定中以第三人“没有如实反映该宗土地为集体用地，用地手续尚未完善，该幢楼未办理商品房总确权登记的情况”为由撤销房产登记，是毫无依据、不能成立的。3、对此，两被告在答辩中还列举了一些法规，如《省城镇房屋登记办法》、《关于开发公司办理商品房房产交易和产权登记手续的规定》，极力企图自圆其说。但遗憾的是，这些规定也都仅仅是关于“房产”方面的登记规定，而没有“用地”方面的登记规定。在这些规定中，根本就找不到“总确权”三个字，也找不到任何“用地性质的登记”可以否定“房产登记效力”的条文，因为建设用地只能为集体或国家所有，而房产则可以为任何民事主体所有，用地性质的登记瑕疵本来就不应该也无法用来否定房产登记效力，除非法律有明确相反的规定！因此，两被告所谓的“由于用地性质由集体填写为国有，故房产登记应当撤销”的说法，显然是缺乏任何法律依据的。4、在用地登记方面，我国一贯来是按照“地随房走”的原则，具体需根据各时期国家及地方的有关房地产政策对其予以完善有关登记、变更手续及缴纳有关税费。在1995年我市推行两证合一及房地产总确权登记制度之后，1998年，开发公司按照被告的通知要求完善了用地性质转为国有的有关手续，之后，被告也进一步向原告核发了《国有土地使用证》。被告及开发公司的这些行为，不仅使本案房屋的权属登记得以全面完善，也使得原先土地登记上所谓的“瑕疵”（即用地性质“集体”填写为“国有”）得以修复，这无疑是一件利国利民、合理合法的大好事。对此，被告提交的证据10—《关于同意开发公司转让部分房地产权的批复》也证实：被告在其中确认了本案房产已经合法出售，并通知开发公司按规定办理用地性质由集体转为国有的有关手续。该证据充分印证了本案房产及用地登记均属完善、合法、有效，不存在应撤销的事由。5、但现在，两被告却出尔反尔，站出来对自己的合法行为予以否定，置公民的合法财产利益于不顾，以上述这个小小的“瑕疵”为由，来违法撤销了已经完善的土地登记行为，甚至连与这个“小瑕疵”无关的房产登记行为也一并予以撤销，显属滥用职权、搬起石头砸自己的脚！对这种行为，依理依法均应坚决予以否定，予以撤销！综上所述，本案《房屋所有权证》及《国有土地使用证》均不存在依法应当撤销的事由，两被告作出行政处理决定毫无依据，属于滥用职权的违法行政行为；且其在认定事实及适应法律方面均存在严重错误，并严重侵害了原告的合法权益。因此，本案应依法支持原告的诉讼请求，撤销两被告的行政处理决定。以上意见，望法庭予以充分考虑、采纳及支持，谢谢！2012年10月9日

为上诉人李XX涉嫌盗窃一案的二审庭审辩护词原审法院于2010年10月8日作出的XXXXXX号刑事判决（以下简称原审判决）中第四项以盗窃罪判处上诉人李XX有期徒刑四年、并处罚金人民币四千元的判决部分，是完全错误的，因此，应当依法纠正原审判决中对上诉人李XX的错误评判，撤销原审第四项判决，并改判上诉人李XX无罪。具体意见如下：第一部分对原审判决认定上诉人李XX参与第七宗盗窃的意见一、原审判决违反法定程序，审理不公，严重影响案件的正确审理及对事实的正确认定，二审应依法对此予以纠正。理由是：1、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十条第二款规定：“对于当庭宣读的被告人审判前供述，应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。”可是，原审判决仅仅采信被告人王XX、杨XX、邓XX（以下简称为“其他三被告人”）在侦查阶段曾经指证上诉人参与第七宗盗窃的这小部分对上诉人不利的供述，而没有“结合被告人当庭供述以及其他证据”，没有采信上诉人自始至终的无罪辩解，没有采信其他三被告人对上诉人有利的其他供述，没有采信其他三被告人一致否认上诉人没有参与第七宗盗窃的当庭供述，没有采信可以印证上诉人没有参与第七宗盗窃的大量其他证据（以下再述）——这些原审都视而不见，全部在判决书中予以隐瞒！原审的这种做法，显然违反上述法律规定且审理不公。2、上诉人已经在原审中，当庭要求公诉机关出示对上诉人有利的证据，即侦查机关对第七宗盗窃之前上诉人没有与其他三被告人互通电话的调查记录。但是，原审却没有要求公诉机关补充提交该证据，这也是违反法定程序且审理不公的。3、上诉人已经在原审中，当庭提出其驾驶的“XXXX”号“夏利”牌小汽车的车厢根本不能装下原审判决所认定的盗窃赃物“9台电平车车头”！但是，对于这一对上诉人有利的重要事实，原审也没有予以查明，这也是违反法定程序且审理不公的。综上，辩护人认为，原审违反法定程序，审理不公，严重影响本案的正确审理及对事实的正确认定，应依法对此予以纠正。二、本案事实已经非常清楚：上诉人李XX的确没有参与第七宗盗窃；原审判决据以认定上诉人参与第七宗盗窃的证据严重不足，认定事实存在严重错误。对此，二审应依法予以纠正，并依法认定上诉人李XX没有参与第七宗盗窃。理由是：1、原审判决据以认定上诉人李XX参与第七宗盗窃的证据，只有其他三被告人在侦查阶段的“部分供述”。但在原审庭审及今天的二审庭审中，其他三被告人都当庭供述上诉人李XX没有参与第七宗盗窃！由于其他三被告人与上诉人没有任何利害关系，如果上诉人真的有参与的话，他们又怎么会当庭都一致否认、落得个认罪态度不好呢？所以，其他三被告人在两审都当庭供述上诉人李XX没有参与第七宗盗窃，更具备正确性和客观真实性，应当依法予以采信。同时，这也致使原审判决所采信的其他三被告人在侦查阶段的“部分供述”成为孤立的“存疑证据”。因此，辩护人认为，依照“犯罪事实清楚、证据确凿充分”的刑事证明标准，在没有其他有力证据佐证、且存在大量相反证据的情况下，二审应当按照“无罪推定、疑罪从无”的原则，依法认定上诉人李XX没有参与第七宗盗窃，而决不能象原审判决那样按照“有罪推定、疑罪从有”的原则，单独以这一“存疑证据”作为认定案件事实的唯一依据，并据以认定上诉人李XX参与第七宗盗窃！对原审这种在认定事实上存在明显的原则性错误的做法，二审应依法予以纠正。况且，本案还有以下大量证据可以印证上述“存疑证据”缺乏真实性，以及上诉人李XX没有参与第七宗盗窃的事实。2、辩护人认为，对被告人邓XX在2009年5月5日第一次向侦查机关的供述（案卷第91-97页），应当予以充分重视。其中指证参与第七宗盗窃的司机是一个“20多岁”的人、开着“白色没牌的奇瑞小汽车”参与作案。而上诉人当时33岁，且一贯来开着“银白色夏利小汽车”出租车，车牌号码是“XXXX”。3、公诉机关指控参与第七宗盗窃的作案工具也是上述的“白色没牌的奇瑞小汽车”，与邓XX的上述供述相符合，应当予以认定。4、在关于第七宗的犯罪物品如何销赃的问题上，也可以印证上述“存疑证据”的真实性是靠不住的，且上诉人李XX也没有参与第七宗盗窃的可能。原审判决所采信的侦查阶段的“存疑证据”中，其他三被告人都供述：“得手之后我们连夜将8、9台电平车车头载到一个我不认识的地方的一间空屋中以21200元人民币卖给一个男子，……”,即是说，这一宗销赃的地方和购买赃物的男子，其他三被告人都不认识，只有司机一个人认识，并且是由这个司机带头主持销赃的。显然，这个司机是一个销赃的能手。而上诉人李XX一贯来以开车为业，即使这一次参与了，又怎么会在初次参与就是销赃的能手呢？其他三被告人又怎么会相信一个初次参与的人带头去销赃呢？显然，上述“存疑证据”的真实性是确实靠不住的。5、被告人杨XX在归案后向侦查阶段的第一次供述中，还一直称上诉人李XX为“邓XX叫来的司机”（案卷第53-54页），这说明被告人杨XX到归案时还不知道上诉人的姓名！如果上诉人李XX参与了第七宗盗窃，并且带头主持了该宗盗窃的销赃和分赃的话，杨XX是决不可能到归案时还不认识上诉人李XX的！杨XX的上述供述，印证了其两审都当庭供述上诉人李XX没有参与第七宗盗窃的正确性和客观真实性，也印证了上述“存疑证据”的真实性是不可靠的。6、被告人邓XX在2009年5月5日第一次向侦查机关的供述中说：“昨天（5月4日）晚上八、九点钟的时候，……，杨XX说以前跟他出去偷的汽车现在没有空，我就说我负责找一部汽车，……，到了今天（5月5日）凌晨一点多钟，我就开始电话给李XX……”（案卷第93页）。被告人邓XX的这一供述，印证了被告人杨XX到归案时还不认识上诉人、上诉人没有参与第七宗盗窃、而是到第八宗才有参与的事实；也印证了其他三被告人两审都当庭供述上诉人李XX没有参与第七宗盗窃的正确性和客观真实性。基于上述，辩护人认为，原审认定上诉人李XX参与第七宗盗窃的证据严重不足，其认定事实确有错误；相反，本案印证上诉人李XX没有参与第七宗盗窃的证据，却能够形成比较完整的证据链，因此，本案的事实已经十分清楚，上诉人李XX确确实实没有参与第七宗盗窃。三、鉴于本案的事实已经十分清楚，完全可以认定上诉人李XX没有参与第七宗盗窃，因此，对可以进一步印证上诉人李XX没有参与第七宗盗窃的其他事实，已没有必要再行查明。这些事实主要是：1、上诉人李XX在原审中，当庭提出其驾驶的“XXXX”号“夏利”牌小汽车的车厢根本不能装下原审判决所认定的“9台电平车车头”，并请求原审予以查明，但原审并未予以查明。2、上诉人李XX在原审中，当庭要求公诉机关出示侦查机关对第七宗盗窃之前上诉人李XX没有与其他三被告人互通过电话的调查记录，但原审既没有要求公诉机关出示，也没有予以查明。辩护人认为，虽然查明上述事实可以进一步证明上诉人李XX确实没有参与第七宗盗窃，但在本案的事实已经十分清楚，已经完全可以认定上诉人李XX没有参与第七宗盗窃的情况下，对这些事实已没有必要再行查明。终上所述，原审违反法定程序，严重影响本案的正确审理及对事实的正确认定；原审据以对上诉人李XX定罪的证据严重不足，其将明显缺乏真实性的“存疑证据”单独作为认定案件事实的依据，导致认定事实严重错误，对此，二审应依法予以纠正。因此，辩护人认为，依照“犯罪事实清楚、证据确凿充分”的刑事证明标准，本案没有充分的证据证明上诉人李XX参与第七宗盗窃；相反，本案印证上诉人李XX没有参与第七宗盗窃的证据，却能够形成比较完整的证据链。因此，本案的事实已经十分清楚，应当依法认定上诉人李XX没有参与第七宗盗窃。第二部分对原审判决认定上诉人李XX参与第八宗盗窃构成犯罪未遂的意见原审认定上诉人李XX参与第八宗盗窃而未能得手的行为为犯罪未遂，是适用法律错误，对此，二审应依法予以纠正。理由是：原审公诉机关指控这一宗盗窃的目标数额是13050元，这一指控是以被害人连XX的服装加工厂中的机器设备的价值作为犯罪数额认定的，因缺乏依据，原审已经认定“依法不予支持”。二审公诉机关将这一宗盗窃的目标数额更改为6300元，也同样应当“依法不予支持”。由于这一宗盗窃未能得手，且本案没有证据可以证明这一宗盗窃目标数额达到“数额巨大”（20000元）的标准，因此，根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项的规定，这一宗盗窃对于初次参与盗窃而未能得手的上诉人李XX来说，应当依法认定为“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”，而不应当认定为“情节严重，构成犯罪”，因此，对上诉人李XX初次参与第八宗盗窃而未能得手的行为，依法不应当定罪处罚。对此，二审公诉机关认为，本宗按照2006年《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定可以定罪处罚。但辩护人认为，这一司法解释是针对未成年人作出的，按照“罪刑法定”原则，不能类推适用于本案的成年人案件。纵观全案，原审判决认定上诉人李XX参与第七宗盗窃是错误的，认定上诉人李XX参与第八宗盗窃为犯罪未遂也是错误的。为此，辩护人提请二审法院依法纠正原审对上诉人李XX的错误评判，撤销原审第四项判决，并依法改判上诉人李XX无罪。以上意见，望合议庭能予以充分重视、采纳及支持。谢谢！辩护人：广东腾翔律师事务所律师：林奕周2011年1月12日