刘永胜

商品房买卖合同中的疑难问答刘永胜律师1.问：商品房买卖合同因出卖人过错被确认无效后，买受人是否应该返还出卖人房屋使用费，如果需要返还，返还的标准是什么？答：根据（2003）民一他字第13号函件可知，商品房买卖合同因出卖人责任被确认无效后，应按无效合同的处理原则进行处理，房屋使用费，应该以卖收人与出卖人约定的合同总价款除以房屋的设计使用年限，再乘以买受人实际使用该房屋的年限得出的价款作为买受人所得的利益返还给出卖人。2.商品房毗邻城市交通干线，受超标噪声污染，购房人能否以合同目的不能实现为由解除合同？答：在交通干线已经客观存在，且开发商没有违反合同义务的情况下，购房人诉称的交通运输噪音污染并非由于出卖人违约行为所致。其以合同目的不能实现为由请求解除商品房买卖合同的主张，不应予以支持。3.房地产公司在预售商品房时未告知购房人所购房屋内铺设公共管道，应承担什么样的责任？答：因公共管道的铺设如果被拆除会损害其他业主利益，故如果购房人起诉到法院要求拆除一般不会得到法院的支持；但根据最高人民法院审判业务意见；虽然当事人订立房屋买卖合同未约定管道铺设内容，但根据《合同法》第42条第2款规定，在订立合同过程中一方故意隐瞒与订立合同有关的这一事实或者提供虚假情况的，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任的规定，房地产公司应当承担相应的赔偿责任。至于赔偿数额的确定，可以考虑房地产公司应告知而未告知，致使购房人多支出的交易成本或者给购房人造成损失的部分。5．买受人在约定的交房期限届满之日超过两年请求出卖人交房是否超过诉讼时效期间？办理房屋权属证书的义务是否适用诉讼时效的约定？答:买受人在约定交房期间届满之日起超过两年请求出卖人交房的不能一律简单地认定为已超过诉讼时效，而应区分出卖人在约定交房期限是否具备交房条件分别进行处理。最高人民法院民一庭倾向性意见认为，商品房买卖合同约定的出卖人交付房屋的期限届满，买受人根据合同约定请求交付房屋的期限届满，买受人根据合同一定可以请求出卖人交付房屋。其请求权属于债权请求权，应当适用《民法通则》有关诉讼时效的规定，但在诉讼时效期间的起算上，应当区分具体情况：房屋具备法定的交付条件，诉讼时效期间应从房屋具备法定的交付条件之日起计算。二、出卖人已经将房屋交付于买受人，买受人亦已实现对房屋的占有，买受人请求出卖人转移房屋所有权，办理房屋所有权登记的请求权具有物权性质，不适用诉讼时效的规定。6.商品房买卖合同示范文本关于交付条件约定如何理解?答：示范合同第八条第一款约定了房屋交付的条件，包括四种情况下可以交付：1.该商品房经验收合格；2.该商品房经综合验收合格；3、该商品房经分期综合验收合格；4、该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。如果当事人约定的交房条件是第1种，那么以开发商是否取得其当地建设管理机构发出的《竣工验收备案证》为标准。开发商在合同约定的交时间取得了备案证，就具备了合同约定的交付条件，否则，视为不具备合同约定的交付条件。如果当事人约定的交房条件未第2或第3或第4中，则都以开放商是否取得当地房地产开发管理机构发出的《房地产开发经营项目交付使用许可证书》为标准。开发商在合同约定的交房时间取得了该证书，就具备了合同约定的交付条件，否则，视为不具备合同约定的交付条件。7.问：开发商是否负有办理权属证书的义务？答：开发商负有办理权属证书的义务。取得不动产权属证书是购房人主要的合同目的，根据《房地产管理法》第五十九条规定，“国家实行土地使用权和房屋所有权证之地”《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定：“预售商品房的购买人应当自商品房舅父使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第十八条规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为竣工房屋的，自合同签订之日起90日。合同没有约定违约金，或者违约金数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收与其贷款利息的标准计算。8.商品房买卖双方约定“交付面积与约定面积不符时房款总金额不变”发生纠纷时如何处理？答：根据最高人民法院民一庭《法律审判实务问答》，如果商品房买卖双方约定“交付面积与约定面积不符时房款总金额不变”发生纠纷时，应当结合具体案件分析该约定的效力，分别情况处理。如果合同条款是销售方自行拟定的格式条款，交付面积明显小于约定面积时，人民法院可根据《合同法》第40条规定认定该条款无效；如果是双方协商一致达成的条款，符合自愿原则，但面积相差太大，显失公平时，当时人可以根据《合同法》第54条的规定申请撤销或变更，自当事人知道面积差异时起一年内不申请撤销或当事人以自己的行为放弃的，该约定无效；如果双方协商一致达成的条款，符合自愿原则，且面积相差不大，人民法院应认定该约定有效。9.未取得预售许可证的商品房买卖合同是否有效？答:商品房买卖所涉及的法律法规和政策方面的内容，一般业主难以全面了解，尤其是商品房开发早期，管理不规范，是否需要预售许可证业主并不清楚，行政主管部门也疏于管理，开发商没有依法领取房屋预售许可证进行商品房销售，业主没有过错，而在于开发商与地方政府，因此以2003年6月1日《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的颁布为界限，在该解释颁布前如果合同已经基本履行完毕，商品楼盘有土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程竣工验收资料，业主请求合同继续履行合同的，为维护交易安全与社会稳定，应当认定合同有效。该司法解释颁布后，根据该解释第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。如果开发商一直未取得预售许可证明，应确认合同无效。10.业主委员会是具备诉讼主体资格？答：依法成立的业主委员会在其职权范围内，经业主代表大会授权，有权就与物业有关的，涉及全体业主公共利益的事宜，以物业公司为被告向人民法院提起诉讼。与物业管理无关的、个别或者部分业主的事宜，业主委员会无权向人民法院提起诉讼。

试用买卖合同中风险谁来担免费试用已经成为现在商场常用的一种促销手段，但是试用合同中对试用过程中可能产生的风险却往往由于预估不够而不能在合同中予以约定，导致出现纠纷时相互扯皮，不利于问题的解决。下面我们以某一典型案例为引，分析一下试用买卖合同中风险承担的问题。2014年8月18日，无锡某商厦举办了某品牌电脑试用买卖活动。活动期间，顾客可以凭有效身份证件办理试用手续（名额用完为止）。试用期间无需支付任何费用。同日，秦某与该商厦签订了一份合同。合同约定秦某所选用的电脑价值6889元，试用期为7天，自交付次日起算。试用期内若秦某同意购买应向商厦支付家价款，不同意购买则应将所选商品归还本商厦，无需支付任何费用。2014年8月20日，秦某所选的电脑因为意外糟雷击而损坏。次日，陆某找到商厦客服部协商，双方就电脑损坏所造成的损失由谁负担各执一词，后诉至法院。本案的争议焦点为试用买卖中，标的物毁损灭失造成的损失由谁负担各执一词，后诉至法院。本案的争议焦点为试用买卖中，标的物毁损灭失风险由谁负担。律师说法本律师认为:我国买卖合同风险承担一般原则为交付主义，以标的物的实际交付时间作为确定标的物风险负担转移的标准。不论标的物所有权是否转移，均由标的物的实际占有者承担风险，即在试用买卖中，标的物毁损、灭失的风险由买受人负担。试用买卖又称试验买卖，是指当事人双方约定由买受人试验或检验标的物，以买受人认可标的物为条件的买卖。试用买卖与传统意义上的买卖相比，试用买卖中，出卖人向买受人发出要约，买受人无需当即承诺，在试用期内，买受人对标的物承诺购买的，则买卖合同生效。否则，合同不生效。标的物已交付风险是否转移《合同法》并未明确规定。但《合同法》第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”该条是合同法关于买卖合同标的物风险负担的一般规定。立法者将试用买卖规定在合同法买卖合同的张杰，逻辑上也应要适用该章关于风险负担的规定。换个角度看，出卖人已向买受人交付标的物，标的物转由买受人直接控制支配。在试用期内因发生不可归责于当事人的事由而导致的标的物毁损灭失，由买受人承担风险也是符合法律精神的。

公司承包经营合同的法律效力分析所谓公司承包经营，即承包人根据承包合同，以向发包人支付约定的承包费为对价，取得公司一定时期的经营控制权，并由承包人享有企业经营收益，承担经营风险的一种特殊够公司经营方式。公司承包经营究其性质，应为合同之债。从私法的“法不禁止即自由”原则出发，强调对当事人意思自治的尊重，公司可以选择适合自身情况的经营模式，当事人在平等互利基础上订立的承包经营合同，并不会损害他人或者社会利益，故其效力自应得到法律的承认。公司法关于公司治理机制的规定，完全是为保障公司的有效运作，使公司经营者的行为符合公司及股东利益，而不涉及他人和社会利益。因此，在公司及全体股东基于自愿通过承包经营合同方式，实现公司及股东利益的情况下，对其内部经营控制权进行相应安排，并不违背公司治理机制的根本目的。承包人所取得的公司经营权实际上是通过合同由公司授权而取得，授权人所享有的权利并不因为授权而消灭，而只是受合同的限制而已。对于这种授权，法律并无禁止性规定。除根据公司性质必须由股东会行使的，如修改章程、合并、分立、增减资本、解散、清算等重大事项不得授权他人行使外，其余经营权均可由公司授权给承包人。在公司承包经营情况下，公司治理机构仍需存在并维持运作。不仅公司的承包经营决策和执行是由公司机关按各自的职权做出，即使在承包经营期间，公司治理机关仍需存在并维持运作，只是一方面需要受到承包经营合同约束，另一方面，需要根据承包经营合同的实际需要，改变其执行职责的内容和方式：（1）股东会仍然是公司的最高权力机关，有权做出有关决议，但是不能侵害或干涉承包人依合同享有的经营权，否则公司需承担违约责任。（2）董事会或者执行董事仍有权行使未授权给承包人的职权，但应受到承包合同的限制，其职责由原来的直接负责公司的经营，转变为监督承包人履行合同义务，确保公司预期利益的实现。（3）监事会或监事的职权受公司承包经营合同的影响较小，仍有权对公司管理层进行监督，但同样需受承包合同的约束，不能干扰或者干涉承包人的经营活动。由此可见，公司承包经营并没有颠覆公司的基本治理结构以及公司制度的崩溃，而仅是改变了其运行的形式而已。效力方面其他注意因素以几个股东或全体股东的名义与承包人签订的承包经营合同效力方面存在瑕疵，因为公司是独立的商法人，股东虽为公司成员，但公司是独立的商法人，股东仅仅是公司成员，并不享有公司的经营权，仅依照法律和章程享有参与公司重大决策的权利。股东虽然可以在股东会上以投票的形式参与公司承包经营的决策，但这并不意味着股东是公司承包合同的适格主体。但全体股东认可承包经营合同的意思，必然可以并且应当转化为公司的意思。仅因为合同主体形式上的不适格并不能否认合同的效力，可以通过变更合同主体的方式予以完全，或者可将公司对这种承包经营合同的执行看作是对这种无权处分行为的追认。nbsp;