张洪强

第三方支付的刑事风险与防控措施*近年来，随着网络技术的广泛应用和金融行业的深度发展，中国的互联网金融呈现出一片繁华的景象，尤其在第三方支付领域，基于“应用多、功能强、效率高”的特点，其用户人数与全球的网民人数已基本持平。然而就在第三方支付普惠广大网络用户的同时，利用该技术进行赌博、洗钱等犯罪活动的情况却是屡见不鲜。究其原因，是由于我们在刑法于何种范围、何种程度介入，才能对第三方支付进行有效规制的问题上，欠缺系统研究。本文试图通过研究第三方支付在各个服务环节中可能出现的刑事风险，提出防范这类风险有益的建议。一、第三方支付的行为模式（一）网络支付模式网络支付是第三方支付服务中最为典型的一种模式，该模式又被理解为是“互联网支付”。在本文看来，“互联网支付”应当被界定为以公共互联网为基础，利用非银行支付机构所提供或支持的数字金融工具，通过互联网发起支付指令，并在购买者和销售者之间进行资金交换和转移，从而完成买卖双方之间的支付结算的模式。根据互联网支付的流程和方式，大致可分为网关模式和平台模式两种。网关模式又称支付通道服务模式。在该模式中，第三方支付平台所收集的网上支付电子信息，必须通过互联网公共网络和银行内部的专用网络间网关安全接口进行传递。第三方支付平台只是购买者和销售者之间的支付通道，起着信息传递的作用，其将购买者发出的支付请求指令进行搜集，并实时传递给后台的签约银行内部系统，银行在完成转账业务后再支付信息传递给第三方支付平台，支付平台据此向销售者告知相关信息并进行账户结算。平台模式另称支付平台账户模式。该模式一般都是在第三方支付机构自己开发的支付平台上运行。所有接受该第三方支付平台服务的用户，必须首先在该支付平台上开设一个虚拟账户，并以此作为付款和收款的账户。该虚拟账户既可以作为一个支付通道，帮助买卖双方通过网关在银行账户间转账结算，也可以为买卖双方提供虚拟账户间的转账结算。当然，支付平台也可以充当买卖双方的信用中介，通过提高交易付款的安全度来促成交易。在此过程中，客户在第三方支付平台上的虚拟账户，始终是买卖双方交易结算或者是安全交易的信用担保的中介，因此，所有的网上支付都必须经过虚拟账户完成。（二）预付卡发行模式预付卡具体包括两种类型，即单用途储值卡和多用途储值卡，其中，单用途储值卡具*有明显的封闭性，主要体现在发卡商户的管理运行和持卡人的使用两个方面，从法律关系的角度分析，单用途储值卡不过是将消费者付款的时间提前，将最为常见的“一手交钱，一手交货”模式变成了预售模式，但并没有在买卖合同关系之外形成新的法律关系。与单用途储值卡相比，多用途储值卡引入了发卡机构这样一个第三方支付结算机构，接受储值卡支付的商户也扩展到了相互独立的多家联盟商户，其商业模式更为复杂。在此模式中，发卡机构扮演着第三方支付机构的角色，具有核心地位。严格意义上，多用途储值卡才是真正的第三方支付模式。（三）银行卡收单模式《非金融机构支付服务管理办法》以及《银行卡收单业务管理办法》对银行卡收单业务的界定包含了三个构成要件，一是手段为POS机等终端，二是主体为特约商户，三是行为为代收货币资金。为实体特约商户提供银行卡受理并完成资金结算服务的支付机构以及获得网络支付业务许可、为网络特约商户提供银行卡受理并完成资金结算服务的支付机构都属于法律意义上的收单机构。收单机构在拓展特约商户时，应当遵循“了解你的客户”原则，确保所拓展特约商户是依法设立、从事合法经营活动的商户，并承担特约商户收单业务管理责任。收单机构一旦发现特约商户发生疑似银行卡套现、洗钱、欺诈、移机、留存或泄漏持卡人账户信息等风险事件的，应当对特约商户采取延迟资金结算、暂停银行卡交易或收回受理终端（关闭网络支付接口）等措施，并承担因未采取措施导致的风险损失责任。（四）融合网络支付以及银行卡收单模式——二维码支付二维码支付可以分为二维码线上支付和二维码线下支付。在二维码线上支付流程中，通常用户先选购好商品或服务，然后直接用扫码软件扫描二维码，然后手机会自动跳转到付款页面，用户最后在该页面输入账号密码进行付款就完成了所有支付流程。在整个流程中，二维码只取代了以往支付链接的功能。然而，二维码的线下支付，是移动支付和银行卡收单模式的结合，如微信支付的二维码支付，主要包含“刷卡”与“面对面收钱”两项服务。“刷卡”与“面对面收钱”的主要区别在于，“刷卡”是商家用扫码枪或者摄像头扫描客户的二维码，而“面对面收钱”是用户用手机扫描用户的二维码，即前者是“被扫”，后者是“主扫”。二、第三方支付在各服务环节存在的刑事风险（一）市场准入环节存在的刑事风险《非金融机构支付服务管理办法》第三条明确规定，非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构。未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。由此可见，我国对第三方支付平台有着严格的准入和监管制度。不仅如此，网络支付，预付卡的发行与受理，银行卡收单每一种第三方支付模式，都有着各自具体的准入许可。现实中有些提供第三方支付平台服务的企业，在未得到经营许可的情况下，为他人的交易活动提供服务，就属于我国《刑法》第225条规定的非法经营的危害行为。在其情节严重的情况下，司法机关可以认定构成非法经营罪，值得关注的是上文所提到的新型二维码支付模式，其本质属于网络支付，但是如果仔细分析，二维码的线下支付模式同时也构成银行卡收单业务。在管理办法规定中，网络支付本身只单纯指线上支付业务，而不包含线下支付业务；而银行卡收单业务也只单纯指传统的POS机模式，而不包含二维码线下支付这种打通“线上线下”支付的新模式。这种新型二维码支付模式，显然不在既定的非金融机构支付服务监管框架中。这样问题就产生了，二维码线下支付是应该按照网络支付进行监管，还是按照银行卡收单进行监管，或是同时按照网络支付和银行卡收单进行监管？是否二维码支付企业需要同时取得网络支付和银行卡收单两项业务的行政许可才算合法经营？事实上，中国人民银行对第三方支付机构的服务范围进行了明确的限定：如果获得银行卡收单业务许可，就能从事实体商户的收单，但不涉及网络商户；如果获得网络支付业务许可，就可以从事网络商户的收单，但不涉及实体商户——即有意识针对第三方支付机构将线上业务和线下业务进行区分。二维码支付在应用过程中，实际达到的效果却是沟通线上与线下，形成一个所谓的闭环结构。而这种应用，恰好是和现有的监管思路相违背的。本文认为对二维码支付这般非恶意试水的创新模式，行政立法与监管都应保持宽容的态度，给予二维码支付明确且合法的地位，为金融创新留出必要的机会和发展空间。（二）资金存管环节存在的刑事风险第三方支付在资金存管环节基本都会出现资金的沉淀，由此可能引发以下两个方面的法律风险，一方面，第三方支付平台形成资金池，极易出现该平台及其工作人员非法占用或者使用沉淀资金的问题，其中符合刑法有关财产犯罪规定的，可以盗窃罪、诈骗罪、职务侵占罪、挪用资金罪等罪进行处罚；另一方面，第三方支付平台将资金存于专门的银行，因此所产生的孳息的归属问题。尽管我国物权法对孳息的归属有明确的规定，但沉淀资金、第三方支付平台账户资金的孳息却并未实际地归于客户，这就涉嫌构成了《刑法》第270条规定的侵占罪。但是，由于侵占罪属于亲告罪，每个消费者或者经营者作为被害人所涉及的被侵占数额又非常小，难以达到犯罪程度。同时《刑法》也未规定亲告罪的集体诉讼问题，也没有将单人数额小，但人数众多、总体数额大的被害情况规定为公诉的条件。更值得一提的是，在预付卡发行中，由于预付和消费之间存在时间差，预付卡还将多一部分沉淀资金的来源——卡内残值收入，部分持卡人无意丢失或有意放弃卡内资金，或者发卡机构擅自缩小特约商户的范围，变更预付卡的使用期限，致使持卡人无法使用卡内资金。目前对于这部分隐蔽收益，仍属于监管空白。在本文看来，一方面应当考虑对《刑法》第270条进行修正，设置本罪告诉才处理的例外情况；另一方面，国家监管机构也应制定内容完备的行政法规范，规定第三方支付机构须参照银行利率将客户资金产生之利息自动划拨到客户在第三方支付平台的账户里。第三方支付机构在客户资金或者孳息数额上虚构事实或者隐瞒真相，公示较低数额，非法占有差额的，则属于诈骗罪。对于其直接负责的主管人员或者其他责任人员，依法追究刑事责任。（三）资金流向环节存在的刑事风险1．网络结算，助长开设赌场罪、帮助网络犯罪活动罪网络赌博犯罪在结算方式上不支持现金结算，因此，必须要借助于电子技术来完成赌博背后的资金流转。另外，为逃避法律的制裁，更是经常利用第三方支付平台，通过设置多个账户对巨额资金进行流转，这使得涉案资金来源以及流转过程的查证难度大大增加。目前出现了以比特币为代表的“虚拟货币”结算的网络赌博，使网络赌场和赌客之间可以不借助任何第三方机构直接进行资金交易，无疑进一步助长了网络赌博犯罪的气焰。另外，根据《刑法修正案（九）》第287条之二的规定，“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”这意味着第三方支付平台在明知他人实施网络犯罪行为仍为其提供支付服务，将构成帮助网络犯罪活动罪。事实上，在第三方支付平台和网络犯罪的行为人存在犯罪合意时，第三方支付平台就能构成相应网络犯罪的帮助犯，然而，在信息时代，网络技术放大了网络犯罪行为造成的危害，降低的犯罪的成本，相反的，陌生人之间的距离越来越近，证明其之间存在犯罪合意的难度亦越来越大，因此，如果仍坚持通过共犯理论去规制第三方支付平台的有关犯罪行为，显然会影响刑法打击的效果。本罪的设置实现了帮助行为的实行化，解决了诸多共同犯罪中因无明显主观意思联络而难以入罪的难题，在一定程度上缓解传统犯罪网络异化为刑事法律体系带来的冲击，给未来网络犯罪技术帮助行为的制裁带来更多的期待。2.虚假交易，触碰反洗钱、反恐怖融资类犯罪红线第三方支付平台一直是洗钱犯罪的重灾区，其涉及资金数额特别巨大，主体范围广，交易类别众多，在监管机制尚未成熟的情况下，洗钱犯罪的成本更低。利用第三方支付平台的洗钱犯罪手法主要包括虚构网络交易和木马洗钱，其中前者在此类洗钱犯罪中最为常见，由于许多第三方支付平台对卖家与买家的身份认证并不严格，行为人往往通过注册账号，发布虚假商品信息，然后自拍自买将钱转移到名下，或是直接取消交易，同样可以将资金从一个账户中导入另一个账户，从而达到洗钱的目的。此外，行为人还可以利用远程系统加木马病毒操纵他人电脑。行为人先通过散播木马病毒，如果用户进行网上交易，木马病毒会自动激活、盗取用户个人信息，并编造虚假的订单来欺骗用户。与此同时，行为人会尽快利用被害人账户和其他虚拟账户实现洗钱。对此，第三方支付机构需全方位注意监测支付活动双方的情况，将交易双方的基本信息、钱款支付轨迹、实物交付的流程等详尽地记录下来，并履行相关的洗钱或者预防惩治犯罪的法定报告义务。如果尽到该义务，就不能对其予以苛责，若其没有履行该义务，或者没有充分尽到该义务，那么就存在追责的可能。特别是在未经许可而提供第三方支付服务的情形下，提供者为了谋取经济利益，在主观上放任乃至促成他人的非法交易活动，就有可能构成违禁品犯罪、洗钱罪、信用卡诈骗罪，从而面临受刑事处罚的风险。3.跨境支付，滋生逃汇、骗汇类犯罪。随着“海淘”的盛行，第三方支付机构在跨境电子支付服务领域也发挥着巨大的作用。基于区块链或者分布式网络技术的跨境支付可以在去中心化的机制下更快更低成本地完成跨境转账，即交易双方不再需要依赖一个中央系统来负责资金清算并存储所有地交易信息，而是基于一个不需要进行信任协调的共识机制直接进入价值转移。区块链虽然能够在内部逻辑和运行方式上保证数据安全，但是跨境支付方式创新性以及立法的滞后性决定了跨境支付领域的监管会更加困难。在我国境内，经营外汇业务的主体是金融机构。随着第三方支付机构跨境支付业务的飞速发展，外汇管理中相关法律法规的完善与修改却没有跟进。一方面，外汇管理制度中第三方支付机构的定位不明确，准入标准缺失。在第三方支付机构参与的跨境支付服务中，第三方支付机构实际上承担了一定的类似银行的外汇管理职责，执行着一定的国家外汇管理政策，而这类机构从性质上讲又不属于“金融机构”。另一方面，跨境电子支付中，第三方支付机构充当跨境交易的收付款方，交易资金会在第三方支付机构大量沉淀，长此以往，不但会产生沉淀资金的安全问题，还会因国际收支申报收付款主体不是交易当事人而影响到监管机构对外汇收支统计的准确性。另外，由于跨境支付通过互联网来传递交易信息和完成交易流程，缺少传统的书面纸质凭证，这就会在一定程度上增加监管交易真实性的难，容易滋生大量的逃汇、骗汇类犯罪。（四）数据保护环节存在的刑事风险在互联网金融背景下，消费者和经营者为了快捷地完成交易活动，自愿地将自己的个人信息告知第三方支付机构，但也因此面临着个人信息被侵害的危险。PCIDSS（全称PaymentCardIndustryDataSecurityStandard）是第三方支付行业数据安全的标准，适用于所有涉及支付卡处理的实体，包括商户、处理机构、购买者、发行商和服务提供商及储存、处理或传输持卡人资料的所有其他实体，主要重点是对持卡人数据的保护，包括一组保护持卡人信息的基本要求，并可能增加额外的管控措施，以进一步降低个人信息泄露的风险。目前，国内大多数知名的第三方支付平台已经通过了PCIDSS支付卡行业数据安全标准的认证。在实践中，类似蚂蚁金融这样的大型互联网金融企业，非常重视数据安全的管理，不仅设置了严格的数据查用权限，建立了层层审批的制度，而且其数据安全系统能自动识别员工查用数据与其本质工作的关联度，一旦偏离正常范围，系统便发出警报，员工便需要就其查用行为向企业作出合理解释。侵犯公民个人信息具体表现为如下两个方面：一是违法运用客户信息。不管是消费者还是经营者，在运用第三方支付时都需将其基本信息告知第三方支付机构，如果提供第三方支付服务的机构却并非单纯提供这一种互联网金融服务，而是涉及多方面的互联网金融活动，便很有可能将客户的信息用于该机构所从事的其他互联网金融活动，这显然有违客户的真实意愿。而且，第三方支付机构本身在商业运营中，若接受其他公司、企业的投资而共同经营，或者被其他公司企业收购但仍继续运营，共享包括客户信息在内的各种数据势在必行，这同样也不符合客户事先提供信息的意愿。二是自行收集客户信息。消费者通过第三方支付平台向经营者购买各种商品或者服务，消费者与经营者就在第三方支付平台留下了交易活动的轨迹，第三方支付机构很容易就能掌握消费者的生活消费习惯、娱乐运动方式、工作社交场所等信息，以及经营者的经营范围、商品或者服务特点、客户群体等信息。那么消费者或者经营者自己在其未留意的情况下留下了消费或者经营记录，能否认为是消费者或者经营者对第三方支付机构收集、存留并使用上述信息的默许呢？本文认为，没有消费者或者经营者的明确许可，第三方支付机构即便留存他们的消费经营记录，也不能进行分析、梳理并直接使用，因而第三方支付机构自行收集消费者和经营者信息的行为，涉嫌非法侵犯客户的个人信息安全，面临被追究刑事责任的风险。三、第三方支付刑事风险防范理念与对策（一）犯罪二次性违法理念的运用与贯彻应当明确的是，刑法不是保护法益的唯一手段，法体系整体功能的发挥更有助于这一任务的实现。当代刑法理论认为，适当的惩罚远比严厉的惩罚更加有效，前置法的有效调整与惩戒不仅成本低，而且收益大。同时，刑法不是保护法益的主要手段，刑法作为一部保障法，其任务在于强化法益的保护，这种强化保护意味着刑法只有在其他轻缓的惩戒手段无法达到保护的目的时介入才具有正当性。因此，前置法的完善与明确不但可以提升其在保护法益过程中的地位，克制滥用刑法的冲动，而且可以为刑事立法提供明确的立法依据和范围。法体系自身主要是以制度性条文、救济性规则群以及制裁性规则群三部分构成，其中制度性条文旨在对基本制度进行安排以及对权利义务进行分配，救济性规则群主要关注损害结果的恢复和填补，制裁性规则群则重在对违法行为的惩罚和预防。救济性规则群和制裁性规则群均是因违反义务后引起的法律后果，但由于二者设立目的不同，所以二者在运用的时候并行不悖。既然各部门法立场有别，刑法“二次性”的特征也非简单的意指概念或制度上的从属，那么这里就有必要明确“二次性违法”中贯穿“第一次违法”和“第二次违法”的主线是什么。在本文看来，犯罪的二次性违法理论强调的是法律渐进性适用的重要性，而这种渐进性适用的前提就在于追责目的的一致，同时，这也正是贯穿“第一次违法”和“第二次违法”的主线，如果A规则和B规则所实现的追责目的并不一致，此时显然不能认为A与B之间存在衔接或渐进的关系。就刑事责任强大的制裁功能而言，犯罪的二次性违法强调的就是具有制裁性特点的规则之间的衔接，至于这些制裁性规则系属于民法、还是经济法、抑或是刑法事实上无关紧要。在这制裁性规则群中，法律后果越严厉其所处的位置便越靠后，处于前端的制裁性规则若能有效实现报应和预防的目的，处于后端的规则便不能僭越启动。犯罪二次性违法理论在立法层面和司法层面均有意义，在立法层面，该理论的运用通过以下方面实现，（1）明确和完善前置法，包括法律制度的建构、权利义务的合理安排、树立科学的刑事立法理念等；（2）前置法中制裁手段的多元化。惩戒并非越严厉越有效，及时介入适当的惩戒手段所产生的规制效果更加长久，制裁手段的多元化目的就在于寻找具有针对性的惩戒手段，通过充分运用前置制裁性规则以保证将刑罚的适用限制在必要的范围；（3）前置法与刑法之间有效衔接，强调刑事立法始终以前置法为依据，进而表现其从属性和内敛性的特点。在司法层面，犯罪的二次性违法理论的运用则通过以下步骤实现，（1）分析制度性条文，排除行为人可能拥有的权利。既然是行使权利就不可能成立犯罪；（2）分析前置制裁性规则，判断是否存在违法行为；（3）通过犯罪构成模型分析该违法行为是否进一步构成刑事犯罪。（二）准确监管定位，构建分级监管模式我国目前对第三方支付认定的角色是非金融机构，《非金融机构支付服务管理办法》开明宗义地将第三方支付界定为非金融机构，禁止支付机构从事除资金转移之外的任何行为。但让人迷惑的是，该办法的第九条规定：“申请人拟在全国范围内从事支付业务的，其注册资本最低限额为1亿元人民币；拟在省（自治区、直辖市）范围内从事支付业务的，其注册资本最低限额为3千万元人民币。注册资本最低限额为实缴货币资本。”这样的注册资本金要求几乎与银行等同。如果仅仅按照非金融中介机构的角色理解第三方支付机构，那么为何要求其持有如此之高的自有资金？2013年出台的《支付机构客户备付金存管办法》中要求第三方支付机构按照备付金规模计提风险准备金。这又似乎是按照银行资本充足率的要求来要求第三方支付机构。从对第三方支付出台的各个办法的具体要求看，都对一个实际只有中介服务业务的第三方支付机构适用了金融机构才有资格享有的“监管配置”。如果我们将第三方支付视为金融机构甚至银行，那么我们完全可以向合乎要求的第三方支付发放银行牌照，进而对其适用银行的管制。而如果将第三方支付视为非金融中介服务机构，那么如何对其资金的托管安全进行保障才是立法的重点。易言之，我们将第三方支付的业务范围压缩至中介服务，却同时将金融监管的沉重锁链套在了第三方支付的头上。要推动第三方支付行业的健康发展，必须第三方支付机构的角色与监管对应起来。在跨境支付中，首先要明确第三方支付机构的外汇管理职责，应当在《外汇管理条例》中明确第三方支付机构为外汇管理的主体范畴，明确赋予该类机构非金融机构跨境支付中的监管职责。其次要完善跨境支付中的外汇收支统计机制。将执行外汇收支信息统计与监测作为第三方支付机构的法定义务予以明确，落实责任追究制，强化内外部监督机制。同时要强化跨境支付中交易信息真实性的审查制度，落实审查责任，建立异常交易和异常账户预警机制。另外，第三方支付机构还应该在外汇管理局的协调下，与海关、工商行政部门建立信息共享平台，增强跨境支付交易信息监测的准确性。同时，简单的“一刀切”监管模式显然已经无法适应第三方支付行业的发展现状。事实上，我国在传统金融行业已经积累了丰富的分级监管实践，既促进了行业发展，又兼顾了风险防范。央行在最新发布的《非银行支付机构网络支付业务管理办法》中也已经引入了分级监管的做法(第三十二条：中国人民银行可以结合支付机构的企业资质、风险管控特别是客户备付金管理等因素，确立支付机构分类监管指标体系，建立持续分类评价工作机制，并对支付机构实施动态分类管理。具体办法由中国人民银行另行制定)。具体的分级细则仍然有待后续的完善。（三）完善前置性立法，提高法体系的规制能力在第三方支付跨境监管方面，应该提高立法层次，完善前置性立法，详细拟订支付机构跨境支付中的各项管理规范，设专章规定“跨境电子支付服务”，内容具体涵盖跨境电子支付服务的含义、监管原则、监管机构、监管程序、监管技术、风险的识别与防控机制等，强化跨境电子支付服务中消费者资金和信息安全的保障机制。落实支付机构信息管理和资金管理程序中的透明度原则是实现消费者资金和信息安全的重要内容，要求从事跨境电子支付业务的支付机构应当进行恰当的风险评估和审慎调查，应当在其网页上作充分的信息披露，以允许潜在消费者进行判断。在客户信息安全保护方面,我国对公民个人信息的保护尚无专门的行政立法。我国《刑法》第253条之一侵犯公民个人信息罪的规定缺乏行政法律规范的支撑，在公民、个人信息的范围以及犯罪实行行为的界定方面还存在争议，存在一次性违法的认定和处罚不足的问题。具体表现为：（1）就第三方支付机构分享客户信息行为而言，违法性的实际认定缺乏行政法律规范的依据，最高司法机关也没有以司法解释的形式阐明。本文认为，若第三方支付机构本身或者从业人员未按原来公司的章程或者规定，擅自将这些客户信息提供给他人或者其他机构，那就应当认定其行为的非法性质，进而认定其构成非法提供公民个人信息罪。（2）就第三方支付机构收集并用大数据、云计算技术分析客户交易信息的行为来说，虽然行政法并无禁止性规定，但该行为实际上侵犯了公民的隐私权和个人信息安全。然而，该行为并不符合《刑法》第253条之一第2款规定的“其他非法获取公民个人信息”的情形，从而导致对该行为无法加以刑法规制。在当前我国缺乏公民个人信息保护行政立法的情况下，《刑法》第253条之一的立法超前性地对公民个人信息提供法律保护，其所面临的疑难问题就需要最高司法机关通过相关文件来提供应对方案。本文认为，若自行收集或者分析行为只是对客户公布在网络上的信息、在本机构内部的信息而实施，则可认为并不违法，若超出上述范围，就属于非法行为。另外，第三方支付机构在信息收集分析后仅用于本单位的合法经营活动，也可认为不违法，但其在自用之外还提供或者出售给他人或者其他机构，就应按照前述非法提供公民个人信息罪来惩处。从互联网金融发展的角度看，国家应该尽快行政的前置性立法，对何为善意收集、分享、利用公民个人信息的行为作出明确的规定。（四）遵循刑法原则，加强判例指导刑法原则对网络犯罪的刑法规制有着重要的价值。刑法原则的意义包括以下两个方面，一方面可以避免自由裁量对立法规范本身的突破，另一方面是指引对成文法的扩大解释不违反罪刑法定原则。刑法原则在网络犯罪的规制方面表现的更加突出，因为借助网络工具，网络犯罪在行为上并不如传统犯罪那样明显，犯罪结果也不直观，对其进行规制需要司法实践者的理性思维和对刑法原则的理解。在罪刑法定和罪刑相适应原则的指引下，运用“举轻明重”的方式，将可应对新形式的网络领域犯罪。另外，当前对网络犯罪的定性和量刑并无统一的标准，各地司法实践活动难以统一，甚至导致罪与非罪的差异，损害了法律的权威性和公正性。典型案例的指导可以就特定类型的网络犯罪形成相对一致的法律规则或法律适用原则，使其具有普适性，最大程度实现“同案同判”的要求。

摘要：网络赌博犯罪电子证据具有的脆弱性、隐蔽性、高科技性、复合性、开放性、连续性等特点。要加强网络赌博犯罪电子证据的技术研究，充分运用各种高科技手段，不断健全和完善公安部门收集、提取、固定、识别、运用电子证据的能力。同时，要加快电子证据立法的步伐，构建切实可行的电子证据规则，为惩治网络赌博犯罪提供有效的法律手段。只有充分运用技术手段、法律手段，才能有效地打击网络赌博犯罪。一、网络赌博犯罪的电子证据概述网络赌博犯罪的电子证据是指赌客利用网络实施赌博行为的过程中，在计算机和网络系统产生的存储于计算机、外围设备、网页等能证明案件真实情况的数据、信息或痕迹。其形式主要有网络赌博账号开设、发放记录；电脑文档、表格形式记录网络赌博投注额、输赢记录和实际收付赌资的账单、账本等；赌博网站中各级账号的投注额和输赢记录，是最重要的电子证据；有关网络赌博的网络聊天、邮箱记录。其中，前两项是赌客进行网络赌博有关数据转载、加工、整理后的电子证据；后两项是有关网络赌博最客观、最真实的原始数据、记录的反映，证据价值高。由于网上输赢数由计算机换算生成，这些数据类似银行交易账单，因此可视作证据，其功能等同于电子书证。网络赌博案件中，投注基数额、输赢结果等在网站数据库均有详细记录，查获这类电子证据可以把打击重点集中于开设赌场、聚众赌博这些危害性更大的人员。此外，电子证据还可精确计算赌资，准确对赌客定罪量刑。作为技术和法律相结合的产物，电子证据的研究难度大于传统证据。目前，电子证据已成为网络赌博犯罪研究的热点。同传统证据相比，电子证据有着鲜明的特点，它不像人证或物证那样直观形象，而是虚拟、抽象，难以捕捉，无论提取、保存、传播，还是感知方式都有别于传统证据。网络赌博电子证据主要特点有以下方面：（1）脆弱性。各种主观或客观原因都可能导致网络赌博电子证据的不完整，甚至搜集电子证据的过程中也可能对原始数据造成难以恢复的影响。此外，数据内容易修改、复制、删除，而且不易留下痕迹，更难以发现。电子证据的这种脆弱性，使得其作为证据的内容真实性和来源合法性受到一定威胁。（2）隐蔽性。由于网络赌博犯罪不受时间和地点的限制，犯罪行为实施后不易发现、识别。这种隐蔽性使得常规手段难以确定网络赌博案件的证据与特定主体间的关联性，需借助计算机技术、网络技术等高科技手段。此外，作为网络赌博证据的电子数据往往与正常的电子数据混杂一起，要从海量电子数据中甄别出与网络赌博案件有关联的，反映案件事实的电子证据极为困难。（3）高科技性。网络赌博电子证据问题本身是由于技术发展引起的，随着技术的不断发展，其对科学技术的依赖也越来越强，并不断更新、变化。虽然电子证据有一定的脆弱性，但计算机硬盘的每次擦写记录均可跟踪、捕捉。最新研究表明，对数据的任何修改、删除痕迹都能通过技术手段分析认定。因此，网络赌博犯罪电子证据能准确反映案件情况，很少受主观因素影响，具有较强的证明力。（4）复合性。信息在计算机中的表现形式多种多样，尤其是全球成为一个庞大信息网的今天，其使用之多、发展之快、内容之广泛都是空前的，更使网络赌博电子证据具有复合性的特点。电子证据不再限于单一的文字、图像、声音等，而是综合了文本、图形、图像、动画、音频、视频等，这种以多媒体形式存在的电子证据几乎涵盖了所有传统证据类型。（5）开放性与连续性。一个网络赌博犯罪行为的实施往往需要借助网络中的多台计算机实现，所以证明犯罪事实的证据有可能分别存储于网站上的一台多台服务器上、不同地域国度的网址上，也可能存储于犯罪行为实施人使用的终端存储器、移动存储器等。因此，对网络赌博犯罪而言，其证据可能存在于与案件没有任何关系的地方。同时，由于网络赌博行为与网络数据传输的连续性，分散的电子证据往往具有时空上的连续性，并能相互印证，形成证明网络赌博犯罪事实的直接证据。二、网络赌博犯罪电子证据的技术研究近年来，以网络为犯罪工具的网络赌博活动大量出现，使得收集电子证据成为侦查机关的一项常规取证活动。网络赌博犯罪中的电子证据收集是指侦查人员在刑事诉讼中发现、取得电子证据的诉讼活动。下面从技术角度对网络赌博犯罪电子证据进行研究，涉及电子证据的取证原则、取证程序、常用收集方法、审查与判断、取证难点等。1、网络赌博犯罪电子证据的取证原则网络赌博犯罪的电子证据之所以被认定为犯罪证据，是因为这些数据对应着特定行为人的行为，是其为实现特定犯罪目的而利用计算机和网络进行的违法活动。电子证据不如传统犯罪证据那样容易固定，从技术上讲，这些数据与实现其他特定工作目的的正常计算机数据并无区别。电子证据收集除坚持传统的“客观全面、迅速及时、深入细致、高效低耗”原则外，还应充分利用现有的技术条件，力求取证的电子证据准确、全面、可靠，特别是保证“证据连续性”。对网络赌博犯罪电子证据的取证，应注意以下原则：技术方法为主。网络赌博犯罪具有高技术依赖性，取证时须由专业人员严格依照程序进行提取。公安机关除运用公开的网络技术收集网络赌博犯罪电子证据外，还可通过公开管理的途径来获取证据。网上与网下相结合。电子证据自身的特点决定了单靠网上取证其真实性难以得到充分认定，收集网络赌博犯罪的电子证据必须将虚拟社会（网上）和现实社会（网下）两类证据牢固结合。传统与非传统方法相结合。电子证据是传统证据的电子形式，目前法院在认定电子证据的时候，除考察通过网络收集的赌博电子证据的法律效力以外，还要考虑是否与成熟的传统取证方法相结合。2．网络赌博犯罪电子证据的取证程序网络赌博犯罪电子证据的特点决定了其收集、固定和使用工作的特殊性，尤其强调收集取证的程序性、规范性，这样才能确保电子证据的真实性和诉讼性，它改变了国内传统司法实践中的“重实体，轻程序”的意识。因此，公安部门有必要建立电子证据的取证制度，以规范电子证据的收集、固定活动，使办案人员能及时有效的收集网络赌博犯罪电子证据，也为电子证据在法庭的合法使用提供依据。参照《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，结合网络赌博的特点，应按以下几点进行取证：（1）实时、同步取证。电子证据的提取通常在抓捕赌客时或对其网络赌博犯罪的窝点进行搜查时同步进行，抓捕、取证最佳时机应以赌客在线投注、数据维护时为宜。为防止赌客销毁电子证据，抓捕应尽量采取“软进门”方式。抓捕后，应立即中断其与外界通信联络，现场就地取证，以防网络赌博公司得到风声后关闭网络，销毁证据。如赌客关闭电脑或未上网，要进行现场突审，令其交出用户名、密码，由专业人员上网登录并取证。（2）依法、及时取证。由于国内法律没有对电子证据的提取、保全程序特殊规定，只能参照《中华人民共和国刑事诉讼法》有关证据扣押、保管的规定。对于网络赌博案件，在控制现场后，应按照《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》勘验现场，无论是对上网主机现场的勘验检查，还是对境外或境内赌博网站的远程勘验检查，都应当制作相应的《计算机犯罪现场勘验检查笔录》、《计算机犯罪现场远程勘验笔录》，并由网监部门依据《公安机关电子数据鉴定规则》出具《电子数据鉴定书》。（3）注意保护。由于电子证据易灭失、易被破坏，对现场搜查所得的电子证据，认为需要扣押的，应做好备份。在运送、保管网络赌博犯罪的电子证据时，要注意电子证据的保护。此外，侦查人员对电子证据进行审查时，应审查备份件，原件留存。3．网络赌博犯罪电子证据常用收集方法电子证据本身具有高科技性，其收集手段也有一定的高科技性。侦查网络赌博案件时，通常采用以下方法收集电子证据：（1）现场勘验。除实施传统意义上的现场勘查方法外，还应针对网络赌博犯罪的特点实施现场勘查，主要措施有封锁并监视现场，立即检查嫌疑人携带的书面记录、通讯工具、磁介质等，并加强现场保护，特别是防止突然断电导致系统数据丢失；立即停止使用涉案计算机，保护相关设备，禁用与涉案计算机相关的外部设备；由专业人员对涉案计算机进行勘查、取证，发现的涉案数据应复制备份，以保证电子证据的可采性和证明力。对重大、特别重大的案件还应现场录像。（3）数据恢复技术。数据恢复技术能把被删除或格式化的网络赌博电子证据恢复出来。因为删除文件的操作并未真正删除文件，只不过把构成这些文件的数据簇放回到系统；格式化也只是对用于访问文件系统的各种表进行了重新构造，数据仍存放在磁盘上。数据恢复技术通常有3种：利用系统自身的还原功能恢复数据；使用专业的数据恢复软件；软件和硬件结合进行数据恢复。这些方法各有其特点，要根据数据被破坏的程度和数据恢复的目的选择采用。（3）数据搜索和解密技术。由于电子证据具有隐蔽性的特点，因此，取证时要运用数据搜索技术全面检查所有数字证据。对经过加密的网络赌博电子证据，尤其是与犯罪相关的数据，需采取数据解密技术进行收集。常用解密技术有密码分析、密码破解、口令搜索、口令提取和口令恢复等。（4）动态截获技术。电子信息能借助电磁场传的，计算机系统本身会有电磁泄漏，所以进行网络赌博电子数据的空间截获完全可能。当然，要获得网络中传输的完整的电子数据，就需要在电子数据传输所经过的线路上设置各种专用的软硬件工具，通过这些专门工具可以拦截或捕获有关的网络赌博电子数据。《刑事诉讼法》第42条规定，证据必须经过查证属实才能作为定案的根据。审查判断证据是指对已收集到的各种证据进行分析研究、审查判断、鉴别真伪，以确定各个证据有无证明力和证明力大小，对于整个案件做出合乎实际的结论。网络赌博电子证据的出现表明人们驾驭、运用证据能力的提高，鉴于电子证据一旦被篡改、伪造，可能难以识破、恢复，因此定案时更应加强审查判断，这样才能保证及时、准确地查明案件真实情况。对网络赌博电子证据的审查判断必须紧密结合电子证据的“电子形式”特征、所属证据类别，特别是从“证据三性”，即合法性、客观性、相关性方面进行。对电子证据合法性的审查。证据合法性又称有效性和法律性，指可采用的证据必须是符合法律规定的根据或材料。任何证据的取得都必须遵循合法原则，凡是违反法定程序收集的证据，在诉讼过程中都不能作为认定事实的依据。网络赌博电子证据的取得也是如此，应从两方面审查证据是否合法。（1）审查取得电子证据的主体是否合法。我国刑事诉讼法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦察人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种犯罪证据。”当然，被害人、犯罪嫌疑人、证人、辩护人等均可向法院提供证据。不同主体收集的证据其真实性、可靠性往往不同，法定主体获得的网络赌博电子证据，其证明力要大得多。因此，可以委托有法定资格认证的机构进行网络赌博电子证据的收集、审查鉴定工作，才能真正保证电子证据的公正性与合法性。（2）审查电子证据的收集、提取、保存是否符合法定程序和方式。我国刑事诉讼法对于收集证据的程序、方法有具体规定，取得证据必须遵循法定程序才能保证证据的合法性与司法行为的有效性。对网络赌博电子证据收集、提取、保存的合法性审查主要包括：提取电子证据的过程中是否遵守了有关法律法规；司法机关以秘密方式提取电子证据时是否经过授权，是否符合法定的秘密取证程序；提取电子证据的方法是否科学、可靠，依据标准是什么，采用方法是否科学、可靠等。对电子证据客观性的审查。主要目的是对证据的真实性，即是否符合案件的实际情况进行审查，以确定该证据是否被篡改过，是否具有证据的能力。联合国《电子商务示范法》第9条规定：“对于数据电文为形式的信息，应给予应有的证据力。在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、存储或传递该数据电文的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。”据此，应从三方面对网络赌博电子证据的客观性进行审查。（1）审查电子证据的来源。首先，明确电子证据是在有关事实的行为发生时留下的，还是以后专为诉讼目的而形成的。电子证据所反映的内容是否真实可靠，有无伪造和删改的可能。其次，查明电子证据的提供者。电子证据的收集方是有较高信用的第三方，如承担支付结算业务的银行、合法的电子商务认证中心或公证机构时，就应当赋予较强的证明力。（2）审查电子证据收集、传输和存储的方法。一是查明电子证据生成的软/硬件是否稳定可靠，网络状况是否稳定，是否感染病毒；二是查明电子证据是如何存储的，存储介质是否可靠等。这些客观因素对网络赌博电子证据的生成、传输和存储有着重要作用，任何差错都可能使电子证据面目全非，削弱其证明力。（3）审查网络赌博电子证据的内容。充分利用先进的计算机数据分析技术与软件，判断网络赌博电子证据是否真实可靠，有无剪裁、拼凑伪造、篡改等。对前后不一致，自相矛盾或不合情理的电子证据应该谨慎对待，不可轻信。对电子证据相关性的审查。其主要对电子证据与案件事实间有无内在联系进行审查。一个网络赌博电子证据必须与案件的某一事实有着某种联系、能够证明案件的真实情况，才能起到证据作用，否则就没有证据价值，也不能称为证据。审查网络赌博电子证据的相关性应考虑两点。（1）审查电子证据与案件事实有无客观联系。法官判断网络赌博电子证据是否具有相关性，主要考虑：电子证据是否能证明案件某一方面的问题；该问题是否为案件事实争议的问题；该电子证据对争议问题的解决是否有实际或实质性的意义。只有上述几点都是肯定的，该网络赌博电子证据才有关联性。（2）审查电子证据与案件事实联系的方式、性质、联系的紧密程度和确定程度。证据的证明力决定于证据同案件事实的客观内在联系及联系的紧密程度，二者相合程度越高，这种证据的证明力就越大。5．网络赌博犯罪电子证据的取证难点网络赌博犯罪既有传统赌博专业化、组织化程度高，作案手法隐蔽、手段多样等特点，又利用了互联网跨国界、便捷快速的技术条件。由于赌客通过网络实施赌博行为，并采用信用卡投注、电子划账等方式转移资金，导致打击难度很大。

开设网络赌场怎么判刑？网络赌博代理被抓判几年、开设赌场被抓后多长时间判刑很多网赌圈的朋友对法律风险认识不足，经常问我以下问题：在网络上开设赌场罪怎么判刑？开设网络赌场被抓如何处罚？做赌博网站的代理被抓判几年？网络开设赌场金额3000万判多少年？利用网络游戏赌博被抓怎么定罪处罚？开设网络赌场主犯从犯的认定？网络赌博、网络开设赌场主犯从犯能取保候审能判缓刑吗？网络游戏被认定为网络赌场怎么办？网络游戏与网络赌博的区别。网络赌博如何处罚判多久？不一而足，下面综合说一下。张律师实务经验总结，禁止一切形式的转载、复制剽窃，尊重著作权做人做律师之本。很多家属在亲人因为担任赌博网站的代理、在网络开赌场被抓后都非常着急，问我他们该怎么办，实际上，作为家属亲人，他们什么也做不了，在现在重点打击网络诈骗网络赌博的司法背景下，想通过找关系依靠非法律手段将人捞出来，基本不太可能，只有在法律的框架下，依靠律师想办法通过专业的知识，来推翻公安机关的证据，切断犯罪嫌疑人（被告人）与犯罪团伙的关联性，降低赌资，才有可能为犯罪嫌疑人（被告人）争取到无罪或罪轻的好结果。很多家属说一个网络赌博数额就问我能不能定开设赌场罪，能不能缓刑判无罪等等，我已经多次讲过这类案件的定罪量刑标准以及律师办理这类案件的技巧，仍然有很多律师不能掌握开设网络赌场案件的办案技巧，这里我就这系统性的说一下。希望有更多的人能被判缓刑或无罪，网络赌博是条不归路，尽快回头、回归正常的生活。开设网络赌场案件如何判刑定罪量刑标准有些家属说一个网络赌博金额就问我判多少年，能不能判缓刑，这真是无法回答，网络赌场案件很难查清组织架构、运行规则，也很难查清赌资金额，家属口供的金额到了法庭很可能被推翻重新认定。网络赌博、开设网络赌场案件的取证需要法律知识、侦查知识、计算机知识的综合运用，需要精通网页编程语言与使用各种侦查工具，这导致网络赌博赌场案件取证困难，公安机关缺乏侦查的专业设备和计算机专家，很多案件抓得了判不了，律师辩护空间大，只要方法得当，取得不批捕、不公诉、无罪、罪轻的结果的可能性是很大的。我们律师在处理这类案件时，如果足够专业，熟练掌握这类案件的处理技巧，找到案件证据存在的问题瑕疵，切断证据链条，是能够为犯罪嫌疑人争取到无罪和罪轻的好结果的。例如山东一个网络赌球案，6个月内投注额达11亿多元，公安机关抓了70多名代理，最终只有7人被检察机关提起公诉。广西一个网络赌博案公安局共刑事拘留50名犯罪嫌疑人，最终因证据问题只起诉11名。另外的人都被放了。下面具体说一下量刑标准，可做参考：判处3年以下有期徒刑、拘役的情形：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。（五）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上10万元以下的；（六）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上5万元以下或者帮助收取赌资20万元以上100万元以下的；（七）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上500条以下的。判处3年以上十年以下有期徒刑的情形：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。（九）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在10万元以上的；（十）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上5万元以下或者帮助收取赌资100万元以上的；（十一）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计500条以上的。律师办理网络赌博、网络开赌场案件技巧指导被抓后如何处理才能为犯罪嫌疑人争取到好的结果我在办案研究中发现，很多律师对网络赌博、开设网络赌场很陌生，平时对网络赌博、赌场案件没有接触和研究，接到一个案子时，就临时抱佛脚，从网上查一些相关规定和资料，在办案时自己都搞不明白网络赌场的运行规则和组织架构，甚至很多律师不知道股东盘/账号、代理盘分割会员账号的区别，不知道投注金额、洗码金额、输赢金额的区别，不知道盘口和赔率、拼盘借盘的意思。甚至连一些最基本的术语如洗码费都不懂。不懂网络赌场案件的通信技术、网络技术和金融支付手段，很多律师自己都理不清网络赌博公司与代理推广、注册会员与第三方支付平台的关系，导致网络赌博案件网络赌场案件没能取得好的辩护效果，律师办案时不知该如下入手如何去做，导致办案子成了走过场，没能取得好的效果。我多次强调专业化的问题，这类犯罪是新型犯罪，与传统犯罪不同，如果一个律师对计算机、网络技术、赌博赌场案件没有深入研究，对相关计算机网络技术不能熟练掌握，在办理这类案件时又怎么可能取得好的结果。有需要经验交流的同仁可以来电交流，号码一八二一零二零三九二六，希望我们的律师同行踏踏实实的钻研这类案件的辩护技巧。律师办案指导意见我在办案中发现，很多律师对这类案件不熟悉，也不具备这个领域的专业的知识，这里我就简单说一下这一类案件的技巧知识，希望我们律师都能系统性研究下这类案件，真真正正的取得好的办案结果。维护好犯罪嫌疑人的合法权益。尤其是不要对这类人存有偏见，任何犯罪嫌疑人都有获得辩护的权利，况且很多人都是网络赌博的受害者，都是因网络赌博输的背上一身债务走投无路才走上做赌博网站代理、开设网络赌场的道路。下面先说一下开设网络赌场案件的分类：网络赌博的种类多种多样，有老虎机、百家乐、各种棋牌类、竞猜类游戏等数不胜数，并且随着科技的发展出现了四种新的形势一是利用网站或ａｐｐ，通过直播方式把线下赌场搬上网络；二是基于体育竞技、福利彩票的结果等进行外围赌博，比如赌球网站等；三是恶意利用移动支付平台和网络红包衍生出的新型赌博形式；四是利用一些休闲游戏平台，通过盗号、外挂等非法手段获取大量游戏币，再设立赌局吸引玩家以牟利。我根据自己遇到的案件，将网络赌场案件分为以下四类，我认为我的这个分类，基本将我遇到的所有的开设网络赌场的案件都囊括在内，如果法律同行对我的这个分类不认可可以共同交流。1、做境外赌博网站的代理接受投注。2、自己架设互联网网络赌场，以坐庄吃单和“抽水”等方式牟利。3、通过QQ群、微信，供群内人员以其他游戏开奖数字的大小、单双进行参投注，或通过发红包形式赌博，并雇用人员在上述群赌场负责数据统计、结算及结账、转账等工作。4、为境外赌博网站提供互联网接入、架设网站、维护服务器、链接真人视讯赌博、提供技术支持等，收取开版费、维护费，并从开版的赌博网站中抽成。律师思路-争取不批捕、不公诉、无罪、免于刑事处罚、罪轻、缓刑。很多律师在办理这类案件时没有思路，不知道该如何下手，这里我就简单说一下，律师在办理这类案件时，首先要确定自己的辩护思路，定好辩护思路后，才能确定努力的方向，总的辩护思路有三个方向：第一辩护思路：切断证据链、模糊化案件事实，使案件事实不清。查不清事实就无法公诉、无法定罪。此类案件警方人员很难理清网络赌场背后运营模式和组织架构。赌资交易电子化、数字化，极易修改、毁灭，难以获取、固定网络赌博电子证据，赌博网站的服务器在国外，公安机关拿不到核心数据，赌资难以查清，并且涉案人员都具有一定的反侦察能力，不使用真实身份参与，我们律师在办理此类案件时，利用‘四切断’的方法，切断证据链条的可能性是很大的，‘四切断’方法是我总结的律师办理电信网络诈骗、赌场案件的非常有效的方法，包括：切断犯罪主体关联、切断电信网络流向、切断资金流向、切断人案关联认定，具体方法我已经说过多次了，这里就不在重复。第二辩护思路：改变性质。1、想办法由网络赌博的性质改为网络对赌游戏。网络赌博大部分都是以网络游戏的形式存在，网络赌博往往采取金币或会员充值等方式，不存在实实在在的现金流动，给人的感觉好像都是在娱乐，并且很多网络游戏也存在提供赌博成分的内容，比如，游戏中一些可以购买的装备也能通过多种所谓碰运气的方式获得，而这些装备资产又可以在线下进行现金交易等。正常的游戏网站只发行虚拟货币，让玩家利用虚拟货币进行娱乐，一旦他回收虚拟货币，虚拟货币可以和人民币自由兑换，变成了筹码，就涉嫌开设赌场犯罪。网络游戏虚拟货币、虚拟道具的管理不完善，网游中的各种投机行为无法杜绝。这些不完善的地方都是我们律师的辩护空间。我们律师在办案中首先要考虑能不能将定性由网络赌博赌场改为网络游戏的娱乐对赌，在郑某开设网络赌场案中，检察院指控郑某开发的棋牌游戏构成开设网络赌场，因为游戏中专门为银子商提供小喇叭功能，就像是自由市场的小商贩对顾客的吆喝，随时提醒玩家到各个店里买卖金豆。我们律师要重点从审查以下几方面找到辩护思路：（1）网络游戏虚拟货币报送、服务费结算方式。（2）用户每局以及每日游戏积分输赢的上限。（3）用户间积分、装备的赠与及转让行为等运营情况。（4）网站运营者是否明知存在银子商，是否默认鼓励银商存在。（5）玩家之间系统随机配对还是自主配对，是否设置通过收取指导费、通过一方逃跑强行退出机制或其他方式实现游戏币的转账功能。2、想办法由赌博网站的代理改变为会员。赌博网站的代理是要发展会员并接受投注的，而会员只是自己参赌，并不接受投注。我在实践中发现，由于很难查获赌博网站服务器，侦查机关很难查清一个会员号下面有多少代理和会员，很难查清一个会员号下面接受了多少投注金额，公安机关也不可能将所有的下线都抓获，有些人被公安抓获以后，会说自己的账号只是用于自己赌博，并不接受他人投注，但由于不懂侦查人员的讯问策略，最终在口供上出了问题，仍然被定了罪，就像郑某开设赌场案。公安机关往往会用会员账号投注时间不符合逻辑来证明某一个会员账号不可能是一个人在投注。我们律师一定要注意这点，要结合上网记录、资金流水记录等其他电子证据，切断相关证据链条，模糊化案件事实，由于网络赌博参与人都使用虚拟身份，难以取证等特点，只要方法得当，代理与会员的性质认定也是完全有可能改变的。3、想办法由开设网络赌场改为聚众网络赌博。聚众赌博的刑期要低于开设赌场，我们律师在办案时经常会遇到这样一种情况，就是行为人利用自己获取的网站账号和密码，没有发展会员，只是提供给多人使用，组织多人投注的行为被定开设赌场的案件，这种情况下，如果我们律师够专业，给被告人定聚众赌博是有很大可能的，一旦将定性由开设赌场改为聚众赌博，刑期会大幅度降低的。很多律师在办案时，不懂得如何区分网络聚众赌博与开设网络赌场，这里我就简单一说：网络开设赌场的本质在于通过网站账号和密码的不断分层管理实现对参赌人员的组织、管理及参赌资金的流转及各层级之间的管理和控制。如果行为人仅有账号和密码，通过会员的身份吸引不特定的人参与赌博，可以认为，行为人个人的行为发挥了重要的作用，而并非通过网站的功能发挥作用，应当认定为聚众赌博。例如在朱某、王某开设赌场案件中，二人一开始都被定为开设赌场罪，后来王某被改为聚众赌博，大大的降低了刑期。该案中王某从朱某处获得了赌博网站的账号，在其住处将自己获取的赌博网站账号提供给多名参赌者，由参赌者现场观看赌博网站并下注。我们律师在办案时，要利用网络赌场案件的特点，将性质由网络赌场案件改为网络赌博。第三辩护思路：争取罪轻。（1）降低涉赌金额。我们律师一定要掌握降低赌资数额的办法，我遇到有些律师竟然搞不懂投注金额、输赢金额、也不懂返点返水，搞不懂赌资的认定办法。不只是律师，很多公检法的人对于赌资的认定也是很模糊，这就需要我们律师发挥专业性来降低赌资，网络赌博主要通过第三方支付平台、网络银行、地下钱庄进行资金结算。我们律师必须对这三种结算方式非常熟悉才能找到证据中存在的问题，例如黄某开设网络赌场案，由一审7年，二审改判改判缓刑，降低了赌资316万，根据下线口供计算出来的赌资我们律师一定要与网银流水核对，对于返给下线的赢利款，并非赌博投注款，属于重复计算，律师一定要求踢除。在曾某赌博案中，就存在这各种情况，由一审170万降低为二审的97万。还有一种情况就是代理自己的投注额要从赌资中减去。这一点很多律师会忽略，我们一定要注意。公安机关在办案时，一般会按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定涉案赌资。但是按照这种方法认定的赌资很容易导致网络赌博赌资虚高，如果行为人投入虚拟点数赢取一定的点数后（返点），会将赢取的点数继续投注到赌局中，以投注点数认定赌资会产生重复计算点数的情况。司法实践中由于账号使用的复杂情况，例如经常变换密码以及电子证据固定相对困难的原因，往往难以直接锁定投注的具体金额，而银行转账的记录相对完整且容易查询，但即使拿到完整的银行转账记录，也难以准确核算出投注的金额。我们律师一定要注意以下几个方面：首先，资金的流向是双向的，简单相加可能会存在重复计算金额的问题;第二，结算时的资金具有滞后性，并不完全代表赌博当时的投注金额;第三，要将该账户合法流转的资金扣除。因此，在无法查找具体投注金额证据的情形下，要将银行账户清单与犯罪嫌疑人的供述结合起来共同确定投注金额，必要时应当采取核算后让犯罪嫌疑人确认的方式来确定投注金额。我们律师要注意，公安机关很难查清具体赌资，办案人员一般会根据掌握的赌博流程运算规则与后台数据以及第三方平台信息、银行流水信息来重点突破犯罪嫌疑人的口供，所以说口供非常重要。基本所有被判刑的案件口供都出现了问题。我们律师一定要掌握侦查人员审讯时的策略。（2）争取从犯。在网络赌场案件中，由于事实难以查清，组织架构、运行体系难以查清，在逃人员难以全部抓获等原因，就存在主犯从犯认定困难的情况，有些反侦察能力强的犯罪嫌疑人就将犯罪行为推给在逃的那些人，自己只承认一些辅助性的行为，在在逃人员没有全部抓获，缺少其他证据印证的情况下，司法机关确实是很难认定主犯的。我在实践中发现有些提供赌博网站会员账号的人并不一定是开设赌场犯罪的主犯，这一点我们律师在办案中一定要注意，例如在林某开设网络赌场案中，林某给陈某介绍了某赌博网站，并给他提供了赌博网站的‘总监’账号和密码，‘总监’账号是最高层级别账号，负责该赌博网站的操控和结算，并通过该帐号分发权限给下级代理，接受下级投注，并且林某与同案人(在逃)负责与陈某一方进行对数、赌资结算。一审法院据此认定林某是‘总监’账号的经营者，构成开设赌场罪且是主犯。但是我们在研究中发现，该案没有充分证据证明林某是‘总监’账号的运营者，没有充分证据证明林某是赌博网站的主犯。林某自己在口供中也多次提到，他只是帮助上线在逃的人与陈某进行对数对账，其他情况一概不知，主犯是在逃的而非他。首先、一审法院认定林某是赌博网站“总监”级别的经营者均是依据同案人陈某的供述，陈某的供述极不稳定，且内容前后矛盾。其与林某的联系方式、地点、时间、结算方式等事实的指证均不能做到唯一性确定性。且陈某的指证，均是说“上线”、“联系人”，并没有明确说其是赌博网站的经营者、股东。并且各被告人之间存在利害关系，不排除推卸责任的情形，不能单纯依据同案人上的口供认定事实。其次、林某随身携带的电脑没有检查出浏览赌博网站的痕迹，以及获取与赌博网站相关的信息。赌博网站的经营者不可能与网站半点不联系的，除非他不是老板，输赢与其无关。再次、没有提取到林某与陈某的任何通话记录以及qq、微信等聊天记录，且林某的银行账号与陈某也无资金来往。经过中级法院二审，林某被改判为从犯，刑期降低两年，罚金也由150万降低为100万。我们律师要注意，在明知某平台是网络赌博平台的情况下，仍担任客服以及财务管理，负责平台资金流转以及为代理、会员转账提现等工作的，可以被认定为开设网络赌场罪的从犯，但是鉴于网络赌场案件难以查清组织运营架构、难以取证的特点，主要切断了证据链，主从犯的认定还是有辩护空间的。律师推翻证据-----对证据的质证技巧很多律师没有处理过这类案件，对此类案件证据有哪些都不知道，面对卷宗，老虎啃天无从下口，也没有归纳总结过，这里我就简单说一下。开设网络赌场案件证据主要包括：上下线之间言词证据、远程勘验记录（证明内同包括：账户管理信息、投注输赢明细表、代理占成比例、代理佣金比例及数额等情况）、现场勘验记录、通话记录及短信记录、银行转账明细、电子数据恢复司法鉴定等。律师在办案时要模糊割裂账户管理信息、投注输赢明细表、银行流水账等大量电子证据的关联性，切断赌博行为、账号分配、抽头盈利比例、赌资交收流程等证据的关联性，使账账不相符、账物不对应、证据间不能相互印证，切断电子证据与涉案人员、涉及罪名之间的联系。律师要通过对证据的质证，尽量多的推翻相关证据，切断证据链、模糊案件事实，使案件无法达到事实清楚证据确实充分的有罪条件。时间原因，只做简短说明，需要深入交流经验的同仁可以来电一八二一零二零三九二六交流。重点说一下以下几类证据的质证技巧：一、对上下线之间的口供：技巧性的对待口供。在这类案件中，犯罪嫌疑人（被告人）自己的口供非常重要，在我遇到的网络赌博案件中，凡是被定罪判刑的，被告人的口供基本都出了问题，还有的是因为团伙成员互相攀咬。为什么在这类案件中口供非常重要呢，因为这是高科技犯罪，犯罪组织隐蔽严密，电子证据容易被窜改和灭失，公安机关侦查手段有限，很难形成完整的证据链，所以严重依赖被告人的口供。如果嫌疑人有一定的反侦察能力，在审问中拒不供述，模糊化赌资数额，基本上警方是很难查清犯罪团伙的组织架构、技术平台问题，也很难查清所有下线，很难查清投注金额。我在办案中发现，很多犯罪嫌疑人在被抓后，都不知道自己是如何被抓的，在面对公安侦查人员的讯问时，不知道公安机关到底掌握了自己多少犯罪证据，再面对公安机关讯问心理战术时，会六神无主，不能冷静对待，可能会做出对自己不利的口供，甚至来回翻供，这里我就简单说一下。公安机关在抓获犯罪嫌疑人时掌握的证据非常有限，一般只是某个输惨的赌客报案或网警根据举报掌握的片段零星的信息，对于详细的事实和证据公安机关这在这时候基本上掌握不了，他们需要通过从窝点搜查扣押的大量证据以及恢复的电脑、硬盘等电子数据以及突破了口供才能算真正破案。所以很多公安人员在给犯罪嫌疑人做口供时更多的还是使用心理战术，让犯罪嫌疑人老实交代，说我们掌握了你们大量的证据等等。1、律师要具有专业化的会见技能。很多律师到看守所会见犯罪嫌疑人就是聊天，根本就不知道在会见时该如何和犯罪嫌疑人交流，很多人一被关进看守所，就六神无主，脑子一片糊涂，律师在会见时，一定要给他解释清楚，只要解释清楚，心里有底了，才能坦然面对。在看守所与外界隔绝，度日如年，只有清楚的知道自己每一天每一个时间段可能面临什么，心里才会踏实一些。下面这三个时间节点一定要告诉犯罪嫌疑人:（1）被抓后第一天到第十四天。会对犯罪嫌疑人做二到三次口供。这前几次的口供非常重要，一定不能掉以轻心。(2)被抓第十五日至第三十七日，即到检察院作出是否逮捕的决定之日。这个时间段内，公安人员会提审一到两次，检察院的一般也会来提审一次。(3)批准逮捕后至法庭审判之日。在这个阶段一是进行辨认专题审讯。辨认同案在押人员、确认姓名、昵称、在团伙内的分工，指出同案人员的活动。二是进行证据固定专题审讯。通过嫌疑人对赃物、账本等物证、书证的确认完成证据的固定工作;通过前期获取的信息、流量数据进行分析、审讯，确定嫌疑人发展的下线人数、参赌人数、投注金额、返水金额、洗码费等。三是进行核实案件专题审讯。在查找下线、赌客，核实案件之后，就有关案件事实进行专题审讯，形成较为完整的犯罪过程、事实的印证。2、要掌握公安人员对网络赌博赌场案件的讯问策略。我遇到很多犯罪嫌疑人会自信自己的技术高超，或者自信公安人员听不懂自己游戏的运行规则，在被讯问时，故意说一些计算机、游戏规则专业术语，以求蒙混过关，实际上不得要领，最终还是被定了罪判了刑。在会见时，在不违反法律的前提下，律师做最大程度的告知解释。很多犯罪嫌疑人在面对侦查人员时六神无主，本来没证据的，结果被定了罪，本来是从犯结果成了主犯。律师一定要掌握公安人员做口供时常用的策略，常问的问题，他们会要利用嫌疑人之间“互相猜忌”和“自保”的矛盾心理，分化、瓦解多人订立的攻守同盟，使犯罪嫌疑人之间互相猜疑、指责、仇恨而相互怨恨，互相揭发，从而各个击破，也会利用手中掌握的证据一点点渗透，摧毁自信。我总结过网络赌博、开设网络网络赌场案件公安在提审时可能会问到的问题，公安会问到的问题基本超不出我们总结的范围，我曾经写文章简单介绍过，只是希望每一个人都受到法律的公平对待，真真正正的还原事实，对网络赌场的被告人不错抓错判重判。这里我就简单说一下公安讯问时会问到的基本问题，在办案中遇到困惑的律师同行可以来电交流.审问时一般会问以下问题：嫌疑人的身份信息、是否有犯罪前科、赌博网站架设在那个国家或地区、基础操作方法、运营方式、运营模式、获利方式、人员分工情况、分成情况，通过什么途径加入网络赌博组织的、聚赌的次数、盈利情况、结算支付方式、提成抽头、赌资交收流程等。所掌握的参赌人员状况、赌资数额、输赢情况、进入赌博网站的帐号和密码等。如何获取赌博网站的会员账号，会员账号的级别是股东号还是代理号，是否分割过会员账号，分割的会员账号都给谁使用了，投注金额、洗码金额、输赢金额。上线的具体情况，如何与上家结账赌博网站的搭建情况、谁搭建网络平台、谁负责技术维护、赌资结算方式？第三方平台是哪家？人员组织结构、盘口规则、赔率设置等。开设赌博网站及其相关链接服务情况。互联网接入、服务器托管、广告投放、软件开发、技术支持、资金给付结算等各个环节的具体情况。是否存在机器人陪玩、网络延时、庄家后台偷看底牌控制赔率等作假行为。二、对远程勘验笔录和主机上勘验笔录的质证：远程勘验记录是网络赌场案件中常见的证据，尤其是赌博网站服务器架设在国外的，没有研究过网络赌场案件的律师很多都不知道这个证据是什么，认为这个证据没法推翻，这是不对的。此证据一般用来证明选定时间段内：查看其下线代理、参赌会员的数量和名称，并通过选取起始日期生成综合报表，显示在选定时段内接受投注金额、代理占成比例、代理佣金比例及数额等情况。律师对此证据的质证点：是否是在见证人见证下使用账号远程勘验。是否对勘验过程有视频录像完整光盘。远程勘验的进行实际上是使用截获的代理账号和密码在赌博网站上登录操作，这必然有赖于该账号处于能够正常使用的状态。由于赌博网站的反侦查意识极强，定期更换账号、密码为常态，一旦代理被采取强制措施，则代理账号必然第一时间被封，无法正常登录。所以很多案件在远程勘验时因为时间紧急，很多案件没有见证人在场，没有制作光盘，或者制作的光盘不完整。此外我们律师还要注意，有些远程勘验记录内容只有下线代理账号，并没有参赌会员数量和名称，即使证明账号下有分割的会员号，也不能证明该会员号是谁在使用，在没有找到下线的情况下，很难证明发展过参赌会员。我们律师还要注意一种情况：有些案件中，公安机关会用远程勘验记录来证明选定时段内接受投注金额、代理占成比例、代理佣金比例及数额等情况。对于这些证明内容，我们律师要利用专业的知识和经验找到相关问题，整个远程勘验笔录证明的仅是该IP地址或该台计算机曾经使用代理账号进行登录操作。如果要证明行为人使用该代理账号发展会员、接受投注，则必须有其他证据予以印证。根据我的总结，尚不存在仅依靠远程勘验、电脑鉴定，且被告人不认罪而予以定罪的案例，这就又回到了口供的重要性上面了。对上网主机的现场勘验检查记录的质证：我们律师办案时要根据公安部十一局制定的《网络赌博案件主要证据和取证工作指导意见》规定，以及《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》规定对上网地点主机的勘验检查笔录进行质证。律师要重点审查以下几个方面：（1）是否制作《计算机犯罪现场勘验检查笔录》。（2）根据提取电子证据筛选出赌资金额达到立案标准的那些联系人，是否与银行交易日志是否吻合。（3）主机上的qq、微信等聊天记录是否以网页形式导出来，还是用手机拍照的。（4）是否制作暂扣物品清单并有编号对应。（5）是否有符合条件的见证人在场。三、律师要掌握电子证据的质证技巧。网络赌场犯罪是高科技犯罪，涉及大量电子证据，技术含量高，专业性强，未经专业培训的人员难以辨别和鉴定。很多律师尤其是年龄大的律师，对计算机网络知识一窍不通，看网络赌场案件的证据材料就和看天书似的，根本看不懂。我在办案中遇到一些律师，连最基本的专业术语都不明白是什么意思，下面具体展开说一下网络赌场案件中的电子证据知识。网络赌场案件的电子证据主要包括：在计算机和网络系统产生的存储于计算机、外围设备、网页等能证明案件真实情况的数据、信息或痕迹。其形式主要有网络赌博账号开设、发放记录；电脑文档、表格形式记录网络赌博投注额、输赢记录和实际收付赌资的账单、账本等；赌博网站中各级账号的投注额和输赢记录，有关网络赌博的网络聊天、邮箱记录。作为技术和法律相结合的产物，电子证据的研究难度大于传统证据。目前，电子证据已成为网络赌博犯罪研究的热点。同传统证据相比，电子证据有着鲜明的特点，它不像人证或物证那样直观形象，而是虚拟、抽象，难以捕捉，无论提取、保存、传播，还是感知方式都有别于传统证据。（一）涉及的电子证据种类：1、电脑主机或笔记本电脑、语音网关、移动存储介质（移动硬盘、U盘、光盘、SD卡等）、手机、银行卡等。其中电脑主机、移动存储介质等提供的电子证据有管理诈骗窝点的语音网关计费平台产生的操作信息，如实时监控、管理、资费设置等若干信息；涉嫌犯罪的系统操作的日志信息；窝点IP信息；存储下线、赌客姓名、身份证号、单位和联系电话等的个人信息；成员之间相互联系的QQ聊天记录信息；存储的资金往来账目、花名册、通讯方式等信息。电子证据源手机中可能存储着涉案手机的用户身份信息、图片照片、视频录音、通话记录、日志记录、应用数据（QQ、微信、微博）、通讯薄、邮件、GPS等对案件有价值的信息，而银行卡提供了资金往来交易的犯罪记录信息。2、涉及到技术支撑团伙的潜在电子证据源有：服务器、服务器的运行日志信息、服务器IP信息等信息。3、互联网传递数字信息转化成语音信息，进入电信运营商的交换设备，实现将互联网数据转入电信网落地接口的功能。涉及到线路批发商的潜在电子证据源有服务器以及用于计费的完善数据库系统，能提供的电子证据有线路租用者详细信息、拨号源的IP、计费流量、上下游软交换平台服务器IP地址等。（二）律师要掌握电子证据提取技术（1）数据恢复技术有时技术支撑团伙有意识地删除和格式化网络电话运行支撑系统存储的相关犯罪证据，所以需要用到数据恢复技术。因为删除文件操作只是把构成这些文件的数据簇放回到系统，格式化只是对访问文件系统的各种表进行了重新构造，数据仍存放在磁盘上，利用数据恢复技术可以把删除和格式化的犯罪数据恢复出来。WinHexDataExtractor、PC-3000、EasyRecovery、FinalData以及国内效率源科技推出的DataCompass软件都是数据恢复的利器。（2）磁盘证据快速提取技术将执法过程中大量的目标存储证物（硬盘、U盘、CF卡、Flash存储），通过相关的磁盘证据快速提取技术平台完成目标电子物证数据的提取分析，得到罪犯不法记录的证据。常用的工具有Encase、FTK、SafeBack、厦门美亚的ForensicsMaster取证大师等，以及一些免费的LiveView、Helix等工具。（3）手机取证技术办案人员对存在于手机内存、SIM卡、闪存卡和移动运行商网络以及短信服务提供商系统中的电子数据进行提取、保护和分析，整理出有价值的案件线索或能证明犯罪事实的证据。常用的工具有Cellebrite手机取证工具箱、效率源一站式智能手机专业取证系统、DC-4500等手机取证系统。（4）数据库取证技术数据库的取证对象一般主要包括动态数据、数据文件和事务日志文件，其中动态数据包括操作系统动态信息和数据库动态信息，如数据库连接状态、登录用户、IP地址及执行的提交请求；数据库的数据文件和日志文件的存放位置可以通过数据库系统控制文件或相关数据库系统命令来查找，将这些找到的文件加载到取证平台上的数据库取证检验分析工具或数据库第三方分析工具，如SQLServer的LogExplorer上进行分析。（三）律师在对电子证据质证时，要从以下方面为切入点：1、电子证据的合法性。审查判断证据的合法性，主要从两方面来考察：一是收集主体是否合法，二是收集过程是否合法。收集主体是否合法不仅要考虑是否以合法的身份收集，还要考虑证据收集人员的计算机操作水平。收集过程是否合法，主要审查侦查机关在收集证据的过程中是否遵守有关法律的规定。违反法定程序收集的证据，其虚假的可能性比合法收集的证据要大得多。2、电子数据的真实性。证据的真实性一般是指作为案件证据的客观物质痕迹和主观知觉痕迹，是已经发生的案件事实的客观反映，不是主观想象、猜测和捏造的事物。证据的真实性主要表现在形式和内容两个方面。就形式来说，电子证据以光学、电磁等形式储存在各种存贮器中，虽然不能直接为人所感知，但可借助一定的设备使它为人所认识，因而电子证据的存在形式无疑是客观真实的。在电子数据的生成、传递和接收、存储、收集等环节都存在值得办案律师注意之处。一般说来，要考虑作为证据的电子数据是怎样生成的，如电子数据是否在正常的活动中按常规程序自动生成或人工录入的；生成或录入电子数据的系统是否被非法人员控制，系统维护和调试是否处于正常控制下；自动生成电子数据的程序是否可靠，有无非法干扰；由人工录入电子数据时，录入者是否在严格的控制下，按照严格的操作规程，采取可靠的操作方法合法录入，等等。不仅如此，电子数据通常要过网络的传递、输送，其间任何一个环节都可能受到干扰而降低其证明力，所以要考虑传递、接收电子数据时所用的技术手段或方法是否科学、可靠，传递电子数据的“中间机构”如网络运营商等是否公正、独立，电子数据在传递过程中有无加密措施，有无被非法截获的情形存在。电子数据的内容是否真实、有无剪裁、拼揍、伪造、篡改等，对于自相矛盾、内容前后不一致或不符合情理的电子证据，应谨慎对待，不可轻信。办案人员还要考虑作为证据的电子数据是怎样存储的，如存储电子数据的方法是否科学，存储电子数据的介质是否可靠，存储电子数据的实施者是否公正、独立，存储电子数据的环境是否具备防静电、防磁场干扰、防高温、防湿和除尘等条件，存储电子数据时是否加密，所存储的数据电文是否被改动，等等。最后还要注意，电子证据的收集主要是侦查机关依职权收集，也有可能出现电子证据存储传输的中间人提供的情形，因此对电子证据的认定需要根据证据提供者的不同予以审查。与此同时，还要审查收集者在收集电子证据的过程中是否遵守了有关的技术操作规程，如，收集者在决定对电子证据进行重组、取舍时，所依据的标准是什么，所采用的方法是否会影响证据的真实性；收集电子证据的方法（如备份、打印输出等）是否科学可靠，是否会对原始数据造成删改，等等。3．电子数据的关联性。证据的关联性，一般是指证据必须与案件事实有实质联系并对案件事实有证明作用。关联性的判断不是立法上能解决的问题，而只能由侦查人员根据经验法则、生活常识、直观判断和逻辑标准予以进行，这也为律师质证提供了条件。电子证据必须与案件事实有某种联系，这种联系方式和途径是多种多样的，而且不同的电子证据与案件事实之间的联系面和联系方式是不同的，因此其对认定案件事实的作用也有所不同。从联系面来看，有的电子证据能够反映决定犯罪基本构成和情节的主要事实，有的则只能反映决定犯罪构成某一方面或某几个方面的部分事实。在后一种情况下，要注意它所证明的这部分犯罪事实与其他证据证明的部分犯罪事实之间的联系。只有当案件中决定犯罪构成的所有基本犯罪事实都有相应证据证明并互相衔接、互不矛盾时，电子证据才能与其他证据一起形成一个完整的证明体系，成为最后定案的充分根据。从联系方式看，有的电子证据能与案件事实发生直接联系，起直接证明作用；有的电子证据只能通过证明其他证据的真实性而与案件事实发生间接联系，起间接证明作用。前者对案情有独立的证明作用，不依赖于其他证据，因此其对案件事实的证明力是由电子证据本身的特点决定的，相对较强；后者必须通过其他证据才能对案情起证明作用，对案件事实的证明力要受其他证据的限制，相对较弱。因此，在运用电子证据证明案情时，应根据其不同的证明范围和不同的证明程度作出恰如其分的判断。特别是需要通过科学的分析研究，排除各种矛盾和其他可能性，确定电子证据所反映的内容同案件事实有无联系。与案件事实无关的电子证据，即使是客观真实的也丝毫无助于查明案情，不具有任何证明作用。网络赌博赌场案件中，为了考察电子数据与案件事实的联系程度，律师往往需要从以下方面入手：一是所提出的电子数据证据欲证明什么样的待证事实，二是该事实是否是案件中的实质问题，三是所提出的电子数据证据对解决案件中的争议问题有多大实质意义。4．非法证据排除规则在电子数据证据中的适用。就电子数据证据而言，凡是生成、取得等环节不合法，且足以影响证据真实性的或足以影响某一重大权益的，则可考虑予以排除。可以排除的情形有（但不限于）以下几种：一是一般公民或个人及未经授权机构或不具有法律资质的专业机构非法侵入他人计算机系统以秘密方式获得的电子证据，二是侦查机关没有按法定程序取得法定证件（如搜查证、扣押通知书等）就公然侵入他人计算机系统以非法方式获取的电子证据，三是因刑讯逼供而取得的电子证据。此外，我们律师要掌握对电子数据司法鉴定书的质证。侦查实务中，电子证据的提取、审查和判定都无法由普通侦查人员顺利完成，必须通过侦查技术人员或者专门机构进行鉴定后作出司法鉴定意见书，用以指控证明犯罪。律师对电子证据的鉴定书的质证技巧要非常熟悉才行。（1）要仔细核对司法鉴定意见书的结论和其他证据是否一致。不能根据电子证据孤证定案。对于电子证据总的要求是“孤证不能定案”，即每一个证据的证明力之有无或者大小，都不能靠该证据本身得到证明，而必须通过对证据本身的情况、证据与其他证据之间有无矛盾及能否互相印证、证据在全案证据体系中的地位等问题进行全面衡量，才能作出合理的判断。加强对电子证据与传统证据关系的审查，二者互相印证方可定案。其原理在于传统证据与电子证据分属于独立的来源，互相印证构成的证据体系比较扎实。实践中，“从机到人”的最后一个司法环节的认定往往需要把电子证据与犯罪嫌疑人的供述、证人证言结合起来进行判断。而如果电子证据的内容与其他传统证据出现冲突矛盾，认定犯罪事实就必须慎重。（2）关注电子数据鉴定机构的性质和声誉。电子数据的鉴定属于司法鉴定的一种。为保障司法鉴定的公开性、中立性和公正性，近年来推行了司法鉴定改革，实现了司法鉴定的多元化和社会化。但基于市场需求和监督管理的缺位，司法鉴定领域可能存在谁委托就帮谁说话、多头鉴定、虚假鉴定、不负责任鉴定等现象。对物证的、扣押、搜查的程序、对现场勘验记录的质证。对于公安机关人员到过办公场所的案件，公安机关会扣押考勤表、工资表、笔记本等大量的书证以及电脑、U盘钱包、银行卡、电脑、手机、U盘、移动硬盘、网银U盾等物品作为物证。我们律师要重点审查能否确认物品是现场窝点物品，是否有现场录像，该物证是否能与员工形成一对一对应关系，是否逐人打包封存，并在外包装上粘贴识别标签，注明提取日期、地点、被提取人等信息。是否通过嫌疑人辨认、笔迹鉴定等手段，将缴获的流转单、笔记本、工资条等书证归属到具体个人;此外律师还要重点审查物证提取程序是否合法。我们律师要重点注意以下几点：第一、取证前是否对窝点现场全貌进行拍摄固定，是否确保现场原始形态；第二、是否还原窝点内各嫌疑人工位，逐一核查并记录相关信息；第三，是否确定扣押物品，并逐一填写《扣押物品清单》，做到人、物、单相一致；第四，是否采取适当方法包装证物并贴上标签，编号封存；第五，是否与境外警方办理证物移交手续。现场勘验笔录最直观直接的反映赌博点的情况，并且关系到物证的提取是否合法客观，侦查人员是否提取物证逐人建档。对窝点内的电子设备和相关物证、书证是否全部进行登记,并履行扣押手续。特别是对现场查获的纸质版业绩单、涉案银行卡、U盘等作案工具,是否逐人对应。我们律师要想把一件网络赌博案件操作好，必须重视这一块的质证，在对窝点进行搜查时，一般会有大量的现场证据，公安也会提取大量的物证，我们律师必须仔细的一项一项的核对，在很多案件当中都出现过因为公安现场勘验笔录和搜查程序不合法而被律师推翻的证据。我们律师还要重点核实，看被扣押的电子设备和纸质书证是否进行过专业鉴定。因为时间原因，就说这些，有想专业研究这类案件的律师可以来电交流，我也希望更多的律师掌握这类案件的办案技巧和专业知识，让更多的被告人能得到公平的对待，网络赌博就是万丈深渊，输掉的不仅是金钱，还有亲情和生活的动力，很多做境外赌博网站代理、架设赌博网站的人都是因为赌博输掉一切之后才走上的开设网络赌场的犯罪道路，最终越陷越深，我一直坚信，刑罚的目的是教育挽救而不是毁灭，我们律师应该放弃对这类案件犯罪嫌疑人被告人的偏见，用专业知识合法途径让误入歧途的人尽早回归社会，回归家庭。