潘光庆

代理词审判长:先导律师事务所接受被告****的委托,指派我担任原告朱**与被告****租赁合同纠纷一案被告****的代理人,作如下代理意见,供法庭参考：一、原被告双方的租赁合同关系并未成立，双方就租赁事宜达成的仅仅是初步意向。原告提供的证据仅仅是一张注明被告收到其５００００元作为租赁**超市一楼电梯旁“定金”的收据，该证据仅仅证明被告收到其５００００元，但双方是否存在租赁合同关系原告方并未能提供证据证明。双方的租赁合同关系如已成立，必须就租赁的起止期限、租金的多少、租金的支付方式、租赁的用途、水电等费用的承担、违约责任、合同的解除等事项进行约定，但原告并未能提供任何证据证实具有上述约定。二、被告收到原告的５００００元款项的性质为双方租赁意向的预付款,即订金性质,并非定金性质。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”，本案中，由于原告提供的证据只能证明被告收受了其５００００元，但双方对该５００００元的性质并未有进一步的定金合同条款的明确约定（原告亦未能提供任何证据证实双方有诸如如被告不签合同，双倍返还定金的约定），虽然收据上写到为租赁“定金”的字眼，但判断原告所付款项性质应以双方当事人约定的实质内容为准，而非以当事人在收据上写定的名称为准。原告主张该笔５００００元的款项为定金性质的证据显然不足，因此，依照上述法律规定，原告向被告交付定金，但没有约定定金性质，现原告主张定金权利，法院应不予支持。本案原告向被告支付的５００００元款项的性质为预付款的性质，如上所述，双方并未达成真正的租赁合同，只是就租赁价格、大致方位二项达成初步租赁意向，于是原告向被告支付了５００００元作为将来正式签订租赁合同的订金，该50000元仅作为双方为下一步签订租赁合同的诚意预付款，原告方由于支付了订金50000元而取得的是优先承租权，而非定金的担保权利。三、退一步而言，即使原告支付的50000元的款项性质被认定为定金，依法律与法理，原告要求被告双倍返还定金及赔偿货架损失的诉讼请求也不能得到法院支持。1、退一步，假使原告支付的50000元的款项性质被认定为定金，该定金性质为立约定金。定金的种类有成约定金、证约定金、立约定金、解约定金和违约定金，就本案而言，即使原告支付的50000元的款项性质被认定为定金（实为订金），由于双方的租赁合同未成立，很显然该定金性质为立约定金，即该定金作为双方下一步签订租赁合同的担保。2、被告并非拒绝订立租赁合同，而是在同意出租的情况下，双方就租赁事宜未能达成一致意见，被告在订立合同过程中没过错，不适用定金罚则。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十五条规定“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”。定金罚则是一种民事责任方式，而民事责任以过错为原则，因此，本案只有在租赁合同因一方当事人的过错造成不能订立时，才能适用定金罚则，而不能简单的认为适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十五条规定。如上所述，双方开始并未达成真正的租赁合同，只是就租赁价格、大致方位二项达成初步租赁意向，当时双方初步约定了租金为350000元，出租铺位为超市一楼电梯旁长约16米的地方（并未约定具体宽度，原告亦未能提供证据证实双方有此约定），双方为体现进一步签订租赁合同的诚意，原告向被告支付了50000元“定金”，之后，双方在商谈租赁细节的过程中出现不一致意见，原告要求其经营皮具的货架宽度为40公分，但由于原告租赁的铺位经过电梯口，并且也是消防装备安放的通道，出于对电梯处购物者的安全以及消防需求的考虑，铺位距电梯必须预留一定的空间，据此，被告要求原告的货架宽度最宽不能超过三十公分，原告不同意，便引发诉讼。由此可知，被告已与原告积极履行谈判义务，被告对双方之前初步约定的租金与长约16米的铺位的条款并没有异议，只是对双方之前未约定的其它细节进行进一步约定时，不能达成一致意见，因此，这不能认定被告拒绝订立租赁合同，被告无过错，对被告自然不能适用定金罚则。况且，原告提供的证据仅为一张收据，也没注明是何时租赁铺位，被告履行签订合同的义务的时间自然也无法确定，又怎能证明被告有过错？原告也未能提供其货架损失的证据，赔偿额自然无从确定，亦未能提供双方曾有关于货架的约定的证据，其请求赔偿货架损失的主张自然不能得到支持。综上，原告请求被告双倍返还定金10万元及赔偿货架损失20万元的诉求无任何事实与法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。代理人：年月日

辩护词尊敬的审判长、审判员：广西先导联合律师事务所接受被告人陈**的母亲***的委托，指派本人担任***、***、***、***、陈**等涉嫌强奸（重审）一案被告人陈**的辩护人，通过法庭调查，结合本案的证据材料，辩护人对公诉机关起诉书中指控陈**的犯罪事实及对陈**的行为的定性无异议，辩护人作如下罪轻辩护，供合议庭参考：1、陈**作案时是未成年人，是未成年人犯罪，依法应减轻处罚本案案发时间是2008年10月29日，而陈**的真实出生时间是1991年3月23日，并非户口本上登记的1990年1月7日，即陈作案时只有十七岁多，是未成年人犯罪。为何陈**的真实出生时间与户口本上登记的不一致？是因为90年代初农村的户籍管理制度非常的混乱、不完善，农村地区对孩子的出生日期并没有当作一个法律问题来看待。出庭作证的与陈**同村的证人也反映到当时因为怕超生罚款，许多农村的第二胎以上的小孩都是在家中接生的，有的由接生婆接生，有的由自已家人接生，也就没有任何医院的原始记录，等到村里进行人口普查时，对这些不在医院接生的孩子，出生时间一般根据村里接生婆开具的出生证或由孩子父母自已说出一个时间来登记，甚至有些不经过向家长调查了解就随意写上一个出生日期了。有的父母出于小孩以后读书、当兵、工作等目的考虑，往往将小孩出生时间报大或报小。本案陈**的情况也是如此，其是家中的第四胎，出生时由家里亲戚（已去世）接生，并没有出生证，村里人口普查时，不经调查就登记了一个错误的出生时间，此情况直至陈**不打算读完初中，要退学去工作而搞身份证时其母亲***查看户口本才知。诉讼中，辩护人向法院与公诉机关申请到陈**出生地调查取证，控辩审三方共同到陈**就读的小学、中学调取了其报名读书时填写有其出生时间的两份书证，该两份书证是本案最能真实反映陈**出生时间的证据，因为该证据是案发前就存在的原始证据，案发前形成该证据材料时，不可能预想到陈**在若干年后会犯罪，更加不可能预想到年龄的问题对他量刑的重要性。至于该两份证据中填写的月与日的时间不一致，并不会影响到本案对陈**作未成年人犯罪的认定，因为本案只需证实陈**作案时是否未成年人就可以了，并不需要证明陈作案时是十七岁一个月，或十七岁两个月亦或三个月等如此精确的时间，两份书证都相互吻合证实陈**是一九九一年出生的，足以得出陈**作案时是未成年人的认定。况且,对于两份书证填写的月与日的不一致,也是可理解的,据***反映,其只清楚记得陈**的出生时间为一九九一年农历二月初八,农村只记农历不记新历的现象是普遍的,陈**出生时的真实新历时间从未用过,如果没有本案的发生,或许根本没人会知道,但出生的年份是九一年是确定的,所以出现了两份书证填写的年份相同而月与日的时间不同的情况.庭审中,证人***、***、***、***出庭证实了陈**的真实出生年份为1991年,虽然时间久远，要求村里一些知情人说出陈**的具体是哪一天出生的是不可能的，但通过一些生活细节的点滴回忆、同一年出生小孩的比对等等，得出陈**是哪一范围比日大得多的年份出生的的结论是可信的。证人***、***出庭证证实陈**是在一九九0年十月、十一月后几个月出生的（与其小孩的比对），由于本案案发时间为2008年10月29日,以上两证人的证言证实了陈**出生时间在一九九0年10月29日以后,由此可得出陈**作案时未满十八岁的结论.以上证人，均与陈**同一村委、大队，有些与陈**几间房屋之隔，是最了解陈**真实出生日期的人，与陈**非亲非故，而且是在明知如作伪证的法律责任的情况下能出庭作证，其证言是可信的，因此，以上证人证言可作为本案证实陈**为未成年人犯罪的有效证据使用。辩护人认为，刑事案件对被告人的指控必须做到事实清楚，证据确凿、充分，排除一切合理怀疑,不仅包括犯罪事实方面，对量刑情节方面亦是如此，如果将未成人犯罪当作成人犯罪判罚，无疑会加重被告人的处罚,也涉及到国家赔偿的问题,本案关于陈**作案时的年龄问题的依据是陈**的户口本及身份证的登记信息等等，但该信息的记录是源自于当初陈**村里人口普查时的户口登记表，而考虑到农村超生户小孩基本都在家里生，没有原始医院出生证的情况，该户口登记表反映信息很有可能是失实的，因此，存在合理的怀疑不能排除。在此基础上，控辩审三方共同到陈**就读的小学、中学调取的两份案发前就存在的原始书证客观真实地反映到陈**出生年份为一九九一年，六位同村的证人出庭作证，通过与其各自小孩的比对，证人证言也证实了陈**的出生时间为一九九0年十一月后几个月的一九九一年份，以上证据都具有证据效力，相互吻合证实陈**在作案时仍是未成年人。综上，被告人陈**触犯强奸罪是事实，但要罪当其罚，考虑其量刑情节，当然不能把九十年代初农村户籍管理体制的混乱的责任转嫁于陈**身上，考虑陈**出生时农村户籍登记的现状，在不能排除合理怀疑，控、辩方又提出较为可信的证据的情形下，尤其是对未成年人犯罪案件涉及到未成年人临界年龄的认定更应慎重，请求法院从疑点利益归于被告人的刑事原则出发，对被告人陈**作未成年人犯罪的认定。二、以下情节请求法院酌情从轻处罚：被告人陈**不是犯意的发起者，主观恶意小，其是在几个同案儿已准备好一切轮奸条件并已实施强奸的情况下参与其中的，体现其行为的跟随性与被动性，作用相对其它主犯要小。到案发现场后，实施性行为过程中始没有使用暴力，在被害人要求戴套才得做的情况下,其给钱另一被告***去买套,自已在房间等候,体现出其对受害者的意愿的尊重。性交时间只有二、三分钟，对被害人伤害小。同时，陈**是初犯、偶犯，无前科劣迹，认罪态度好，人身危险性较小。三、关于本案的量刑依据《广西高级人民法院量刑指导意见实施细则》的相关规定，结合陈**在本案的犯罪事实与情节，量刑有如下依据：轮奸犯罪量刑起点是十至十二年；对未成年人犯罪，先用该量刑情节对基准刑进行调，在此基础上再用其它量刑情节进行调节；犯强奸已满十七未满十八的，可减基准刑的10—30%，对共同犯罪中作用相对较小的主犯，可减少基准刑的30%以下；当庭自愿认罪的，可减少基准刑的10%以下。根据陈**在本案的具体情况，合议庭可在10%幅度内对拟宣告刑进行从轻调整，综上，建议法院对陈**作四年有期徒刑的处罚。辩护人：年月日

代理词审判长、审判员：广西先导律师事务所接受被告邝**的委托，指派我作为被告的代理人，对韩**、韩*诉邝**相邻污染侵权纠纷一案发表如下代理意见：1、本案相邻污染侵害纠纷而非环境污染侵权纠纷，适用“谁主张，谁举证”的一般过错原则。由于双方主体的平等性，并非一方是弱势群体，不存在对自己生产工艺、排污种类数量特性最为了解之说，损害后果不涉及特定多权人权益（只涉及原告），即损害后果不具有公害性，以上特征决定本案的案由为一般侵权类的相邻污染侵害纠纷而非特殊侵权类的环境污染侵权纠纷，因此，本案不适用举证责任倒置，原告仍需证明被告的排污行为与原告的损害之间具有因果关系。2、被告并未侵权，原告要求被告赔偿原告和其母亲人身损害及其房屋财产损害并无事实与法律依据。①原告未能证明损害事实的存在无论是一般侵权还是特殊侵权，原告均需证明损害结果的存在，否则，将承担举证不能的后果，被告的赔偿责任将无从谈起。本案中，原告韩**要求赔偿其身体健康受损费用，但对其自身人身损害究竟在哪里的损害结果的存在没能提供任何证据证明，应不予支持。原告及其母亲人身损害及财产损失的计算方式亦无法律依据。至于原告1母亲的死亡，虽然原告提供了病历、住院医疗票据等相关证据，但原告证据只证明其母亲因何病而死亡，而不能证明其母亲的该病的诱因，亦即原告要求被告赔偿，原告必须首先要证明其母亲的病是由污染物的某种或几种物质引起的，才有进一步证明被告的违法排污行为及行为与结果间因果关系的问题。但本案中原告并未委托相关医学鉴定机构对导致其母亲死亡的病的诱因进行鉴定，亦未有其它证据证明原告母亲的真正死因。原告母亲的病的诱因也是损害结果的构成部分，既然原告不能举证证明，应承担举证不能的后果。至于原告的房屋的破损，亦一样的道理，原告不能证明房屋的腐蚀是由污染产生的，损害的原因构成无法证明，当然也应承担举证不能的责任。②原告未证明被告有违法的排污行为。被告的排污行为违法是侵权行为的必须构成要件，但本案中，原告并未能提供证据证明被告的排污行为违法，原告并未委托相关资质部门在被告排污严重时对原告的室内环境进行检测、鉴定空气环境指数等是否超标，是否超过正常人的忍耐极限等等，因此也无从确定被告的行为违法，而且环保部门也到场建议处理过，但并无进行相关环境指数检测及罚款，都说明排污并不算严重。综上，原告母亲已九十多岁，在没能证明其病诱因及被告排污行为违法的情况下，应认定原告母亲的病是由自身引起的，与污染无关。原告的房屋的同一幢楼的一些房屋及另外几幢楼的一些房屋比原告房屋残旧得多，在原告未能证明其财产腐蚀是由污染产生的，即损害的原因构成无法证明，亦不能证明被告的排污行为的违法性，应认定原告的房屋的破损是自然形成的，而非污染所致。3、被告根据法律规定亦不应承担侵权责任。环境污染侵权的法律关系规定了被告的免责事由，一是不可抗力；二是受害者故意或自身原因；三是第三者行为造成环境污染。本案中，由于原告母亲系生理正常老化死亡，原告房屋破损系自然正常破损，均系受害者自身的原因，属被告的免责事由。再次，被已提供证据证实与多个经营形成租赁关系，污染物排放由承租经营者所致，与被告无关，属被告之外第三人行为造成污染后果的负责事由。依据法律规定，被告对原告损害后果都能免责。4、基于互谅互让，互相团结，有利生产目的，被告对污染排放已作整改，已将污染排放控制到最低，原告亦应保证被告承租方的合法经营权。在环保部门监管下，被告搭建了铁皮棚挡油烟，拆除高出二楼平台部分的烟囱，大排气扇调了方向，由原告向外吹改成向里吹，从让烟喷出来改让烟慢慢溢出来，也不准承租方烧煤球，被告已将油烟排放控制到最低。应该说，被告对相邻关系的处理已作了最大的努力，原告在明知临街一排房屋为商铺的情况仍购房居住，自身对避免不了的少量污染是能预见的，案起前，原告从未主动与被告就相邻纠纷沟通过，包括原告母亲的病及住院，被告从无得知。现原告在其母亲死后，就一纸诉状将被告莫名其妙的告上法庭。本人认为基于相邻关系，双方要互谅互让，有利生产，在被告已排除妨碍，停止侵害的情况下，原告亦应作出自己的努力与让步，保证被告的承租方的合法经营权。综上理由，请求法院驳回原告诉讼请求。代理人：潘光庆年月日

著作权受合法保护，虽然国家法律规定了著作权的合理使用与法定许可使用制度，但计算机网络技术是新兴技术，法较社会总是具有滞后性，我国著作权法并未提及利用网络转载文章是否违法的问题。随着计算机的普及，上述问题越来越突出，于是，最高人民法院于2000年１１月２２日通过《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中第三条规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”据此规定，已在网络上发表的作品，如果著作权人未声明不得转载，那么网站想转载该篇作品，除了要注明出处外，还需支付报酬，否则就构成侵权。一般情况下，网友转载别人的文章都会有注明出处的意识，关心的是是否要支付报酬的问题。该司法解释很好地给出了解答，结合著作权法的相关规定，可知：除了一些时事性新闻外，未经著作权人的许可，在网络上转载别人的文章，不支付报酬，即使注明了出处（裢接网址等），也是违法的！要承担侵权责任。但随着网络应用的平民大众化，上述规定明显不与时俱进，基于网络的开放性、互动性、平等性，虚拟性的特点，如还依此规定，将会因网络无时无刻处于无休止的侵权之讼中，带来诸如如何举证，被侵权人的损害结果如何认定，侵害主体不确定性等一大堆问题，因些，最高人民法院根据司法实践与社会需要，于2006年11月20日通过了《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定（二）》，并于2006年12月8日起施行，该决定对《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》作如下修改：删去《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条。即“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权”的条款不再有效。自2006年12月8日起，在网络上转载别人的文章（著作权人声明不许转载的除外），只需注明出处即可，无需向著作权人支付报酬。虽然《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定（二）》注重对网络服务提供者侵害著作权的限制，对网民利用网络转载别人作品不再涉及，但应该看到，别人已发表（未发表）的文章，只要具有独创性，拥有著作权，受《中华人民共和国著作权法》的保护，而在网络上转载别人的文章亦不属合理使用的范围，因此，广大网友在转载别人的劳动成果时，一定要谨慎操作，一定要注明文章的作者或出处，尊重别人的的版权。对违法的东西固然不能传播，对敏感性或可能造成不利影响的文字作品尽量不转载，如因转载的行为造成著作权人的损失，转载人是否要承担责任，因案而异，在司法界还是待探讨的。但有一点是肯定的，如果著作权人发现了你的转载行为，要求你删除，你一定要删除，否则肯定造成侵权了。