罗启明

代理词尊敬的审判长、审判员、书记员：您们好！湖南梁文律师事务所依法接受王*平与陈*庆合同纠纷案再审申请人王*平的委托，指派本人担任其诉讼代理人，我接受指派后查阅了相关材料并参加了今天的听证询问，现就本案的事实、证据、性质与处理发表如下代理意见，供法院审理时参考，望采纳。一、原判决明显遗漏诉讼请求再审被申请人原审时提出了车补款（即预交的购车款剩余）3000元的诉讼请求，原判决对此诉讼请求是否成立与支持未进行判决，明显遗漏诉讼请求。二、原判决超越诉讼请求，明显违反不告不理的诉讼原则1、再审被申请人对低排量补贴没有提起诉讼请求，原判决对湘KX4595的低排量补贴进行判决，明显超越诉讼请求。2、再审被申请人没有请求人民法院确认2010年11月4日的协议无效，原判决确认该协议无效，明显超越诉讼请求。3、再审被申请人与申请人就湘KX4595对双峰县惠安出租车公司的管理费等债务、再审被申请人对杜*钧的债务清偿与湘KX4595的燃油补贴进行了口头约定，再审被申请人对经口头协议没有提起诉讼，原判决对此口头协议予以判决，明显超越诉讼请求。4、再审申请人对替再审被申请人清偿的各种债务以及再审被申请人已领的加油卡没有捍反诉，原判决对此作出判决，明显超越诉讼请求。三、原判决明显违背有关法律规定1、再审被申请人以合同违约之诉提起诉讼，一审以侵权之诉判决，二审以确认之诉判决，既违反《合同法》的规定，又违反不告不理的诉讼原则，明显错误。2、再审被申请人起诉时至一审辩论终结前，湖南省2010年出租车的燃油补贴处于不确定状态，该年是否存在燃油补贴或补贴多少都不确定，再审被申请人对尚未发生且未产生争议的事实先行起诉，没有任何事实依据与法律依据，原判决对此诉讼请求作出判决明显错误，二审判决明确具体数额更是剥夺了当事人的上诉权，明显违法。3、燃油补贴是国家的一项政策性补贴，出租车公司仅是代为发放，再审被申请人在今天的询问中也明确认可且反复强调此一事实。然而，《民法通则》第八十四条明确规定债是按合同约定或者依法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。所此，燃油补贴明显不属出租车公司的债权或债务，原判决将燃油补贴定性为出租车公司对出租车司机的债务，明显违反《民法通则》有关债的法律规定，明显定性错误。4、我国《合同法》第五十二条明确规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益、恶意串通损害国家、集体或者第三人利益、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反法律、行政法规的强制性规定等五种合同无效：。公安部、建设部联合发文，强制性规定出租车未经客运管理同意严禁转让。双峰县客运管理办公室也规定，自2010年6月8日起至2010年9月30日严禁转让新车。再审被申请人对申请人隐瞒有关出租车经营需具相关资质与出租车转让的相关规定，未经相关部门同意私自向再审申请人转让出租车，明显违法，合同无法，原判决认定该合同有效，明显违法。5、合同具有相对性，合同只对合同当事人有效。再审被申请人以合同违约之诉起诉，却将非合同当事人列为被告，法院另还追加另一非合同当事人为被告，没有任何法律依据，明显错误。四、原判决认定的主要事实缺乏证据证明1、二审判决认定2010年的燃油补贴为8000元没有任何证据证明按月分摊燃油补贴，也缺乏事实依据与法律依据，明显错误。2、客观事实上再审被申请人将湘KX4059处理给了杜*钧，其根本没有与再审申请人签订湘KX4059的转让协议，彼此之间签订的湘KX4595转让协议根本没有提及有关湘KX4059的权利义务，其以湘KX4595转让协议起诉主张有关湘KX4059的权利义务，又没有提交湘KX4059的转让协议，一、二审判决对此此判决，毫无事实依据与法律依据，明显错误。五、原判决事实认定错误1、一、二判决认定陈*庆与杜*钧在2010年11月湘KX4595转让手续办理时有过电话联系，但不认定委托内容，同时，对陈*庆与王*平、李*英电话联系以及各方就陈**有关债务与燃油补贴已在电话中核对无异且结清的事实不作任何评判，明显事实认定错误。2、经王*平多次催促，在2010年11月湘KX4595转让手续办理前，陈*庆已电话告知其已委托杜*钧代为办理转让手续，杜*钧与出租车公司负责办理出租车转让手续的李经理都表示认可，王*平完全有理由相信杜永钧有代理权，根本不存在明知杜永钧没有有代理权，王*平根据双峰县出租车的交易惯例办理转让手续，即使杜*钧没有代理权，王*平领取燃油补贴也属善意取得，依法也完全不应承担返还责任，二审判决王*平承担返还责任，完全违反了法律规定，明显适用法律错误。基于以上事实与理由，一、二审判决认定的主要事实明显缺乏证据证明，事实认定、定性与法律适用明显错误，程序也严重违法，本案原一、二审判决依法均应撤销，陈*庆的诉讼请求依法应予驳回，本案依法应予再审！请求人民法院依法支持再审申请人的再审请求为谢！我的代理意见完了，仅供法院再审复查时参考，正确的望采纳，不妥之处请指教！打扰了，祈谅，谢谢！罗启明2013年5月22日

代理词尊敬的审判长、审判员、书记员：您们好！湖南梁文律师事务所依法接受湖南**技术有限公司诉湖南省**机械集团有限公司专利合同纠纷原告湖南**技术有限公司的委托，指派本人担任其诉讼代理人，我接受指派后查阅了相关材料并出席了今天的庭审，现就本案的事实、证据、性质与处理发表如下代理意见，供法院审理时参考，望采纳。一、本案协议并非专利实施许可合同，其实质是专利纠纷调解协议1、根据《合同法》第三百四十五条的规定，专利实施许可合同应包括专利实施让与人许可受让人实施专利的方式、范围、期限与使用费的计算方式、标准（如每项专利的年使用费等）以及专利有关技术资料的交付和必要的技术指导的提供等内容，而本案协议完全没有，显然根本不是专利实施许可合同。2、原告发现被告的产品侵犯了原告的专利后，依法向娄底市知识产权局申请调处，并向农业部农机化司、湖南省农机局、江西省农机局和福建省农机局发函说明相关情况，本案协议是娄底市知识产权局在凋处过程召集双方调解的协议，这一事实被告代理人在今天的庭审中全部认可。同时，本案协议的内容也主要且大都是涉及双方的纠纷，协议第五、六、七条的内容相当明确。同时，被告代理人在庭审明确表示，被告签订协议的真实目的并不是要使用原告的专利，而是要使原告放弃维权措施以保障被告顺利申报农机补贴。因而，本案协议是典型的专利纠纷调解协议。二、本案根本不存在欺诈根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第68条的规定，只有一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，才可以认定为欺诈行为。原告确实拥有协议中的七个专利，娄底市知识产权局与原、被告双方均在协议中予以认可。同时，根据《中华人民共和国专利法细则》第九十八条的规定，专利权人未缴纳或者未缴足的，国务院专利行政部门应当通知专利权人自应当缴纳年费期满之日起6个月内补缴，同时缴纳滞纳金；滞纳金的金额按照每超过规定的缴费时间1个月，加收当年全额年费的5%计算；期满未缴纳的，专利权自应当缴纳年费期满之日起终止。专利权终止虽然是当缴纳年费期满之日起，但是并非缴纳年费期满之日专利权当然终止，而是期满未缴纳又经6个月内补缴期仍未补缴才被追认为自应当缴纳年费期满之日起终止。原、被告签订协议时，被告代理人所主张的两个专利尚在年费补缴期内，其权利处于不确定状态，被告代理人主张协议签订时原告已有两个专利的权利已终止不符合法律规定，缺乏法律依据。协议签订时原告确实拥有本案的七个专利，被告也没有任何证据证明协议签订时原告向被告与娄底市知识产权局故意告知虚假情况者故意隐瞒真实情况诱使被告当事人作出错误意思表示，根本不存在欺诈。三、本案的协议合法有效1、本案协议签订时，双方的法定代表人均具有民事行为能力与代表自己公司签订协议的权力，协议又系双方的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，也没有损害国家、集体或者第三人利益与社会公共利益，也没有非法目的，根本不具备《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。2、虽然我国《民法通则》第五十八条第一款第（三）项规定一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效，但是，根据我国《合同法》第五十二条第（一）项与第五十四条第二款的规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，只有损害国家利益的才属无效，如仅使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，则不是无效合同，属可变更或可撤销合同，在受损害方请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销前，合同仍然有效。根据《合同法》第五十五条第(一)项的规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权则其撤销权消灭。《民法通则》相对于《合同法》来说为普通法、旧法，根据我国《立法法》的规定，特别法与新法的效力优先于普通法与旧法，关于合同的效力应优先适用《合同法》的规定，因而，假如本案存在欺诈，根据被告代理人在庭审中的陈述，被告2010年12月就查得原告有两个专利失效，但至今有两年余，被告一直没有行使撤销权则其撤销权消灭，本案的协议依法仍合法有效。四、原告全面履行了协议约定的义务不存在任何违约1、本案协议只约定原告应履行保证本案七项专利的有效性而不使第三人因前述专利与被发生纠纷、同意娄底市知识产权局向相关部门出具公函说明双方的矛盾已解决、收到被告第一笔款项后三天内向娄底市械局撤回涉及协议的五项调处请求与协议生效后不以未形成法律认定的结果向社会公布或向有关部门反映而避免影响对方的声誉等四项义务，对此四项义务原告已全面履行。2、我国《合同法》第一百二十五条第一款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。因本案协议不是专利实施许可合同而是专利纠纷调解协议，没有约定被告使用原告专利的期限，只约定第三人因专利与告发生纠纷原告应承担全部责任，而没有约定原告必须保证专利权不终止与如不缴纳年费而使专利权终止应承担责任或减免专利使用费，因而，本案协议的“专利的有效性”依法应理解为“专利权的完整而不存在权利瘕疵”，原告不负有保证专利权不得终止的义务。五、被告明显违背诚信原则而构成违约《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告在与原告发生专利纠纷后，假借调解恶意协商，以便达到原告放弃追究自己专利侵权的责任与顺利申报农机补贴的目的，而在协议签订与其目的达到且原告错过维权时效后，拒绝履行协议约定的义务，明显违背诚信原则，构成违约。六、被告依法应依约支付专利使用费与承担违约责任1、《中华人民共和国专利法》第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。第十二条规定，任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。原告的实用新型专利权与外观设计专利权被授予后，被告未经原告许可不得实施，被告实施原告的专利就应承担相应的使用费。2、我国《合同法》第一百二十五条第一款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。因本案协议不是专利实施许可合同而是专利纠纷调解协议，没有约定被告使用原告专利的期限，也没有约定原告必须保证专利权不终止与如不缴纳年费而使专利权终止应承担责任或减免专利使用费，更没有约定专利使用费的计算方式与标准。同时，根据民事合同的自由原则，有关专利实施许可合同的专利实施许可与使用费依法应由原、被告双方本着自愿的原则协商，根本无需娄底市知识产权局召集双方协商，不属调解的范围。更何况，七项专利的使用费总共才八万元。因而，本案协议的“专利许可使用费”依法应理解为“原告专利权授予后至调解前被告使用原告权利的使用费，即侵权赔偿金”，无论协议签订后原告是否保证专利权不得终止，被告依法仍应依约定支付使用费。3、我国《合同法》第四十二条第（一）项规定，当事人在订立合同过程中假借订立合同，恶意进行磋商，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。我国《专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。原、被告签订协议时不可能预见被告的违约程度，在协议中也没有约定按违约的标的的双倍承担违约责任，因而，本案协议第四条依法应理解为按协议标的的双倍承担违约责任；被告实施原告的专利后抢占了原告的大部分市场，造成原告的损失巨大，加之，原告为维权奔赴江西、福建进行市场调查，花费也不少，被告因协议的签订与实施原告的专利，抢占了原告的市场，并顺利申报了农机补贴，收益巨大，却使原告放弃了对被告专利侵权追责可获得的大额赔偿。被告因假借调解恶意协商后又违约支付16万的违约金，也根本不能弥补原告的损失，原告现根据被告目前的赔偿能力与其他实际情况，要求被告承担三万元违约金，于法于情于理完全应予支持。基于以上事实与理由，被告侵犯原告的专利权经娄底市知识产权局调处达成调解协议，该协议合法有效，原告全面履行了义务，被告依法应本着诚信原则全面履行。被告在目的达到后，违背诚信原则拒绝履行，明显违约，依法应承担相应的法律责任；原告的诉讼请求完全合法，请求人民法院依法予以支持！我的代理意见完了，仅供法院参考，正确的望采纳，不妥请指正！打扰了，祈谅，谢谢！罗启明2013年5月12日

代理词尊敬的审判长、审判员、书记员：您们好！湖南梁文律师事务所依法接受马*志与黄*贤、中国人民财产保险股份有限公司**支公司机动车交通事故责任纠纷案再审申请人马*志的委托，指派本人担任其诉讼代理人，我接受指派后查阅了相关材料并参加了今天的听证询问，现就本案的事实、证据、性质与处理发表如下代理意见，供法院审理时参考，望采纳。一、交强险赔偿责任并非交强保险人对投保人的补偿替代义务而是其对受害人的强制法定义务我国《道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。《机动车交通事故责任强制保险条例》第一条规定该条例的立法目的与设立交强险的目的是为了保障机动车道路交通事故受害人依法得到赔偿。第三条规定，本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。第二十一条规定，被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。根据以上规定，交强险实行无过错赔偿原则，其不但不是保险人对投保人承担的责任保险，更不是一种替代补偿责任，而是对交通事故受害人承担的法定强制义务。再审被申请人的主张与一、二审的判决明显混淆了交强险与机动车第三者责任商业险的区别，也明显违背前述法律规定。二、原一、二审判决缺乏法律依据，明显违法1、我国《道路交通安全法》第七十四条第二款明确规定：“经公安机关交通管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。”根据这一规定，在道路交通事故的赔偿处理中，当事人未达成协议与调解书生效后不履行的是相同的法律后果，当事人只能就赔偿问题向人民法院提起民事诉讼。本案中，再审申请人以交通事故赔偿请求提起诉讼，没有提起调解书确认效力之诉，一、二审判决却确认拒不履行的调解协议的效力，擅自变侵权之诉为合同之诉，没有任何法律依据，也明显与《道路交通安全法》相违背。2、合同具有相对性是《合同法》的基本原则，保险公司没有参与本案交通事故的调解，调解书也没有将保险公司列为当事人，更没有约定其权利与义务，一、二审判决确认调解书对保险公司具有约束力，没有任何法律依据，也明显违背合同具有相对性的原则。3、根据我国《道路交通法》第七十六条与《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第二十一条的规定，交强险的保险责任与交通事故当事人的赔偿责任是两个完全不同的责任，两者的性质、赔偿的主体、范围与顺序完全不同，前者是保险公司在交强险的赔偿范围与限额内对受害人的损失直接承担无过错赔偿责任，后者是交通事故当事人对交强险赔偿后受害人的剩余损失依过错大*按比例承担。一、二审将交强险的保险责任等同于交通事故当事人的赔偿责任，判决保险公司与交通事故当事人承担连带赔偿责任，没有任何法律依据，也明显与前述法律规定相违背。三、原一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明1、再审申请人原审起诉时明确主张损失82923.68元，要求保险公司在交强险的责任限额内承担75301.84元，要求黄*贤、彭*员按40%赔偿原告医药费、伙食费、住院期间伙食补助费、鉴定费等损失共2859.94元，其余自负。一、二审判决认定再审申请人主张因伤造成经济损失75000元，明显与再审申请人原审起诉的主张不符，缺乏证据证明。2、再审申请人从来没有向保险公司主张过权利，更没有向保险公司提供帐户要求保险公司将保险理赔款打到自己的帐户，仅是黄*贤、彭*员在签订调解协议且骗去再审申请人的医药费发票等后拒不履行协议，保险公司又骗去了再审申请人的收条与身份证复印件，才向保险公司打听黄*贤申请保险理赔的情况，二审判决认定再审申请人要求保险公司将理赔款直接支付给本人，此后并多次电话催讨，完全与客观事实相违背，无任何证据证明。假如是二审判决认定的事实成立的话，留在保险公司的帐号是黄*贤的而不是再审申请人的？再审申请人催讨有何意义？保险公司的理赔款怎么没有支付给再审申请人而被黄*贤骗走？四、原一、二审判决程序不当，事实认定不清再审申请人提起交通事故损害赔偿之诉，一、二审判决对再审申请人提交的证据与主张的损失未进行审查认定，擅自变更侵权损害赔偿之诉为协议效力确认之诉，明显程序不当，事实认定不清。五、再审被申请人的主张依法完全不能成立1、前面已充分论述，交强险保险责任是保险公司对交通事故当事人（即投保人）的替代补偿责任的主张是没有任何法律依据且违背法律的强制性规定的，依法完全不能成立。2、一、二审判决已查明，黄*贤与彭*员在调解协议签订后拒绝履行协议没有向再审申请人支付一分钱，保险公司在明知黄*贤因未支付赔偿款无法提供再审申请人的收条时以方便保险理赔的需要直接向再审申请人索取收条，此后没有向再审申请人支付保险理赔，这也就是一、二判决要求保险公司向再审申请人支付保险理款的原因。同时，再审申请人原审起诉时也只主张损失82923.68元，要求保险公司在交强险的责任限额内承担75301.84元，要求黄*贤、彭*员按40%赔偿原告医药费、伙食费、住院期间伙食补助费、鉴定费等损失共2859.94元，其余自负。再审被申请人提出的“再审申请人重复主张损失达十多万元，保险公司向再审申请人重复理赔”的主张没有任何事实依据，依法完全不能成立。基于以上事实与理由，原一、二审判决程序不当，事实认定不清，判决认定的主要事实缺乏证据证明，判决明显违背法律的强制性规定，依法应予再审。请求人民法院依法支持再审申请人的再审请求为谢！我的代理意见完了，仅供法院参考，正确的望采纳，不妥请指正！打扰了，祈谅，谢谢！罗启明2013年5月22日