汪光发

夫妻一方借款用于生产经营活动应为共同债务。导语：借款用于夫妻共同生活当属共同债务，共同生活实际上包含了生产、经营活动，因为家庭生活的基础是经济，没有经济活动则家庭生活也将不复存在。在民间借贷中，绝大部分借款为夫妻一方为名并出具借条，一方用于个体经营、生产等活动所产生的债务，应为夫妻共同债务。胡某与余某、汪某民间借贷纠纷一案终审法院：安庆市中级人民法院（2017）皖08民终1446号一审：宜秀区人民法院上诉人（原审原告）：胡某委托代理人：汪光发，安徽振风律师事务所律师被上诉人：余某被上诉人：汪某上诉理由及二审辩论意见：一审认定事实错误，适用法律不当，本案借款为被上诉人的夫妻共同债务，应由双方共同清偿。1、被上诉人余某以承接工程需要资金为由，向上诉人借款50000元。由此可见该借款是合法债务，且余某借款时没有约定是其个人债务。故该借款依据法律规定，是夫妻共同债务，被上诉人汪某需共同清偿。然而一审却背道而驰，以所谓的借款用于工程需要，未用于家庭生活为由，认为该借款为余某的个人债务，判决余某个人承担借款50000元及利息。2、上诉人认为，夫妻共同生活包括一方从事生产经营活动。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第43条规定：“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或承包经营，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。”从以上规定可以看出，夫妻共同生活除消费行为外，还包括投资经营行为，夫妻共同债务是指在婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方为维持共同生活的需要，或出于为共同生活的目的从事经营活动所引起的债务。3、依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。依据《婚姻法》第19条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。显然，本案依法为夫妻共同债务。综上，一审判决严重错误，有悖于司法公平和正义。二审结果：二审采纳了上诉人代理意见，认为夫妻一方经营，收入转化为共同财产，债务也应为共同承担。撤销原判，改判两被上诉人共同承担清偿责任。

彩钢瓦工程质量之责任认定导语：彩钢瓦（板）是钢结构工程的一部分，屋面彩钢瓦属于围护结构，而非主体结构，工程验收后出现锈蚀等质量问题，应按工程保修规定划分责任。安庆宜某建司（施工方）与安徽泰某公司（建设方，业主）建设工程施工合同纠纷一案，历经4年（几次撤诉、二审发回重审、再终审）最终我方宜某建司获胜。一审法院：宜秀区人民法院；二审法院：安庆市中级人民法院：上诉人（原审原告）安徽泰某公司（建设方，业主）被上诉人（原审被告）：安庆宜某建司（施工方）委托人：安徽振风律师事务所汪光发律师基本案情：2006年8月，安徽泰某公司将其钢结构厂房发包给安庆宜某建司承建，约定工程的保修期按国家规定执行，施工工程材料经业主认可后予以采购、使用。同年年底，该工程通过竣工验收。2013年5月，业主发现屋面彩钢瓦出现锈蚀情形，向宜秀区法院提起诉讼，要求施工方予以赔偿。经法院委托鉴定，安徽省建筑工程质量第二监督检测站作出鉴定结论：彩钢板涂层耐久性不满足设计要求，彩钢板厚度不满足标准和设计要求。经安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定，彩钢瓦屋面重新施工造价为30余万元。双方意见：业主方理由：彩钢瓦为主体结构，彩钢瓦出现锈蚀等问题，说明质量不合格。即便不是主体结构，因合同未约定保修期，彩钢瓦的保修期应与使用寿命相一致。使用寿命无具体规定，市场上一般为15年以上，故施工方至少要承担保修期20年责任。彩钢瓦虽经过业主认可，但业主是进行形式上的审核，并非实质性的审核。施工方理由：彩钢瓦按国家《屋面工程技术规范》规定，是围护结构，非主体结构，本案工程的设计单位也证实，是围护结构。其保修期为5年，涉案工程在保修期内无质量问题，现在早已超过保修期，故不承担保修责任。保修期与产品的合理使用期非同一概念，使用期通常高于保修期。彩钢瓦材料在购买前、进场前和安装前得到了施工方的认可，有完整的产品质量的相关手续，且业主的监理单位予以签字认可。材料的质量审核是业主方的义务和职责，如业主方只进行形式上的审核，出现后果应由其独自承担。彩钢瓦的相关鉴定结论不具有客观性，存在诸多错误，不能采信。审判情况：2016年5月原一审：依据鉴定，彩钢瓦存在质量问题，系在竣工验收前发生。施工方应当对工程质量的瑕疵承担担保责任，该责任与保修期无关。遂判决施工方赔偿30余万元。原二审：施工方以彩钢瓦为维护结构，质量超过保修期，鉴定结论错误等为由遂向安庆市中级人民法院提起上诉，要求撤销原判或发回重审。2016年11月，二审以原审事实不清为由，裁定发回重审。2017年6月，一审判决：驳回业主的全部诉求。理由为：1、彩钢瓦在使用前经过了业主的认可，验收时全部合格。2、屋面彩钢板工程属于维护结构，在无特别约定情况下，保修期为5年。此案彩钢瓦已超过保修期，施工方不再承担责任。2017年9月，二审判决（2017）皖08民终xxxx号：驳回业主的上诉请求。结束语：此案的最终判决无疑是正确的。彩钢板屋面是围护结构是常识，工程验收合格后超过保修期再要求施工单位承担质量责任，无疑加重了施工方责任。如果这样，工程的竣工验收失去意义。本律师认为，只要工程通过竣工验收，出现质量问题，无论该问题在验收前就已存在，也要按保修规定确定责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。该条可以印证：不合格的工程不能擅自使用，只有通过竣工验收的工程才可以使用，只有合格的工程才能通过验收。如果工程不合格而通过竣工验收，发包人使用后也不能主张有关质量不符合要求，因为不合格的工程发包人就不应该擅自使用。由此可见，通过验收的工程，都应视为验收前工程合格，验收后施工方承担的是保修责任。

故意伤害罪还是过失致人死亡罪公诉机关：安庆市某区人民检察院被告人：倪某辩护人：安徽振风律师事务所汪光发律师一、基本案情。2013年6月，倪某与胡某在安庆石化相遇，倪某遂要求胡某归还以前所借之钱，为此双方发生争执并互相拉扯打起来。在打架过程中，胡某拿起一块砖头砸向倪某，倪某用手挡开后，向胡某脸部打了一拳，胡某遂即向后摔倒并后脑着地（事发地面是一个小斜坡，胡某位于坡下，倪某位于上方），经抢救无效于当日死亡。案发后，倪某遂投案自首。倪某以故意伤害罪被拘留后被逮捕。经法医鉴定，胡某因颅脑损伤而死亡。2013年8月，公安分局以倪某涉嫌故意伤害罪向区检察院移送审查起诉。二、由故意伤害转为过失致人死亡的不懈努力。如果按照故意伤害罪，倪某法定刑在10年以上，而按照过失致人死亡罪，其法定刑在3到7年。接手本案委托后，仔细分析卷宗，多次去看守所会见倪某，详细了解事发经过，经深思熟虑，辩护人认为倪某涉嫌过失致人死亡罪可能性非常大。理由是：倪某案发前没有预谋行为，两人相遇是巧合和偶遇；与胡某发生争执，其目的是讨要借款，没有想过双方会发生打架；双方在拉扯时，倪某没有预料到胡某会使用砖头砸自己，出乎意外；倪某只打了胡某脸部一拳，其没有具体的打击部位目标，也就是随意打了一拳，只是给对方肉体上造成疼痛的感觉，而不危害对方身体健康，这是属于一般性的殴打，是不会造成犯罪的殴打，也就是日常生活中非常普通的殴打，说明其没有要把对方打伤打残的意图，也就是没有刑法中伤害的故意。倪某没有预料到胡某会倒地，更没预料到对方会后脑着地，对于胡某的死亡更是出乎意料，是违背倪某意志的。在胡某倒地后，就没有再进行殴打，说明其本身就没有想过要把对方打成什么样，没想过要伤害对方，否则不会立即停止伤害行为。树立辩护方向之后，辩护人查找最高院相关案例和有关专家见解，结合自己的辩护理由，向检察院积极沟通，通过不懈努力，检察院在定性时考虑了我方的意见，最终认定倪某行为涉嫌过失致人死亡罪。三、案外工作。为了获得倪某的有利判决，争取缓刑，我方多次与胡某家属谈判，最终双方达成和解，对方出具了谅解书。四、法院判决。2013年11月，安庆市某区人民法院作出判决：倪某犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年。

劳务者发生交通事故权利选择，避免“赢了官司，输了钱”导语：律师代理案件，应做好充分的风险评估，避免“赢了官司，输了钱”。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。合同中造成对方人身伤害的的免责条款无效：徐某与安庆某环境公司、第三人刘某提供劳务者受害责任纠纷一审：安庆市宜秀区人民法院；二审：安庆市中级人民法院一、当事人情况：原告：徐某；委托代理人：安徽振风律师事务所汪光发律师被告：安庆某环境公司第三人：刘某二、基本案情：2017年，徐某在清扫路面时发生交通事故，被刘某驾驶的三轮车撞伤，司机刘某负事故全部责任，该车无保险，徐某伤情严重。三、本律师承办经过：【一】诉前案情分析。在徐某就该案如何处理时，徐某委托了本律师。本律师随即展开深入调查了解：徐某是安庆某环境公司聘请的员工，双方之间签订有劳务合同，没有工伤保险。经查，该公司信用度很高，对外没有因经济纠纷进入失信名单，企业经济实力尚好，是一家比较规范的公司。刘某的车辆无保险，经济条件一般。徐某伤情很严重，做开颅手术。针对本案有两个方案：一是按照交通事故起诉司机刘某，二是按侵权责任起诉用人单位；考虑各因素，权衡利弊，本律师建议向用人单位主张赔偿权利。【二】司法鉴定、提起诉讼（以单位为被告、以肇事司机刘某为第三人）。【三】庭前准备庭审材料、整理代理意见、全面考虑对方可能在庭审中提出的抗辩意见，做好应对之策。【四】参加庭审、围绕焦点举证质证，发表意见。被告抗辩理由：1、原告不能向用人单位主张权利，主体不适格。双方不是个人之间劳务关系，不能适用《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》相关规定。2、依据双方之间签订劳务合同，单位责任应免除。合同约定：员工因第三人造成损害的，员工可以向第三人主张权利。故原告不能向单位主张赔偿。我方理由：1、由于双方之间不是劳动关系，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”该规定至今有效，故应适用。2、对方的合同约定无效、达不到其用人单位免责的证明目的；《合同法》第五十三条规定“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的”，且双方的合同约定并没有排除员工向单位主张的权利。【五】审判结果：一审支持我方诉求，单位承担责任。单位不服提起上诉，最终我方胜诉。2018年底，单位赔偿了我方徐某全部损失近38万元。总结：一个案件，在可以选择责任承担方式的情况下，一定要有风险评估。否则可能赢了官司，输了钱。

第三人自愿代偿是债务加入一、当事人：债权人：章某，代理人：安徽振风律师事务所汪光发律师债务人：小余、老余二、基本案情：被告小余自2013年起多次向王某借款，截止到2014年1月，小余共欠王某借款本息36万元（其中本金30万元）。2014年1月，被告小余父亲老余向王某出具承诺书一份，承诺在2014年1月24日前，一次性向王某偿还小余所欠借款36万元。2015年2月，章某与被告老余及王某达成《协议书》一份。约定老余自愿代小余承担债务36万元，王某将小余的36万元债权转让给章某。协议签订后，小余及老余均未向章某偿还，为此，章某遂2016年1月起诉小余及老余，要求其共同清偿债务。三、辩论焦点。小余认为，本案中自己不应再承担责任，因为协议书中，已将本人的债务转移给了老余（且事先自己与老余已达成一致，将自己的债务转移给老余），性质是债务转移，且该转移经过了债权人王某的同意。老余也认为，自己与小余已协商好，小余的债务转移给自己，当初三方约定的意思就是由本人代替小余偿还债务，既然是代替，那么小余自然不应承担责任。我方认为：本案老余的行为是债的加入，而非债务转移。虽然协议书中老余自愿代为清偿，但该协议没有约定小余不再承担偿还责任，该协议书只是债权转让，而非债务转让。王某及章某从未同意小余转让债务，只是同意其父亲履行小余的债务，没有免除小余的义务，小余与老余之间的债务转移对我方无效。四、判决：该案宜秀区人民法院一审支持我方请求，认为是债的加入，小余以本案是债务转移而非债的加入为由提起上诉，安庆市中级人民法院驳回小余上诉请求。

最高人民法院关于代位权纠纷案件的8条裁判规则导读：1.次债务人应对所欠债务人债务是否清偿负举证责任——次债务人应对所欠债务人到期债务是否清偿及以何种方式清偿承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。﹝最高人民法院同类典型案例裁判规则﹞2.次债务的代物清偿约定未履行，不影响代位权行使——债务人与次债务人之间存在以代物清偿方式清偿债务的约定，若次债务人未实际履行，债权人仍有权行使代位权。3.次债务数额是否确定，不影响债权人代位权的行使——债务人债务到期后，对到期次债务的展期行为无效。债务人与次债务人间债务数额是否确定，不影响代位权行使。4.代位诉讼开始后，债务人无权再处分次债务人债权——代位权诉讼程序开始后，债务人即丧失了主动处分次债权的权利，次债务人如果履行义务，只能向代位权人履行。5.次债务人拒不提供相关证据时，次债务额如何认定——代位权行使不一定要经过诉讼、仲裁，只要是明确的债权即可，次债务人拒不举证时，由法院结合相关证据认定。6.代位权人有权诉请确认债务人与次债务人合同无效——在债务人无法主张权利的情况下，债权人可向法院起诉要求确认债务人与次债务人所签合同无效，以行使代位权。7.代位权行使，以债务人对次债务人享有债权为前提——在债务人对次债务人的债权因双方实际抵扣行为而消灭的情况下，债权人向次债务人行使代位权的主张不能成立。8.债务人享有确定到期债权，是代位权诉讼成立前提——在债务人对次债务人是否享有到期债权的事实不确定的情况下，债权人对次债务人提起代位权诉讼的，不应支持。规则详解﹝中国裁判文书网：最新典型裁判案例﹞1.次债务人应对所欠债务人债务是否清偿负举证责任——次债务人应对所欠债务人到期债务是否清偿及以何种方式清偿承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。标签：代位权⊙代位权成立⊙举证责任案情简介：2009年，生效判决判令投资公司归还贸易公司委托理财款及其他费用共计7100万余元。2011年，贸易公司以银行于2007年分别与投资公司、海运公司签订《委托存款协议》、《委托贷款合同》为由，起诉银行及海运公司代位偿还债务。海运公司以其2008年向银行发出的解释函复印件予以抗辩，该函称“由于投资公司已关闭，为解决委托贷款偿还问题，我们联系了其海外投资方信托公司，并通过各自的海外投资方以货物和服务的形式结清了此笔贷款。故我公司已不再对此笔贷款负有任何偿还责任”。一审法院以投资公司对海运公司的债权是否合法、有效存在无法确认为由，判决驳回贸易公司诉讼请求。贸易公司不服上诉，要求海运公司承担偿还责任。法院认为：①海运公司、银行及投资公司三方于2007年签订《委托存款协议》、《委托贷款合同》，明确约定委托存款及贷款事宜，且当事人对款项已实际贷出均无异议，故本案应重点查明海运公司是否及依何种方式履行了《委托贷款合同》项下的还款义务。②本案系债权人代位权诉讼，依最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第1款、第2款，海运公司应对履行《委托贷款合同》或该合同变动的事实承担举证责任。但海运公司在本案一审过程中的举证存在如下问题：（1）根据海运公司的工商登记注册信息，其股东为两个国内的自然人，并无海外投资方；（2）所谓海运公司的海外投资方亦应以工商登记注册资料等予以证实，但海运公司并未提供海外投资方及与其之间控股关系的证明文件；（3）投资公司成立于2002年，于2011年7月被工商管理部门吊销营业执照，但标注2008年的解释函却主张投资公司在当时已关闭，该等事实并无任何证据证明；（4）信托公司解释函为复印件；（5）海运公司、信托公司均未进一步举证证明货物或服务的履行事实；（6）投资公司在解释函出具时并未被吊销营业执照，并无证据证明作为债权人的投资公司认可了通过各自海外投资方以货物或服务方式清偿《委托贷款合同》项下债权债务；（7）海运公司、投资公司及各自的海外投资方均为独立法人，该等履行方式即便属实，海运公司仍应举证证明此等履行方式符合中国相关法律并能导致其还款义务得以解除；（8）银行直至2011年6月仍在向海运公司发出贷款欠息通知书，与海运公司有关还款义务已履行的主张明显矛盾。可见，海运公司并未举证证明其履行了还款义务，依法应承担举证不能的不利后果。故本案应认定海运公司与投资公司有关《委托贷款合同》项下债权债务仍合法有效存在。③海运公司还款义务为金钱给付，不属于投资公司的专属债权，符合《合同法》第73条及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第11条规定的债权人代位求偿的情形与条件，故贸易公司的代位权成立。④一审判决银行不承担连带清偿责任后，贸易公司在上诉状中未将银行列为被上诉人且其仅明确要求海运公司承担清偿责任，故应认定其放弃了对银行的追偿。贸易公司二审庭审中要求银行承担连带清偿责任已超过法定上诉期，故不予审理。判决海运公司向贸易公司支付总额不超过71594040.49元的款项。实务要点：代位权诉讼中，次债务人应对所欠债务人到期债务是否清偿及以何种方式清偿承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果，即应认定债务人与次债务人之间的债权债务仍合法有效存在。案例索引：最高人民法院（2014）民四终字第31号“某贸易公司与某海运公司等债权人代位权纠纷案”，见《杭州萧山国贸大厦有限公司与天津市港龙国际海运有限公司、广东发展银行股份有限公司上海分行债权人代位权纠纷二审民事判决书》（审判长陆效龙，审判员奚向阳、杨兴业），载《中国裁判文书网》（20150204）。﹝最高人民法院同类典型案例裁判规则﹞2.次债务的代物清偿约定未履行，不影响代位权行使——债务人与次债务人之间存在以代物清偿方式清偿债务的约定，若次债务人未实际履行，债权人仍有权行使代位权。标签：代位权⊙代位权成立⊙出资责任⊙代物清偿案情简介：1998年，成都开发公司与实业公司签订《债权债务清算协议书》，约定实业公司将其享有的商贸中心项目用地土地使用权以评估价3400万余元抵偿其所欠成都开发公司的等额债务，但该抵偿协议未实际履行。2002年和2006年的生效法律文书分别认定：四川开发公司拖欠国土局土地征用费2100万余元；成都开发公司设立四川开发公司时出资不实，应在注册资金不实的2100万余元范围内对国土局承担责任。2006年11月，国土局提起代位权诉讼，诉请实业公司履行成都开发公司对国土局所负2100万余元债务。法院认为：生效法律文书确认四川开发公司与成都开发公司均系国土局债务人，国土局对四川开发公司和成都开发公司债权均属合法且已确定。依成都开发公司与实业公司所签《债权债务清算协议书》，双方协议以土地作价清偿债务的约定构成了代物清偿法律关系。依民法基本原理，代物清偿作为清偿债务方法之一，系以他种给付代替原定给付之清偿，以受领权人现实受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。本案中，成都开发公司与实业公司虽约定代物清偿，但因该协议并未实际履行，故双方原有金钱债务并未消灭，实业公司仍对成都开发公司负有3400万余元金钱债务。据此，实业公司是成都开发公司的债务人，进而系国土局的次债务人。依《合同法》及其司法解释相关规定，因成都开发公司既未向国土局承担注册资金不实的赔偿责任，又未以诉讼或仲裁方式向实业公司主张已到期债权，致使国土局债权未能实现，已构成《合同法》第73条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”，故国土局有权代位行使成都开发公司基于《债权债务清算协议书》而对实业公司享有的合法金钱债权，但该代位权行使范围应以其对成都开发公司的债权即注册资金不实的范围为限，故判决实业公司向国土局支付2100万余元，上述给付义务履行后，国土局与成都开发公司、国土局与四川开发公司、成都开发公司与实业公司之间相应的债权债务关系即予消灭。实务要点：债务人与次债务人之间存在以代物清偿方式清偿债务的约定，因代物清偿协议系实践性合同，若次债务人未实际履行，则次债务人与债务人之间的原金钱债务并未消灭，债权人仍有权代位行使债务人的债权。案例索引：最高人民法院（2011）民提字第210号“某国土局诉某开发公司等债权人代位权纠纷案”，见《成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案》（审判长王闯，审判员李京平，代理审判员王富博），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2012：298）；另见《申请再审人成都市国土资源局武侯分局与被申请人招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、第三人成都港招实业开发有限责任公司、第三人海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案》，载《商事审判指导·商事裁判文书选登》（201201/29：224）。3.次债务数额是否确定，不影响债权人代位权的行使——债务人债务到期后，对到期次债务的展期行为无效。债务人与次债务人间债务数额是否确定，不影响代位权行使。标签：代位权⊙债务数额⊙借款合同⊙次债务具体数额案情简介：工艺品公司在银行申请向国外设备卖方开立信用证，银行为此垫付2000万余元，因工艺品公司一直未予偿还，又将其对涤纶厂的到期债权再次延长履行期达8年之久，银行提起代位权诉讼。一审判决后，涤纶厂以其设备资产向工艺品公司抵债，并以次债务金额不确定为由提出抗辩，否定银行的代位权。法院认为：债务人工艺品公司既未积极向债权人履行到期债务，又未通过诉讼或仲裁方式主张其对次债务人的到期债权，而在其债权到期后，通过签订延期还款协议的方式，将还款时间延长8年之久，明显损害了债权人的合法权益，属于《合同法》第73条债务人怠于行使债权行为，该延期还款协议应认定无效。债务人与次债务人间具体债务数额是否确定，并不影响债权人行使代位权，因在诉讼中，次债务人可向债权人行使抗辩权。工艺品公司虽在二审中承认违约，但因其在代位权诉讼中处于第三人地位，其是否违约，应由法院认定。从本案事实看，工艺品公司在协议履行过程中并不构成违约。一审判决后，涤纶厂与工艺品公司达成的以资产抵债协议无效，不能产生导致本案终结的法律后果，因为进入代位权诉讼程序后，债务人即丧失了主动处分其对次债务人债权的权利。代位权行使的后果直接归属于债权人，次债务人如履行义务，只能向代位权人履行，不能向债务人履行。工艺品公司在诉讼中主动清结债权债务，存在逃避诉讼、规避法律的故意，故判决涤纶厂给付银行垫付款。实务要点：债务人债务到期后，未以诉讼或仲裁方式向次债务人催收债权，而是与次债务人签订同意延长履行债务期限的协议，损害了债权人债权，属于怠于行使到期债权行为，债权人可以自己名义代位行使债务人的债权。债务人与次债务人间具体债务数额是否确定，不影响债权人行使代位权。案例索引：江苏高院2002年2月5日判决“某银行诉某涤纶厂等代位权案”，见《中国农业银行汇金支行诉张家港涤纶厂代位权纠纷案》，载《最高人民法院公报·案例》（2004：370）；另见《农业银行哈尔滨汇金支行诉张家港市涤纶长丝厂代位权纠纷案》（汤小夫、唐修元、葛晓燕），载《人民法院案例选》（2004/商事·知识产权专辑：1）。4.代位诉讼开始后，债务人无权再处分次债务人债权——代位权诉讼程序开始后，债务人即丧失了主动处分次债权的权利，次债务人如果履行义务，只能向代位权人履行。标签：代位权⊙代位权成立⊙借款合同⊙次债权处分案情简介：工艺品公司在银行申请向国外设备卖方开立信用证，银行为此垫付2000万余元。因工艺品公司一直未予偿还，银行提起代位权诉讼。一审判决后，涤纶厂以其设备资产向工艺品公司抵债。法院认为：债务人工艺品公司既未积极向债权人履行到期债务，又未通过诉讼或仲裁方式主张其对次债务人的到期债权，而在其债权到期后，通过签订延期还款协议，将还款时间延长8年之久，明显损害债权人合法权益，属于《合同法》第73条债务人怠于行使债权行为，该延期还款协议应认定无效。债务人与次债务人间具体债务数额是否确定，并不影响债权人行使代位权，因在诉讼中，次债务人可向债权人行使抗辩权。工艺品公司虽在二审中承认违约，但因其在代位权诉讼中处于第三人地位，其是否违约，应由法院认定。从本案事实看，工艺品公司在协议履行过程中并不构成违约。一审判决后，涤纶厂与工艺品公司所签以资产抵债协议无效，不能产生本案终结的法律后果。因进入代位权诉讼程序后，债务人即丧失了主动处分次债务人债权权利，代位权行使后果直接归属于债权人，次债务人如履行义务，只能向代位权人履行，不能向债务人履行。工艺品公司在诉讼中主动清结债权债务，存在逃避诉讼、规避法律的故意，故判决涤纶厂给付银行垫付款项。实务要点：代位权诉讼程序开始后，债务人即丧失了主动处分其对次债务人债权的权利，代位权行使的后果直接归属于债权人，次债务人如履行义务，只能向代位权人履行。案例索引：江苏高院2002年2月5日判决“某银行诉某涤纶厂等代位权案”，见《中国农业银行汇金支行诉张家港涤纶厂代位权纠纷案》，载《最高人民法院公报·案例》（2004：370）；另见《农业银行哈尔滨汇金支行诉张家港市涤纶长丝厂代位权纠纷案》（汤小夫、唐修元、葛晓燕），载《人民法院案例选》（2004/商事·知识产权专辑：1）。5.次债务人拒不提供相关证据时，次债务额如何认定——代位权行使不一定要经过诉讼、仲裁，只要是明确的债权即可，次债务人拒不举证时，由法院结合相关证据认定。标签：代位权⊙债务数额⊙次债权认定案情简介：1999年，生效判决认定实业公司欠化工公司货款507万余美元及利息。2002年，化工公司以实业公司怠于行使其对酒店的到期债权为由提起代位权诉讼，其提交证明次债权存在的证据系酒店法定代表人在另案中向法院提交的《实业公司入资说明》，证明酒店认可实业公司承包经营酒店期间投入2800万余元，嗣后酒店出具的《与实业公司对账说明》再次认可截至1997年年底酒店共欠实业公司2700万余元。化工公司认可实业公司领走部分款项1100万余元，主张酒店应代实业公司向其偿还1600万余元。酒店抗辩称：实业公司与酒店的结算未经审计，且部分票据无正规发票，不符合财务规定，不能认定为投入资金。法院认为：依据酒店法定代表人在实业公司与案外人的另一纠纷中，向受案法院提交的《实业公司入资说明》，实业公司投入酒店2800万余元。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，因酒店拒不向法院提交经审计的实业公司投入资金的有关证据，故据此认定实业公司投入资金为2800万余元。此后，酒店在其《与实业公司对账说明》中又认可截至1997年年底酒店从账本上看共欠实业公司2700万余元，因该说明出具时间在上述《实业公司入资说明》和《证明》之后，且该数额低于上述证据载明的债权数额，故基于公平原则，法院就对账说明中载明的酒店对实业公司的该欠款数额予以认定。酒店对此对账说明的真实性未提异议，故可作为该案认定有关事实的证据使用。实业公司为酒店垫付的款项中有一部分基建款为收据入账，无正式发票，因装修工程已实际发生，且正式发票仅仅是财务制度上的要求，对认定实际费用的支出并无必然联系。酒店对实业公司垫付装修款收据存在异议，应通过评估、协商等方式及时解决，其未能及时解决存在过错，酒店不能以该笔装修款没有正式发票，不符合财务规定为由，否定实业公司垫付款项的事实。化工公司提起代位权诉讼时，在对账说明确认的酒店对实业公司所欠2700万余元基础上，扣除了经实业公司法定代表人同意从其向酒店投入款项中转走的部分款项，要求酒店代实业公司向其偿还1600万余元，事实和法律依据充分，法院予以支持，故判决酒店向化工公司偿还1600万余元。实务要点：代位权行使不一定要经过诉讼、仲裁，只要是明确的债权即可，次债务人拒不举证时，由法院结合相关证据对次债务金额进行认定。案例索引：最高人民法院（2004）民二终字第53号“某化工集团与某酒店代位权纠纷案”，见《代位权诉讼及诉讼中的债务互抵问题——上诉人中国中化集团公司与上诉人北京三元金安大酒店、原审第三人北海中达集团有限公司代位权纠纷上诉案评析》（刘敏，最高院民二庭；审判长吴庆宝，代理审判员宫邦友、刘敏），载《民商事审判指导·案例分析》（200601/9：211）；另见《中国中化集团公司与北京三元金安大酒店等代位权纠纷上诉案》，载《民商事审判指导·判决书》（200402/6：344）。6.代位权人有权诉请确认债务人与次债务人合同无效——在债务人无法主张权利的情况下，债权人可向法院起诉要求确认债务人与次债务人所签合同无效，以行使代位权。标签：代位权⊙代位权成立⊙合同效力案情简介：1992年，广发行与某公司联合开发横琴岛。1994年，广发行与集团公司签订《合作权转让协议》，将不享有使用权的土地开发权以3300万元的价格转让给集团公司，集团公司已支付广发行1500万元。2003年7月，集团公司最后一次年检后，企业目前状态是已被吊销营业执照。2004年，法院确认中行对集团公司享有债权2700万余元。2007年，中行起诉要求确认广发行与集团公司所签《合作权转让协议》无效，判令广发行返还购地款1500万元及利息。法院认为：本案中，《合作权转让协议》效力认定问题，不仅关涉集团公司与广发行之间债权债务关系确认，且在集团公司无法主张该权利情况下，广发行与作为集团公司合法债权人的中行之间亦存在直接的利害关系，直接影响中行所主张的代位权诉讼中的次债务是否真实存在，故中行作为本案原告提起代位权诉讼，请求依法确认《合作权转让协议》无效，并判令广发行返还集团公司支付的购地款1500万元本息等，符合《民事诉讼法》关于立案受理条件及《合同法》第73条关于代位权诉讼的规定。实务要点：因债务人与次债务人之间合同的效力，直接影响债权人所主张的代位权诉讼中的次债务是否真实存在，故在债务人无法主张权利的情况下，债权人可诉请要求确认债务人与次债务人所签合同无效，以行使代位权。案例索引：最高人民法院（2011）民提字第7号“某银行诉某集团公司等代位权纠纷案”，见《中国银行股份有限公司汕头分行与广东发展银行股份有限公司韶关分行、第三人珠海经济特区安然实业（集团）公司代位权纠纷案》（审判长王宪森，审判员殷媛，代理审判员曾宏伟），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2011：432）；另见《债权人对债务人的债权、债务人对次债务人的债权均未超过诉讼时效期间，次债务人对债权人主张诉讼时效抗辩权的，不予支持——申请再审人中国银行股份有限公司汕头分行与被申请人广东发展银行股份有限公司韶关分行、原审第三人珠海经济特区安然实业（集团）公司代位权纠纷再审案》（殷媛，最高院民二庭），载《商事审判指导·商事审判案例分析》（201201/29：154）；另见《提起代位权诉讼的条件及其对诉讼时效的影响》，载《最高人民法院商事审判指导案例·合同与借贷担保卷（6）》（2012：99）。7.代位权行使，以债务人对次债务人享有债权为前提——在债务人对次债务人的债权因双方实际抵扣行为而消灭的情况下，债权人向次债务人行使代位权的主张不能成立。标签：代位权⊙代位权成立⊙抵销案情简介：2006年，生效判决认定煤炭公司应赔付方某等补偿费等538万余元及利息。执行期间达成执行和解，煤炭公司以其800平方米商业面积抵扣前述债务。方某等嗣后转让该房产并获得610万余元。2007年，煤炭公司的债权人建筑公司以方某应向煤炭公司退还超额收益，而煤炭公司怠于追索为由，起诉方某等主张代位权。法院认为：执行法院依煤炭公司与方某等达成的执行和解而结案，虽未确认双方将案涉800平方米商业房产与生效判决确认的方某享有的538万余元债权进行抵销，但嗣后案涉房产已售得款610万余元，与抵扣的债务及利息基本一致，故煤炭公司与方某之间债权债务已实际抵扣完毕。由于建筑公司并未提供足以证明该房屋交易价格明显低于当时市场价值而买卖双方存在恶意串通压低销售价格证据，故煤炭公司不再对方某享有债权。建筑公司虽对煤炭公司享有到期债权，但煤炭公司对方某等的债权已因双方抵扣行为归于消灭，故建筑公司主张行使代位权的诉请应予驳回。实务要点：债权人行使代位权应以债务人对次债务人享有债权为前提，在债务人对次债务人债权因双方实际抵扣行为而归于消灭情况下，债权人向次债务人行使代位权的主张不能成立。案例索引：最高人民法院（2012）民提字第29号“某开发公司与某实业公司等代位权纠纷案”，见《债权人行使代位权应以债务人对次债务人享有债权为前提——兴宁市华侨住宅建设有限公司与广州嘉儒华房地产开发有限公司、广州方凯集团有限公司、陈方养、广东煤炭房地产开发公司、广东省煤炭建筑工程公司代位权纠纷案》（审判长王东敏，代理审判员刘崇理、曾宏伟），载《最高人民法院商事审判指导案例（2012）·合同与借贷担保》（2013：569）。8.债务人享有确定到期债权，是代位权诉讼成立前提——在债务人对次债务人是否享有到期债权的事实不确定的情况下，债权人对次债务人提起代位权诉讼的，不应支持。标签：代位权⊙代位权成立⊙到期债权案情简介：1991年，证券公司因代理发行开发公司企业债券形成垫款及拆借款项。2005年，证券公司以1980年以来，市政府调拨房产所欠开发公司债务起诉，要求市政府代位偿还开发公司债务。市政府以开发公司欠其土地出让金等主张开发公司并无到期债权。法院认为：市政府与开发公司之间经济交往长达20余年，双方互负多笔债务，主要涉及国有土地出让金应否补缴、是否存在无偿调拨房产、是否存在经济大楼及其立体车库欠款、收回划拨土地应否补偿或补助等问题。关于开发公司是否对市政府享有到期债权问题，实质涉及对上述多笔债权债务的认定和相互抵销问题。由于开发公司对市政府并无明确的债权金额，故开发公司对市政府是否享有到期债权尚不确定。依最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第11条关于“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：……（三）债务人的债权已到期……”规定，证券公司对市政府提起代位权诉讼不能成立，应予驳回，判决开发公司向证券公司清偿债务。实务要点：在债务人对次债务人是否享有到期债权的事实并不确定的情况下，债权人对次债务人提起的代位权诉讼不能成立。案例索引：最高人民法院（2006）民二终字第188号“某证券公司与某开发公司等代位权纠纷案”，见《代位权行使的条件——世纪证券有限责任公司、南昌市人民政府与中房集团南昌房地产开发总公司欠款代位权纠纷案》（审判长吴庆宝，代理审判员王宪森、张雪楳），载《最高人民法院商事审判指导案例·合同卷（上）》（2011：219）。