陈志开

不论什么原因，用人单位未签订劳动合同的，都应支付双倍工资差额本律师作为申诉人的代理人代理了本案的劳动仲裁、一审、二审并胜诉。劳动仲裁情况如下：劳动人事仲裁申诉书申诉人：熊x勤,男，汉族，198x年10月13日出生，地址：湖北省松滋市新江口镇民主大道x号，身份证号：421087198310130xxxxx。被诉人：A（东莞）有限公司地址：东莞市长安镇长青南路x号x广场4区605室法定代表人：ABCD申诉请求：一、要求被诉人支付从2011年7月15日至2012年6月14日未签劳动合同的双倍工资差额48362元;二、要求被诉人支付申诉人2012年7月工资3500元。以上共计51862元事实和理由：申诉人于2011年6月15日入职被诉人处，入职至今没有签订劳动合同。在职期间工作部门是办公室，职位是工程师。工资结构是：基本工资+补贴+绩效奖+＝应付工资，提成另计。申诉人从2011年7月15日至2012年6月14日期间每月的应付工资分别是：2011年7月4500元、2011年8月4500元、2011年9月4500元、2011年10月4500元、2011年11月4500元、2011年12月4440元、2012年1月4780元、2012年2月3846元、2012年3月4546元、2012年4月4500元、2012年5月4500元、2012年6月3500元。综上，诉人认为：被诉人违法劳动合同法的规定，申诉人为了维护自己的合法权益,现向劳动人事争议仲裁机关提出申诉，请求仲裁庭依法做出公正的裁决。此致东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭申诉人：二0一二年七月十二日仲裁结果：仲裁期间，A公司支付了申诉人2012年7月份的工资。经长安仲裁庭仲裁裁决：由A公司支付申诉人2011年7月15日至2012年6月14日未签订劳动合同的双倍工资差额44858元，驳回其他申诉请求一审结果：A公司不服仲裁，向一审法院提起诉讼，一审法院支持了仲裁结果。二审结果：一审审判后，A公司不服，向中院提起上诉称：原审判决认定事实不清。双方当事人虽未签订劳动合同，但未签订合同之责在于被上诉人。被上诉人入职后任人事行政部主管一职。在职期间，A公司所有员工均根据公司安排签订了书面劳动合同。被上诉人作为人事行政部主管，负责组织员工签订劳动合同，并负责保管公司与所有员工签订的劳动合同，因此，即使被上诉人确实与公司没有签订书面劳动合同，其责任完全在于被上诉人，A公司无须支付未签订劳动合同之二倍工资差额。二审法院经审理，认为原审判认定事实清楚，适用法律正确，维持一审判决，驳回上诉请求。律师提醒：根据广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要第14条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。用人单位未与劳动者签订劳动合同的，不论原因在于哪方，用人单位都应支付未签订劳动合同的二倍工资差额。

基本案情2012年2月18日10点20分，被告二陈xx驾驶粤**号小型轿车从广州往蚬涌方向行驶，行驶至上述路口左转弯入路口过程中其车头左前方与从左往右横过道路的原告姚x发生碰撞，造成原告受伤及车辆损坏的交通事故。经交警部门认定，被告二负事故的全部责任，原告不负事故的责任。被告二驾驶的上述肇事车辆系属于被告三陈xx所有，由被告一**保险股份有限公司东莞分公司承保。原告受伤后于2012年2月18日入东莞市**医院住院治疗，2012年2月25日转院到东莞市*医院住院治疗，2012年6月3日出院，按医嘱出院休息3个月。2012年9月18日经广东链信司法鉴定所鉴定：原告左上肢伤残等级达第拾级，右下肢伤残等级达拾级。住院期间及休息期间由原告配偶陈x护理，陈x事发前在东莞市xxxx机械加工店工作，每月工资为3000元。姚x属农业户口，1953年8月18日出生，事发时年满59周岁。本案属机动车交通事故责任纠纷，陈志开律师接受原告的委托代理了本案。法院判决一审法院判决如下一、限被告**保险股份有限公司东莞分公司在本判决发生法律效力之日起三日内赔偿38917.81元给原告。二、限被告陈xx在本判决发生法律效力之日起三日内赔偿39134.06元给原告。三、被告陈xx对被告陈xx的赔偿责任承担连带赔偿责任。一审判决后**保险股份有限公司东莞分公司不服，上诉至东莞市中级人民法院。二审法院维持一审判决。律师点评本案原告与其配偶都已达法定退休年龄，并且原告是农业户口，已在东莞居住满一年以上，本案中，法院不支持按城镇户口来计算各项赔偿项目，原因在于原告不能提供在东莞连续居住满一年以上且有稳定的收入的证据，如居住证、劳务合同、收入证明等。而原告配偶作住院期间的护理人，虽已达法定退休年龄，但因能提供劳务合同与收入证明，所以其每月3000元护理费法院是支持的。

基本案情黄某某于2007年6月1日入职东莞市xx五金礼品有限公司，工作部门是磨工部，职务是磨工；双方约定实行计件工资制，黄某某工伤前十二月平均工资为4209元。2011年3月6日黄某某发生工伤事故，被送往东莞市企石医院治疗，至2011年3月21日出院，共住院15天。出院医嘱：“全休1周复查；暂禁提重物；门诊随诊，定期复查”。2011年5月20日被东莞市社保局认定为工伤。2012年6月19日，黄某某再次到东莞市企石医院住院治疗，后于2012年6月28日出院，共住院9天。出院医嘱：“出院后继续治疗，6天后拆线，防感染，6个月内暂禁提超3公斤重物，1年内暂禁剧烈运动防跌倒再骨折可能；定期复查，门诊随诊”。2012年7月21日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，未达护理等级。东莞市xx五金礼品有限公司未依法为黄某某购买工伤保险，未签订劳动合同。黄某某自工伤后一直没有在公司上班。发生工伤事故后东莞市xx五金礼品有限公司未依法足额支付黄某某停工留薪期的原福利待遇及其他费用。黄某某曾向东莞市xx五金礼品有限公司要求支付工伤待遇相关费用，但均被东莞市xx五金礼品有限公司无理拒绝。本律师代理本案，本案经劳动仲裁、一审、二审，后申请法院强制执行。法院判决一审判决：一、确认东莞市xx五金礼品有限公司与黄某某的劳动关系已于2012年8月7日解除；二、东莞市xx五金礼品有限公司于判决生效之日起五日内支付黄某某一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间伙食补助费差额、检查费共计64542.78元；三、驳回其他诉讼请求。一审判决后，黄某某不服判决，本律师代理上诉。二审法院认定：黄某某在工作期间受伤，依法享有工伤待遇。黄某某对停工留薪期工资有异议，主张应计算16.5个月。从黄某某的治疗情况来看，其住院和全休的时间仅有31天，黄某某要求计算16.5个月，理据不足，本院不予采纳。二审判决：驳回上诉，维持原判。律师点评本案争议焦点在于停工留薪期的认定。一般情况下，停工留薪期计算至定残之日，如是计算至定残之日，黄某某的停工留薪期则长达16.5个月。但一二审法院只认定黄某某的停工留薪期只有31天，即前后两次住院时间与全休时间。此认定虽然不合理，但却有事实依据，法院认定的依据是黄某某住院的时间与出院时医嘱的全休时间。因此，律师建议，劳动者工伤住院出院时，应要求主治医生明确出院后的全休时间，并明确注明在出院诊断证明的医嘱中，避免用人单位操控医生出具不合理的全休时间的出院诊断证明，损害受工伤劳动者的合法权益。如本案，黄某某是九级伤残，正常情形下第一次住院出院后全休时间至少为3个月，第二次手术住院出院后全休时间至少为1个月。

民事上诉状上诉人（原审被告）：黄xx，男，汉族，1970年10月29日出生，住重庆市合川市三庙石堰村x组xx号，身份证号码：5102261970102xxxX。（代理人电话：13537390586陈志开律师）。被上诉人（原审原告）：东莞市xx五金礼品有限公司住所：东莞市企石镇第二工业区法定代表人：谢xx电话：上诉请求：一、依法撤销东莞市第一人民法院（2012）东一法民一初字第10742号民事判决书第（二）项判决，并改判被上诉人支付上诉人：一次性伤残补助金9个月×4185.13＝37，666.17元；一次性工伤医疗补助金2个月×4185.13元＝8,370.26元；一次性伤残就业补助金8个月×4185.13元＝33,481.04元；停工留薪期（2011年3月6日至2012年7月20日共16.5个月）原福利待遇差额16.5个月×4185.13元－29500×元＝39,554.64元；住院期间伙食补助费差额240元；检查费292元。以上共计119,604.11元。二、本案的上诉费由被上诉人承担。上诉理由：上诉人因与被上诉人劳动争议一案，不服东莞市第一人民法院（2012）东一法民一初字第10742号民事判决书，现依法提起上诉：一、一审判决认定上诉人的停工留薪期是31天而非16.5个月是没有事实与法律依据的，是错误的应予纠正。（一）一审判决认定上诉人的停工留薪期为住院24天及全休7天，是没有事实依据的。上诉人在被上诉人处一直从事的是“磨光部”“磨工”体力劳动工作。上诉人于2011年3月6日上班时被机器压伤左手臂，后送院治疗，经医院诊断为“1.左桡骨下段粉碎性骨折；2.尺骨茎突骨折；3.左前臂软组织挫擦伤”，住院期间行“左桡骨下段骨折切开复位钢板内固定术”，2011年3月21日出院，住院15天，出院医嘱：“1.全休1周后复查；暂禁提重物。2.门诊随诊，定期复查”。2012年6月19日再次到医院住院手术治疗，行“左桡骨下段粉碎性骨折内固定术后固定物拆除术”，手术后于2012年6月28日出院，共住院9天，出院医嘱为：“出院后继续治疗，6天后拆线，防感染，6个月内暂禁提超过3公斤重物，1年内暂禁剧烈运动防止跌倒防止再骨折可能。2.定期复查，门诊随诊”。2012年7月21日上诉人申请伤残鉴定，检查所见：“左前臂远段桡侧见纵行愈合痕长约10厘米，腕部无其他伤痕，腕关节功能轻度障碍，手指活动正常…”，鉴定为“伤残九级”。从以上事实可以确定以下一基本事实：上诉人是“左桡骨下段粉碎性骨折等”九级伤残工伤事故，前后两次住院两次手术，上诉人工作岗位是从事“磨工”体力劳动工作。根据以上基本事实，上诉人认为一审判决将上诉人住院15天+7天+9天＝31天直接认定为上诉人的停工留薪期是错误的。首先，15天加9天共24天的住院时间不等同于上诉人的医疗期，事实上，上诉人前后两次住院出院后都按医嘱不定期门诊，定期复查，一直坚持治疗。其次，第一次住院出院医嘱“全休1周后复查”并非医嘱建议休息时间。试想对于一个“左桡骨下段粉碎性骨折”九级伤残的病人，第二次手术出院后都要“6个月内暂禁提超过3公斤重物”，第一次手术13天（2011年3月8日行“左桡骨下段骨折切开复位钢板内固定术”）后出院，医嘱医生只是建议其休息1周时间吗？无理无据，明显与事实不符。因此，一审判决简单粗暴地认定上诉人的停工留薪期为31天是错误的，缺乏基本的医疗常识，是不符合上诉人的伤情，是没有任何事实依据的，是无视工伤劳动者合法权益、缺乏人性关怀的认定。（二）一审判决认定上诉人的停工留薪期为31天是没有法律依据的，按司法实践应为16.5个月。《工伤保险条例》第三十三条规定：停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。根据上述规定，上诉人的停工留薪期应从工伤事故发生之日起至伤残鉴定评定之日止，共计16.5个月，上诉人的停工留薪期没有超过24个月。上诉人的停工留薪期之所以达到16.5个月是因为：上诉人在12个月的停工留薪届满前曾到社保部门要求做伤残鉴定，回复是：要病情稳定，即二次手术（即“左桡骨下段粉碎性骨折内固定术后固定物拆除术”，下同）后才能做鉴定。而在12个月的停工留薪期内上诉人曾多次向负责上诉人手术的医生咨询何时能做二次手术，因骨组织没有完全愈合不能进行手术，医生建议是此时不适合做二次手术，对此，被上诉人也向负责上诉人手术的医生咨询过，也是知情的。超过12个月的停工留薪期后，上诉人曾向社保局有关部门申请延长医疗期，得到的口头答复是：只要做二次手术和有医生的证明，是不用申请的。（三）被上诉人实际上已认可上诉人的停工留薪期为16.5个月，一审法院认定上诉人的停工留薪期为31天有越俎代庖之嫌，作出的关于停工留薪期认定与停工留薪期工资扣减也是自相矛盾的，是错误的。首先，2011年3月6日上诉人发生工伤事故后至上诉人申请伤残鉴定前，被上诉人没有要求上诉人回工厂上班或调整到其他适合上诉人身体状况的岗位上班。其次，被上诉人从2011年4月至2012年6月期间2000元/月支付上诉人停工留薪期工资，共14月×2000元＝28000元，上述停工留薪期内的工资是按月支付的，非一次性支付，且被上述人口头答应，这是暂发，不足的工资待伤残鉴定后一次支付，以上事实有被上诉人在一审时提供的工资条（工资条上有上诉人签名）为证。上述事实可以证实被上诉人是认可上诉人的停工留薪期为从2011年3月6日至2012年7月21日的。但一审法院罔顾事实，越俎代庖认定上诉人的停工留薪期为31天，违背了《工伤保险条例》“保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿”的立法宗旨，是错误的。另，一审判决作出的停工留薪期认定与停工留薪期工资扣减也是自相矛盾的，具体如下：一审判决认定上诉人的停工留薪期为31天，因被上诉人一审主张为180天，故按180天来计算。若如一审法院认定上诉人停工留薪期为180天，结合被上诉人从2011年4月至2012年6月期间2000元/月支付上诉人停工留薪期工资的事实，被上诉人已支付的停工留薪期间的工资应2000元/月÷30天/月×180天＝12000元，28000元－12000元＝16000元则不应认定为上诉人停工留薪期的工资。根据以上基本分析可知，一审判决一方面认定上诉人的停工留薪期为180天，另一方面又认定被上诉人已支付停工留薪工资28000元并予扣减是逻辑混乱自相矛盾的，是错误的。二、一审判决以上诉人未对仲裁裁决提起诉讼为由，适用仲裁庭对伤残补助金、医疗补助金、就业补助金的裁决，亦属适用错误应予纠正。综上所述，一审法院的判决是错误的，恳请二审法院在查清事实的基础上准确适用法律，以确实维护普通劳动者的合法权益！此致东莞市中级人民法院上诉人：二0一二年十二月日