李辉

江苏某集团有限公司与陕西某投资有限公司建设工程施工合同纠纷，双方最终签署了《总承包工程关于结算的协议》，根据合同解释顺序及法律效力顺序规定，该补充协议是对原合同的变更和补充，其效力优于原合同，所以应依据补充协议约定向申请人支付工程结算价至95%。本案工程实际是根据发包人要求，在部分项目不具备施工条件情况下甩项竣工的工程，双方同意甩项并不计入工程总结算价，双方工地代表签署了《未施工项确认单》，根据合同通用条款36.7：“因特殊原因，发包人要求部分工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法。”所以，本案中被申请人提出“工程未完”“工程未竣工验收”及“不具备结算付款条件”等抗辩理由不能成立!

一、执行异议的提起当法院执行登记在房地产开发公司或第三人名下的房产时，购买房产的当事人有权向法院执行机构提出执行异议，如执行异议申请被法院裁定驳回，可提起案外人执行异议之诉。案外人执行异议之诉是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行之权利，请求法院不许对该标的实施执行之诉讼。近年来最高院出台了多项司法解释，不断加大对商品房消费者生存权益的保护，但相关规定对商品房消费者之外的商品房买受人并不适用。二、司法解释及裁判指引1、最高院的相关规定《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》第二十七条：申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》：商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。三、在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。《全国法院民商事审判工作会议纪要》125：实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。问题是，对于其中“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”如何理解，审判实践中掌握的标准不一。“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。对于其中“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”如何理解，审判实践中掌握的标准也不一致。如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。126.：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。127：钱债权执行中，商品房消费者之外的一般买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，请求排除执行的，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，符合下列情形的依法予以支持：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户登记。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。实践中，对于该规定的前3个条件，理解并无分歧。对于其中的第4个条件，理解不一致。一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件。2、地方法院裁判指引《海南省高级人民法院关于审理执行异议之诉纠纷案件的裁判指引（试行）》在执行异议之诉中，人民法院可参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条以及第二十九条的规定。案外人若要阻却申请执行人享有抵押权、建设工程价款优先受偿权的金钱债权的执行，应当参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。案外人若要阻却普通金钱债权的执行，则既可以参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，也可以参照第二十九条的规定。三、商品房消费者的特殊保护商品房消费者应满足：1.在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2.所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；3.已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。案外人若要阻却申请执行人享有抵押权、建设工程价款优先受偿权的金钱债权的执行，必须作为商品房消费者。商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，人民法院应当予以支持。在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。在以不动产为诉讼标的的执行异议之诉案件中，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的立法目的是保护无过错不动产买受人的物权期待权；第二十九条的立法目的是保护商品房消费者的物权期待权。如果案情同时符合第二十八条与第二十九条的适用条件，即被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，此时的法条竞合并不产生排斥适用的效力。如果适用第二十八条更有利于保护房屋消费者的合法权益，可以径行适用。四、一般买受人的权利保护商品房消费者以外的一般买受人若要阻却普通金钱债权的执行，应当符合以下条件：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。从房企中以物抵债，再转手出售给他人的，一般不能确认为商品房消费者。在申请执行人对执行标的享有抵押权时，不能排除执行，即当其为商品房消费者时，才享有足以对抗抵押权的民事权益，一般商品房买受人不享有。相关案例:《沈阳某机电有限责任公司、中国某资产管理股份有限公司辽宁省分公司等案外人执行异议之诉再审案》,法院认为：某银行沈阳分行与开发公司签订抵押合同，开发公司以位于沈阳市于洪区××街××地块的487套在建房产及分摊土地为债务提供担保，并办理了包括案涉房屋在内的476套房产及土地的抵押登记。某资产管理公司最终受让了该笔债权，就案涉房屋依法享有抵押权。在申请执行人对执行标的享有抵押权时，不动产买受人仅能依据《执行异议和复议规定》第二十九条的规定才能排除执行，即当其为商品房消费者时，才享有足以对抗抵押权的民事权益。而商品房消费者应当为个人，沈阳某机电公司作为企业显然不属于消费者范畴，其在一审审理中亦自认购买案涉房屋用于办公。故一、二审判决认定机电公司就案涉房屋享有的民事权益不足以排除强制执行，并无不当。

在建设工程领域，“以房抵工程款”的现象并不鲜见，尤其是近年来，房地产市场不景气，众多房地产公司因出现资金问题而无力支付工程款，纷纷将在建或待售房屋抵给承包方充作工程款。对于“以房抵工程款”这种形式，我国现行法律针对此并没有具体明文的规定，一般是指承包方已经完成部分或全部工程施工任务后，发包方无法清偿到期或尚未到期的工程款债务时，承包方与发包方签订协议，约定以发包方存量的或是在建的房产等折价，用于抵销其所欠工程款。实践中，发包方与承包方达成“以房抵工程款”的形式分为：直接用房产抵扣工程款；指定第三人与开发商签订商品房买卖合同；由开发商自行销售，销售款项约定优先用于工程款等形式。“以房抵工程款”是开发商偿还债务的优先选择，既完成了一定数量的销售，又清偿了工程款债务。但是，对施工企业而言，“以房抵工程款”是被迫接受的选项，存在不可控的现实风险。因商品房的审批、建设、登记、流转等环节的特殊性，“以房抵工程款”存在债权无法实现的法律风险，与此相关的诉讼案件近年来也呈上升势头。一、“以房抵工程款”的风险签定“以房抵工程款协议”时，可能抵偿房屋还未竣工，之后如果出现“烂尾”情况，最终将无法交房和过户登记；同时因为以房抵债协议或构成“债的更改”，形成的新债难以受偿，无法再回头重新主张工程款；“以房抵工程款协议”有时会因违反《民法典》关于禁止流押的规定而无效，或是因相关房屋未取得预售许可证而无效；开发商破产清算时，抵债房屋可能会被认定为破产财产，承包方可能只能作为普通债权人参与分配；还存在因转让手续欠缺而被其他债权人申请法院强制执行的风险。二、“以房抵工程款”风险防范（一）合同签订时关注重要条款1、在以房抵债协议中约定债务人承诺及违约责任条款。为防范债权人隐瞒已就拟用于抵债的房屋与第三人签订房屋买卖合同的风险，建议在以房抵债协议中增设条款，要求发包方承诺抵债房屋未出售或预售给第三人，否则发包方承担相应违约责任，且该违约责任应明确具体，具有可操作性。2、在以房抵债协议中约定逾期交房、办理过户登记的救济手段。如发包方无法按照抵债协议约定交付抵债房屋或在约定的时间内完成配合办理房屋过户登记，则债权人可以选择放弃抵债房屋，并有权依照原债权合同向发包方主张工程款债权。3、避免在以房抵债协议中约定消灭原有债权债务关系。必须约定当如房屋未按时交付或过户，允许承包方继续主张工程价款，避免构成债的更改导致旧债消灭，导致债务人不履行以房抵债协议时债权人只能依据以房抵债协议主张抵债房屋的相应权利，而不能再依据原债务合同主张旧债，需避免在以房抵债协议中约定以房抵债成立即消灭原有债权债务，同时防范债务人在以房抵债协议中隐藏消灭旧债的约定。4、在以房抵工程款协议中明确承包方在特定工程款金额范围内享有优先受偿权，通过“以房抵工程款”协议来行使工程款优先受偿权，最大程度保护工程款债权。（二）在债务履行期限届满后再行签订以房抵债协议，同时审查预售房屋的相应许可证明。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条明确当事人在债务履行期届满后达成以物抵债协议，若不存在恶意损害第三人合法权益等导致合同无效的情形，一般认为合同有效。故，建议在债务履行期限届满后再行签订以房抵债协议；同时，针对抵债房屋属于预售房屋的情形，在签订以房抵债协议时，要求债务人提供预售许可证明，并通过官方渠道予以核实。（三）尽快办理相应购房合同网签、合同备案，在办理合同备案时要同时办理预告登记。在不能办理过户时，应尽快办理网签、备案，并及时向登记机关办理预告登记，通过预告登记，债权人一定程度上能排除一房二卖的风险。但需注意，预告登记存在期限限制，自能够办理不动产过户登记之日起90日内未登记的，预告登记失效。因此，在办理预告登记的同时也应及时督促债务人履行房屋过户登记。

一、索赔谈判时机确定索赔的谈判时机，关键在于把握施工过程中的一些重要的时间节点，视情况提出索赔谈判。承包单位应当重视下述几个关键的时间节点：第一，工程结构封顶、四方验收、配合办理竣工备案手续的时间点前后。一般来讲，工程结构封顶，就基本上具备了变现的价值。从某种意义上来说，总承包单位已经实际履行了总承包合同项下主要的义务，可以据此向业主主张之前发生的索赔。四方验收涉及工程是否能够移交的问题，竣工备案手续涉及办理大产权及小产权的问题，对业主而言都是很重要的时间节点。因此总承包单位应当充分把握好这些时间节点，充分利用这个时机提出索赔要求，进行索赔谈判。第二，业主向小业主承诺的交房时间前后（或是移交工地前）。索赔款项是工程结算款的一部分，在业主没有付清相关款项前，基于加工承揽的法律关系，总承包单位有权要求留置工程，拒绝向业主交付，尤其是在有充分合同依据的情况下，总承包单位留置工地理由就更加充分。而业主负有房屋买卖合同项下向小业主交付的义务，在这个时间节点提出索赔谈判，业主有可能迫于向小业主交房的压力，支付索赔款项。第三，业主资金到位的时间。一般来讲，业主拖延支付工程款的最大原因在于其自身资金不到位。因此，总承包单位应当密切关注业主资金流转的情况，在其资金到位的时候，及时向其提出索赔要求。第四，农民工讨薪时。业主一般都很注意自己的企业形象，尤其是政府或者国有企业的业主，农民工讨薪事件会给其带来巨大的公关压力。当出现农民工大规模讨薪的情况时，也会对业主造成压力，也容易进行索赔谈判。一般情况下，在春节前、春种或秋收前，是农民工大规模返乡过节或农活需要大批劳力的时间，此时农民工需带工资回乡，对业主压力较大，总承包单位可以抓住时机谈判索赔。第五，业主管理层变动时。如果业主发生管理层的变动，应当及时提出索赔谈判，将以往的索赔事项以及金额及时和业主确定下来。一旦管理层发生变动，业主方新的管理层很可能以不清楚之前的情况为由，拒绝确认已经报送的或已经确认但未走完程序的索赔事项。因此，总承包单位还应当密切关注业主管理层变动，如有可能发生变动，则应及时进行阶段性汇总索赔。二、索赔谈判策略1、先易后难。如果存在多个索赔事项，在向业主主张索赔的顺序上，要遵循先易后难的原则。即对于业主明确表示可以补偿或补偿意愿较强的索赔事项，及时取得业主的确认。对于较难取得业主认可的索赔事项，也要注重在施工过程中收集相关的证明材料，争取把证据做扎实，再视具体情况，决定是在施工过程中进行索赔还是在结算时一并索赔。2、抓大放小。对于索赔的事项，要根据索赔体量的大小进行划分。对于体量较大的索赔事项，要争取将证据材料做扎实，向业主据理力争。对于体量较小的索赔事项，也同样应当把证据做扎实，只是在具体的索赔谈判的过程中，可以考虑放弃一些体量小的索赔，作为取得体量大的索赔事项的让步条件。3、软硬兼施。对于总承包单位在施工过程中实实在在产生的损失，并且合同对于该等损失的索赔有明确的规定，要在充分准备证据的基础上，向业主据理力争。在谈判的过程中，出于维护和业主之间的合作关系的考虑，还是应该动之以情，晓之以理，争取业主的支持。4、目标明确。每次谈判之前，总承包单位应当对于双方争议的焦点，尤其是对发生干扰事件的责任界定问题要做到心中有数。总承包单位不仅要对于索赔的具体金额、顺延的工期做充分的论证、准备，更要将产生索赔的干扰事件的责任界定清楚，并充分准备有利于总承包单位的相关事实材料、合同依据、法律依据。在对于较难获得支持的索赔事项进行谈判的时候，可以从与该事项有关的事实问题作为切入点，和业主进行谈判。比如，由于业主独立分包单位未能按时、保质完成工程，导致总承包单位发生停工、窝工的索赔事项。总承包单位可以从业主独立分包单位未按时完工这一事实谈起，在双方对此事实均表示认可的基础上，再行主张索赔，而不是一上来就直接和业主谈索赔。5、底线明确。在进行谈判之前，要明确此次谈判应当争取到的索赔费用的底线，即便在谈判过程中做出适时的让步，也不能突破事先设定的底线。最后，上述索赔谈判策略仍然需要结合具体情况具体分析，灵活运用。三、善于发现潜在索赔机会施工索赔机会存在于项目施工的全过程，应当全方位的捕捉潜在的索赔机会，以免增加施工企业负担，受到额外损失。1、业主的行为潜在着索赔机会。例如，因业主提供的招标文件中的错误、漏项或与实际不符，造成中标施工后突破原标价或合同包价造成的经济损失；业主未按合同规定交付施工场地；业主未按合同规定将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至约定地点，或虽接至约定地点但没有保证施工期间的需要；业主未及时将水准点与座标控制点以书面形式交给承包商；因甲供材、设备未按合约及时供应等；指定分包商违约等。2、设计变更潜在着索赔机会。例如，合同外新增工程，工程量清单所列的项目包括招标范围内设计图纸所示的全部内容，但实施过程中经常会出现一些图纸上没有的新增工程，而新增工程的单价一般不执行投标报价的单价（合同约定的除外），此时施工单位就应积极准时的对新增工程提出索赔。3、施工条件与施工方法的变化潜在着索赔机会。例如，加速施工引起劳动力资源、周转材料、机械设备的增加以及各工种交叉干扰增大工作量等额外增加的费用；因场地狭窄、以致场内运输运距增加所发生的超运距费用；因在特殊环境中或恶劣条件下施工发生的降效损失和增加的安全防护等费用。4、国家政策法规的变更潜在着索赔机会。例如，投标时的材料单价与实际施工时期单价差异大，超出约定值，由工程造价管理部门发布的建筑工程材料预算价格来确认；国家调整关于建设银行贷款利率的规定；国家有关部门关于在工程中停止使用某种设备、材料的通知；国家对某种设备、建筑材料限制进口、提高关税的规定等5、不可预见因素的发生潜在着索赔机会。例如，因施工中发现文物、古董、古建筑基础和结构、化石、钱币等有考古、地质研究价值的物品所发生的保护等费用；异常恶劣气候条件造成已完工程损坏或质量达不到合格标准时的处置费、重新施工费等。