陈维云

民事上诉状上诉人（原审被告）：丁某，被上诉人（原审原告）：叶某，上诉人因与被上诉人返还不当得利纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院（2007）甬东民二初字第41号民事判决，现根据我国民事诉讼法的相关规定依法提起上诉。上诉请求1、依法撤销宁波市江东区人民法院（2007）甬东民二初字第41号民事判决，予以改判。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉事实及理由一、关于无法认定静安区武定路974号就是双方合伙项目鸡煲店的所在地实属事实认定不清。被上诉人诉称，上海市静安区武定路974号是上诉人丈夫投资的餐饮公司经营所在地，并继而认为上诉人挪用投资款用于个人经营，但根据被上诉人在原审中提供的证据看，并不能够排除该公司就是本案涉及的鸡煲店，须知，鸡煲店本身就是餐饮类公司的一种。而根据上诉人提供的证据看，该设立中的公司正是双方合伙的鸡煲店。上诉人在原审中提供的装修图已能清楚地证明鸡煲店项目的装修是确实存在的，结合图纸中的效果图与武定路974号实际已经完成的装修情况来看，两者的装修完全一致。再结合原审法院在上海的实地调查以及从物业周经理处取得的笔录，已能清晰地表明武定路974号就是鸡煲店所在地这一事实。因此，原审法院关于无法认定静安区武定路974号即为双方合作项目所在地实属事实认定不清。二、关于上诉人与被上诉人双方未就合伙事宜实际履行合作实属事实认定不清。根据被上诉人在原审中的自述以及出具的收条，可以证实被上诉人是为投资鸡煲店项目而交给上诉人25万元作为投资款，可见，被上诉人在当初拿出这一笔钱的时候是知道这笔投资款的去向和目的的，且其主观上也存在与上诉人合伙投资鸡煲店的意向，那么由此时起，可以确认双方已就合伙事宜展开了实质性的合作。被上诉人对合伙项目进行资金投入，虽无双方的书面合伙协议，但这并不影响这一投资行为的合法性与有效性，而根据证人的证言可以证实，在2006年8月23日下午曾陪同被上诉人等一行人一起去武定路974号查看鸡煲店装修情况，并在谈话中得知被上诉人为鸡煲店投资了25万元。再联系到此后被上诉人为申领营业执照多次去静安区工商局等事实，可以证明被上诉人至少在事实上已经参与到合伙的经营事项上来了。三、关于无法认定被上诉人与上海豪浪制衣有限公司签订的服装订货合同就是被上诉人为鸡煲店订购的实属偏听偏信。原审中，被上诉人对上诉人提供的鸡煲店服装订货合同的真实性无异议，但辩称其是为一个朋友所订，而原审法院最终也采信了被上诉人的主张。对此，上诉人颇有异议。上诉人认为，无论从合同中服装的品名、交货时间来看，还是从规格、数量、价格来看，都比较符合作为鸡煲店这一餐饮公司的经营所需，结合被上诉人提供的物业经理的录音，证人陈德利的证言，以及上诉人提供的装修图和照片等一系列证据来看，已能形成一个比较完整的证据链，结合逻辑推理及日常生活经验,上诉人的举证已达到“高度盖然性”的证明标准,基本上能证明该批工作服就是被上诉人为即将开业的鸡煲店而提前预订的。而原审法院仅仅因为被上诉人的一句无其他证据佐证的自述而否定上述一系列证据的证明力，实属对被上诉人的偏听偏信。四、原审法院在本案审理过程中严重违反诉讼程序。1、上诉人在原审开庭前申请曾在上海装修鸡煲店的4名证人出庭作证，但由于原审法院临时改变开庭日期，而又未告知上诉人具体原因，导致证人无法出庭作证。2、原审法院在上海调查取证时，曾经从物业周经理处取得笔录，证实鸡煲店项目确实存在，而被上诉人也确实参与了这个项目，但在开庭时却对这份已取得的证据不予出示与质证，实乃对上诉人诉讼权益的极大侵害。3、从原审法院在静安区江宁路工商所调取的证据看，上诉人确实在武定路974号搞过装修，申请过营业执照，并最终因群众投诉而搁浅，而原审法院对这些事实视而不见，令人费解。五、关于上诉人收取被上诉人25万元投资款的行为构成不当得利的认定实属适用法律错误。所谓不当得利，就是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。本案中，上诉人取得被上诉人投资款的行为是合法有效的，合伙项目的最终失败是由于附近居民的投诉引发的投资风险所致，而不是由于上诉人自身的过错。合伙项目的流产，不仅是上诉人的损失，更是被上诉人的损失。因此，被上诉人的损失与上诉人的行为之间并无因果关系。上诉人认为任何的商业投资行为都是风险与利益相并存，而被上诉人作为一名具有完全民事行为能力的自然人，理应在投资之前就预见到这一点，而当双方的合伙项目因客观原因而无法持续时，应当共担风险，而不是抱着只赚不亏的心态要求上诉人承担全部的风险，这不仅于法无据，而且于情于理都是说不过去的。退一步讲，即便法院最终认定双方合伙关系不成立，那么也不应由上诉人承担全部责任。对于权利义务平等的民事主体来说，那么就应该让双方对因未签订合伙协议导致合伙关系不成立的后果承担各自的责任，对双方共同投资所引发的损失承担各自的风险，这些责任与风险的具体划分应由法院基于公平原则对双方在整个投资活动中的行为作出衡量，根据比例由双方共同承担。综上所述，上诉人认为原审法院事实认定不清，证据取舍失之偏颇，法律适用错误，且存在严重违反诉讼程序的行为，故恳请上级法院依法重审本案，公正裁判！此致宁波市中级人民法院上诉人：二00七年四月十二日

民事答辩状答辩人：汪某被答辩人：卓某因被答辩人诉答辩人产品质量损害赔偿纠纷一案，答辩人发表如下答辩意见：一、原告未能证明涉案水晶吊灯是由被告进行安装的。首先，从证据的真实性角度来分析，鉴于装饰公司在本案中所处的特殊地位，与原告存在明显的利害关系，不能排除其有转嫁责任于被告的可能性，因此，由其提供的《事件过程说明》的真实性是非常值得置疑的。其次，退一步讲，即使把该份证明当作一份证据来看待的话，那么在原告所提供的证据中，除了这份《事件过程说明》涉及到水晶吊灯的安装问题外，其余证据均不能证明该水晶吊灯是由谁安装的事实。而从该份说明的内容不难发现，事故发生后（2008年1月15日5点左右），原告的妻子第一时间（1月15日5点50分）就是通知装饰公司派人查看现场，而原告对此次事故的第一反应（1月15日9点钟）也是向装饰公司投诉，可见，无论是原告及其妻子的第一反应还是第一判断都认为此次事故应由东易来承担，而与被告无关。那么，再从装饰公司提供的这份说明的内容来看，存在明显的自相矛盾之处。该证明提到：“原因找到了，告知辛某：是灯饰商提供并安装的吊顶底座上的配件挂钩断了，导致吊顶掉落的，辛某看了后，认同了这个事实，将挂钩收好，然后通知了灯饰商”。这段叙述存在一个很大的漏洞，即：装饰公司既然陈述自己不是水晶吊灯的安装方，而又缺乏在水晶吊灯安装现场的证据，又怎么会知道水晶吊灯是由被告安装的呢？被告认为只有两种可能性：一、是装饰公司自己的猜测；二，是原告告诉他的。如果是第一种可能，那么装饰公司提供的该份说明是存在很大缺陷的，不能成为本案的证据，其合法性与关联性存在很大的不足。如果是第二种可能，那么该份证据就仅仅是原告借装饰公司之口所做的单方面陈述而已，也不足以证明水晶吊灯是由被告进行安装的这一事实。二、原告所使用的挂钩并不是被告提供的，被告也无安装吊灯的义务与资质。故即使该挂钩断裂，也与被告所提供的产品质量无关。首先，从被告提供的《水晶吊灯安装说明书》来分析，水晶吊灯的组成部分并不包括挂钩（产品说明书中称之为“自攻钩”）。也就是说，被告提供的产品中并不包括挂钩，该部件应由原告自备。被告作为灯具销售商，只负责将水晶吊灯的各个安装部件连接起来，使之成为一个整体，并使之外观符合产品说明书所标示的形状。换句话说，被告只需负责水晶吊灯的组装，仅此而已。至于将灯挂上钓钩并安装在天花板上，并使之通电发亮，都不是被告的义务。其次，再根据《水晶吊灯安装说明书》中《注意事项第9项》之规定：（产品）必须由专业电工安装。由此可见，鉴于安装灯具的专业性，吊灯的全部安装步骤必须由专业电工人员来进行操作，而被告作为灯具销售商，并无从事电工安装的资质，所以被告不仅是无义务而且是无资质对吊灯进行安装。而被告在出售产品之时，曾详细告知原告务必详细阅读产品说明书，在安装吊灯时，必须请专业电工进行安装，已尽了合理告知的义务。无论被告是自己安装吊灯的，还是委托其他非专业电工人员进行安装的，均应合理预见到可能导致吊灯坠落的后果，但这些后果均与被告无关。三、被告对原告提出要求赔偿楼梯破损维修费及精神损害抚慰金、退回其余灯具的诉讼请求持有异议。1、楼梯破损与被告无关，况且原告提供的证据不是正规发票，根本不足以证明维修费的额度。2、原告仅以担心其余灯具可能掉落为由要求退货，明显是建立在对未知事实的主观猜测之上，这样的请求于法无据。3、根据法律规定，承担精神损害抚慰金的前提是侵权人侵权致使被侵害人精神损害并且造成其严重后果的情形。本案中被告并未对原告实施侵权，原告也未受到任何形式的精神损害，故被告不须向原告赔偿精神损害抚慰金。综上所述，被告认为原告所请之诉，事实不清，证据不足，恳请贵院驳回原告的诉讼请求。此致宁波市江东区人民法院答辩人：2008年3月18日

民事再审申请书（一审原告、二审上诉人）：再审申请人：赵某（一审被告、二审被上诉人）：、申请人的再审申请符合我国原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的，人民法院应当再审。、申请人的再审申请符合我国原判决、裁定适用法律确有错误的，人民法院应当再审。撤销浙江省宁波市中级人民法院（2011）浙甬民二终字第某某号民事判决，判令再审被申请人赔偿再审申请人意外伤害保险金某某元。事实与理由:原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的，人民法院应当再审。1认定申请人已收到保险合同条款缺乏证据证明，且与相关证据相矛盾。年2月13日（即保险单正本兼保险费收据联）缺乏证据证明，理由如下：就不难发现第四联与保险合同条款之间有明显的粘贴与装订痕迹，说明第四联曾经与其他文件（可能是再审被申请人主张的保险合同条款，也可能不是）装订在一起，但不能得出再审被申请人已经将这些文件与保险单一起交给再审申请人的结论。由于现有保险公司的运作特点是保险公司聘用保险代理人推销保险（本案即属于该模式），考虑到在司法实务中，往往存在着保险代理人并未将完整的条款在销售时交给客户的情形，因此不能排除谢某由于业务素质不高或者为了便于推销保险故意隐瞒合同条款的可能性，第二、依据我国《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（六）项之规定，1、二审判决认定再审被申请人已经履行了明确说明义务，显然违反了保险法的相关规定，并与最高人民法院民二庭的意见相冲突。《保险法》规定的保险人对免责条款的明确说明义务主要分提示义务和说明义务两层含义。①提示义务指在对免责条款的设置上，保险人要在投保单、保险单等保险凭证上达到足以引起投保人注意的程度。这就要求保险人对免责条款内容本身作显著标志（如字体加粗、加大、相异颜色等），对全部免责条款及对条款的说明内容集中单独印刷，并对此附有“投保人声明”，或附有单独制作的“投保人声明书”。，保险单“声明”栏中的文字未作任何字体加粗、加大等显著化处理，将其与“投保人”、“被保险人”及“受益人”栏的文字相比较，在印刷上毫无区别之处，根本不能达到足以引起投保人注意的程度。反观“保险期间”、“保险金额”、“免赔额”、“给付比例”、“保险费”栏相关内容的字体倒是作了加黑、加大处理。显然在制订格式合同文本时，再审申请人的利益与再审被申请人的利益就是不对等的。再审被申请人一味追求自身的利益，破坏了合同的利益平衡，在这种理念的影响下，再审申请人的利益自然得不到重视。而对于免责条款内容的提示，也仅仅是对“责任免除”这四个字作了加黑处理，并未对其下列举的具体免责情形进行加黑处理，也就是说没有对免责条款内容本身作出显著提示。况且，在对“保险责任”和“索赔须知”8个字也做同样加黑处理后，“责任免除”、“保险责任”、“索赔须知”三者的具体内容从印刷上观察毫无二致，均未采取任何显著标示，无法使免责条款部分的内容突出地显示出来，一般人根本不会留意，自然也就达不到足以引起投保人注意的程度。②针对免责条款的说明义务，一般要求保险人对免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。或者由投保人在“投保人声明”或单独制作的“投保人声明书”上签字确认并同时表示对免责条款的概念、内容及其法律后果均已明了。，再审被申请人从未通过任何方式向赵某做出过针对免责条款的任何说明。而免责条款本身不能证明再审被申请人履行了说明义务。在此情况下，不能仅凭赵某在“声明”栏的一个签名就冒然认定再审被申请人已经履行说明义务（最高人民法院民二庭已经对此做了明确的表态。见尤其考虑签名具有当事人确认保险合同成立的效力，更加不能赋予其额外的含义。3、本案中被保险人的死亡是多种原因力共同作用下的结果。无证驾驶并不必然直接导致被保险人死亡，可以适用比例因果关系进行赔付。，《道路交通事故认定书》认定赵某与王某的交通违法行为和过错均与事故发生有因果关系，其中赵某的违法行为和过错作用较大，王晨的违法行为和过错作用较小。可见，导致赵某死亡是事故双方共同作用的结果，区别只是作用力大小不同而已。，赵某的违法过错行为包括：1、未取得机动车驾驶证驾驶；2、所驾机动车未经登记；3、上道路时未确认安全；4、操控不当。可见，无证驾驶只是其中的一个原因，不是唯一的原因。而无证驾驶免责条款的本意是：无证驾驶是导致保险事故发生并造成被保险人死亡的唯一原因时，保险人方可免责。，依据交通事故询问笔录，可以证实事发当时天气状况恶劣、地形复杂、王某疲劳驾驶等这些因素也是引起事故发生的诱因。依据公平原则，对多个原因造成保险事故的损失，应确定承保原因与非承保原因对损害造成的原因力的比例，判断承保原因对损害所起作用的比例大小，进而确定保险人的保险责任。从本案看，既有被保险人无证驾驶的行为，又有被保险人未确认安全操控不当的行为，期间还有事故另一方过错行为的介入。三者中，无证驾驶是除外责任，后两者是保险责任。保险事故由于多种原因（既有保险责任又有除外责任）造成损失的情况下，再审被申请人应当赔偿损失，至少也应当承担属于保险责任部分的损失。5、通过本案折射出的现实困境并参照类似判例的精神，再审申请人的合法权益应当得到保护。本案的电动三轮车是严格按照《电动三轮自行车通用技术条件》（浙江省地方标准DB33/T344-2002）生产，可以合法销售，也未被现行法律法规所禁止。该车虽被交管部门定性为机动车，却未实行牌证照管理且事实上也不能够取得机动车驾驶证和行驶证。驾驶该车一旦发生交通事故即被定性为无证驾驶，即便投保也得不到理赔。出于对被保险人及受益人的保护，各地法院作出的类似判决或将无证驾驶行为纳入行政管理范畴，或将电动车有实行牌证照管理并事实上能够取得机动车驾驶证和行驶证的举证责任交由保险人承担，均依法判决保险人承担赔偿责任。本案再审申请人曹某父母双亡，赵某系曹某外公，年迈体弱，老伴早已过世，且两人生活条件极其贫困，甚至无力缴纳诉讼费用。司法应当在个案中体现出对人性的关怀。综上所述，再审申请人依法向贵院提请再审，请求撤销二审判决，重新审理本案，公正判决，维护再审申请人的合法权益。此致再审申请人：曹某、赵某年月日