崔胜春

案情介绍：2012年10月18日，刘某以江苏省徐州市某房地产开发有限公司（以下简称A公司）为第一被告，山东省某建设工程承包有限公司（以下简称B公司）为第二被告，向江苏省徐州市鼓楼区人民法院提起诉讼，请求判令解除原被告之间的工程施工合同，返还工程保证金130000元，并赔偿损失798024元。事实与理由：2011年4月11日A公司与B公司签订《建设工程施工合同》一份，约定A公司将位于徐州市鼓楼区某住宅小区工程发包给B公司施工，合同价款5000万元人民币。2011年5月23日B公司与原告刘某签订《内部承包合同》一份，将上述工程转包给刘某施工，刘某成为该工程的实际施工人。合同签订后，刘某向A公司交纳了工程保证金130000元，并于2011年6月1日组织工人进入施工场地，建造了食堂、厕所、办公用房等，安装了水、电等建筑施工必须的设施设备，为此花费材料费313835.8元，并支付现场施工人员、管理人员工资费用482730元。但至本案起诉之日，A公司和B公司始终未向刘某提供施工图纸、施工许可证等施工必须的手续和条件，导致工程无法开工。无奈，刘某只好诉至法院请求解除合同，返还工程保证金并赔偿损失。双方观点：一审法院受理案件后，B公司在提交答辩状期间对本案提出管辖权异议，认为其与A公司签订的《建设工程施工合同》已经约定在本合同履行过程中发生的争议，由双方协商解决，如协商不成则可向B公司住所地人民法院起诉。因此，一审法院对本案没有管辖权，请求将本案移送至山东省济南市某区法院审理。针对上述管辖权异议，刘某的代理律师答辩称：刘某是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，以实际施工人的身份对发包人即A公司提起的诉讼，刘某并非B公司与A公司签订的《建设工程施工合同》的主体，该《建设工程施工合同》约定的管辖条款对其不具有法律约束力。因此，一审法院对本案具有管辖权，要求驳回B公司的管辖权异议。审理结果：一审法院经审理认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人……。”本案原告刘某依据本条规定，以实际施工人的身份对发包人A公司提起诉讼，并把转包人B公司列为本案共同被告，符合法律规定。一审法院既是A公司住所地人民法院，同时又是合同履行地人民法院，因此一审法院对本案具有管辖权。刘某非B公司与A公司签订的《建设工程施工合同》的主体，该《建设工程施工合同》约定的管辖条款对其不具有法律约束力。据此，一审法院裁定：驳回B公司对本案提出的管辖权异议。B公司对一审法院的裁定不服，向徐州市中级人民法院提起上诉。二审法院经审理后以相同理由裁定:驳回上诉，维持原裁定。案件评析：本案是一起因建设工程施工合同纠纷引起的诉讼，如何确定本案管辖权对于能否更好的维护原告的合法权益具有重大意义。本案原告刘某作为建设工程的实际施工人，以发包人A公司作为被告提起诉讼，符合相关法律规定。一审法院既是被告A公司住所地人民法院，又是合同履行地人民法院，理所当然对本案具有管辖权。但作为本案第二被告的B公司，其提出的管辖权异议能否成立，将直接影响原告的诉讼成本是否增加，并有可能导致原告的合法权益不能得到有效保护。作为原告的代理律师，我们在仔细研究了A公司与B公司签订的《建设工程施工合同》后认为，虽然该合同约定“在本合同履行过程中发生的争议，由双方协商解决，如协商不成则可向B公司住所地人民法院起诉”，但原告刘某并非本合同的当事人，因此该条约定对刘某不具有法律约束力。而且，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，在刘某以实际施工人的身份对A公司提起的诉讼中，人民法院是可以追加转包人即B公司为本案共同被告的。只不过，我们在诉状中直接将A公司和B公司列为共同被告，省掉了法院追加的麻烦。这既简化了诉讼程序，又节约了有限的司法资源，符合立法的本意。因此，我们认为一审法院对本案具有管辖权，B公司提出的管辖权异议不能成立，应当依法裁定驳回。最终，一、二审法院均采纳了我们的意见，裁定驳回了B公司的管辖权异议，确定了一审法院的管辖权。

案情简介：2010年3月18日，原告广州某药业有限公司（以下简称“广州公司”）以被告江苏某医药营销有限公司（以下简称“江苏公司”）拖欠其货款32530元为由，根据双方合同中约定的诉讼管辖条款将江苏公司诉至广州市花都区人民法院，要求判令江苏公司支付货款32530元及违约金14638.5元，并承担本案诉讼费用。本律师接受被告江苏公司委托后，依法查明以下事实：2007年4月16日和2008年11月18日，江苏公司分别以广州公司为收款人向交通银行徐州分行申请金额为7904.5元和17769元的银行汇票各一张，用于向广州公司支付货款。随后，由广州公司的业务员孙某某从银行将上述两张汇票取走。据此，可以确定江苏公司已经向广州公司支付了货款25673.5元，江苏公司实际欠款金额仅为6856.5元。根据以上事实，本律师在本案第一次开庭答辩时称：被告已经向原告支付了货款25673.5元，被告实际仅欠原告货款6856.5元。同时认为，约定违约金的支付比例过高，要求依法调整。原告广州公司认为：原告并没有收取上述两张汇票，同时，上述两张汇票所载款项也没有划入原告账户。因此，不能认为被告已经支付了相应货款，应当按照原告的诉讼请求全额支付拖欠的货款。本案争议焦点：被告是否已经向原告支付了货款25673.5元。为证明自己的主张，原告向法庭提交证据如下：1、原被告双方签定的《销售合同》，证明双方的业务关系及管辖法院；2、2009年8月18日原告向被告发出的《账务往来核对清单》，内容为：截至2009年7月31日被告尚欠原告货款32530元。被告于2009年9月2日在该清单上确认应欠原告货款6856.5元。被告向法庭提交证据如下：1、2007年4月16日的银行结算业务申请书以及银行汇票转账记录各一份，证明以汇票形式向原告付款7904.5元；2、2008年11月18日的银行结算业务申请书以及银行汇票转账记录各一份，证明以汇票形式向原告付款17769元；3、原告广州公司出具的《委托书》三份，证明原告委托孙某某负责苏北地区的药品业务推广，并有权接受客户付款，付款方式为支票、电汇或汇票；4、被告单位的《付款计划表》两份，证明原告的业务员孙某某以原告名义申请付款，并在《付款计划表》上签字。庭审中，被告对原告所举证据没有异议。原告对被告所举的证据3没有异议，对被告所举的证据1、2、4不予认可。认为，不能证明被告将汇票交给了孙某某，原告亦没有收取过该两笔付款。诉讼中，根据被告的申请，法院依法委托徐州市泉山区人民法院对涉案两笔银行汇票的结算情况进行了调查。经向出票银行查询，确认该两笔汇票记载的收款人为广州公司，所载款项已经全部结清，结算方式为账户转账。原告对法院调查的事实不予认可，认为汇票款项虽已结清，但确实没有进入原告账户，因此不能认定被告向原告支付了相应货款。结合原被告所举证据及法院委托调查的证据，广州市花都区人民法院认为：被告主张的由原告业务员孙某某代表原告办理付款申请，并从银行收取汇票的事实成立，对被告主张的已经向原告支付货款25673.5元的事实依法予以确认。据此判决被告江苏公司于本判决生效之日起十日内支付原告广州公司货款6856.5元及违约金，违约金从2009年9月3日开始按照中国人民银行同期逾期贷款利率计算至本判决确定的清偿之日；驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费979元，由原告负担929元，被告负担50元。判决书送达后，原告对一审判决不服提起上诉。广州市中级人民法院开庭审理后，依法判决驳回上诉，维持原判。

9月14日晨报接待咨询问题一：孙先生：我们家亲戚和别人打架，把对方胳膊打成了骨折，现在我亲戚被关在了看守所。请问：如果我们和对方协商，赔偿他的医药费、误工费等，事情是不是就解决了？崔律师：你说的这种情况，关键要看对方的伤情如何。如果经法医鉴定只构成轻微伤，那么你亲戚就只需要承担民事赔偿责任。如果经鉴定构成轻伤以上，你亲戚的行为则涉嫌故意伤害罪，除了要承担民事赔偿责任外，还要承担相应的刑事责任。问题二：徐先生：我老婆因为偷了别人一部手机（价值3000余元），被公安机关刑事拘留。但是我老婆长期患有强迫症，精神状态不稳定，需要吃药。我怕我老婆在看守所再发病想见一见她，但派出所不同意。请问：我现在该怎么办？崔律师：你老婆的行为涉嫌盗窃罪，依法应当追究刑事责任。现在案件处于侦查阶段，除司法机关办案人员和律师外，其他任何人都不能和嫌疑人会见。你现在可以委托律师去看守所会见，为你老婆提供法律咨询，代理申诉和控告，依法维护她的合法权益。并且，可以委托律师代为申请取保候审。经办案机关审查，如果你老婆的病情确实不适合羁押，完全可以办理取保候审手续。问题三：刘女士：去年，我儿子（已成年）因为生意需要，向别人借了50万元。后来生意亏了，一时还不上借款，我儿子就把他的一辆价值20万元的汽车抵押给了债权人。当时说好，还了20万元的现金后再把汽车返还给我儿子。后来，我儿子还了他20万元的现金，但对方也没返还汽车。再后来，我儿子又还了他10万元现金。这些线，他都打了收条。加上那辆汽车，我儿子实际上已经还清了全部借款。但对方仍不肯放过我们，他先是趁我儿子不在，到他办公室拿走了一块价值3万余元的玉。后来又在我们不知情的情况下，到我家里拿走了我老伴的三块玉（价值50余万元）。并且，现在还经常来我的店里，见东西就拿。请问：像这种情况，我们该如何处理？崔律师：从你的叙述来看，你儿子的50万元借款实际上已经还清，双方已不存在债权债务关系。退一步讲，即使债务没有还清，也不能随便拿走他人的财物。对方拿走你儿子和你老伴的玉，是在你们不知情的情况下实施的，其行为已经触犯了《刑法》第二百六十四条的规定，涉嫌盗窃罪。你可以到公安机关报案，要求追究他的刑事责任。问题四：周先生：我姐姐年轻的时候收养一名养女，养女现年49岁，没有其他子女。我姐姐因患有严重疾病，将不久于人世，所以给我写了一份遗嘱，遗嘱载明我姐姐名下的一套房子由我继承。我姐姐的养女知道后，多次找到我吵闹。于是，我在今年6月份给我姐姐的养女出具了一份声明，声明上写道：“如果我手里有姐姐的遗嘱，该遗嘱内容无效。”请问：我的这份声明有没有法律效力，我还能不能反悔？崔律师：根据我国《继承法》的相关规定，公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承，也可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。如果没有相反证据来推翻，你姐姐所立遗嘱应当是合法有效的。但你在今年6月份出具的声明中表示，如果你手里有这份遗嘱，那么遗嘱的内容无效，这实际上是你放弃继承的意思表示。你既然已经明确做出了放弃继承的意思表示，就不能再反悔，无权再要求继承你姐姐的遗产。该遗产应当依法由你姐姐的法定继承人继承。问题五：王先生：我家所在的小区是三十多年的老小区，没有物业公司和业主委员会，房屋大多年久失修，墙体老化、开裂严重。前不久，我家阳台墙面的水泥脱落，砸坏了楼下一住户家的阳台，该住户找到我要求赔偿。请问：我是否需要承担赔偿责任？崔律师：我国《物权法》第七十一条规定：“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”由于你是建筑物的所有人，而你们小区又没有专门的物业公司和业主委员会，因此，你在对建筑物依法享有权利的同时，也承担着管理、维修、保养的义务。由于你的管理不善，导致墙体脱落，致他人受损，理应由你承担相应的赔偿责任。

代理词尊敬的审判长、审判员：本人接受被告江苏×××公司的委托，担任本案的诉讼代理人，现依据事实和相关法律规定提出代理意见如下，以供法庭参考：一、关于被告拖欠原告货款的实际金额问题。原告在诉状中称，被告共拖欠原告货款32530元。但通过法庭调查不难发现，被告实际拖欠原告的货款仅为6856.5元。从被告向法庭举出的证据可以看出，被告已经分别于2007年4月16日和2008年11月18日，以原告为收款人向银行申请了金额分别为7904.5元和17769元的汇票各一张，用于向原告支付货款。从被告提供的证据来看，上述两张汇票是由原告的业务员孙某某在被告处办理完付款手续，然后由出票银行按照被告的结算业务申请书开具并发出。据此，我们认为上述汇票只能是发往了原告处，而代表原告收取汇票的即是原告的业务员孙某某。并且经过法院向银行查询，上述汇票所记载的款项也已经实际结清。因此，被告已经向原告支付货款25673.5元的事实证据确实充分，在计算被告实际欠款金额时必须将已经支付的该部分货款予以扣除。二、关于涉案汇票所载资金的流向问题。原告代理人在庭审中一再强调，涉案汇票票面记载的资金并未实际划入原告的银行账户，因此认为被告并未履行付款义务。其实，这是对票据交易的一种严重误解，这种观点充分显示出原告代理人对票据知识的匮乏。银行汇票是一种可以背书转让的票据，在现实的业务活动中，经常会出现一张汇票被多次背书转让的情形。因此，作为合同的付款方（本案被告）在向出票银行办理完汇票结算申请的相关手续，并得到出票银行“汇票已经签发”的确认后，即完成了向收款方（本案原告）付款的手续，被告的付款义务即告履行。至于原告是否将汇票背书转让给他人，或者说原告的业务员是否可能通过伪造原告的印章来背书转让其手中持有的汇票，都是被告及出票银行所不能控制的。而汇票一旦被背书转让，所记载的汇票金额最终就不可能进入票面所记载的收款人账户，除非该汇票又被回头背书。因此，被告提供的两份银行汇票结算申请书足以证明被告向原告履行了相应的付款义务，至于原告最终是否实际收到了汇票所载的金额则与被告无关。三、本案涉嫌刑事犯罪，请求法庭将案件移交公安机关处理。前面已经提到，被告已经通过银行汇票的方式向原告支付了有关货款，而原告却一再否认收到了上述货款。而银行汇票这种可以背书转让的票据，是完全可以通过伪造印章在原告不知情的情况下被背书转让的。如果原告真的没有收到上述货款，那么上述汇票就极有可能被相关业务员私自背书转让了出去，从而实现其侵占公司货款的目的，而本案直接的嫌疑人就是原告的业务员孙某某。因此，我们认为本案已经涉及职务侵占犯罪，对于涉嫌刑事犯罪的案件，法庭应当依法移交公安机关立案侦查，对案件的民事部分应当依法中止审理，待刑事案件侦破或者结案后再继续审理。因此，请求法庭依法中止本案民事部分的审理，将案件移交公安机关处理。四、关于违约金的支付问题。被告在答辩时已经提到，首先被告在与原告的业务活动中一直遵循的是销完付款的原则，而且是由原告的业务员亲自上门办理付款手续，由其业务员将汇票带走交给原告入账。对于被告尚欠的6856.5元的货款，被告一直在等候原告的业务员前来办理付款手续，却迟迟不见原告来人办理。因此，被告在履行合同过程中并没有违约行为，不应向原告支付违约金。退一步讲，即使被告构成违约，那么在计算违约金时也应当以实际的欠款数额6856.5元为计算依据；同时合同约定的每日万分之五的违约金计算标准也远远超过了法定的最高标准，对此请求法庭依法予以调整。综上，本案已经涉嫌刑事犯罪，请求法庭依法移交公安机关处理。或者按照被告实际欠款的金额6856.5元判决被告履行付款义务，但因拖欠货款的事实并非被告原因所致，被告没有违约行为，故请求法庭依法驳回原告要求支付违约金的诉求。以上意见请合议庭充分考虑！委托代理人：崔胜春2010年7月15日

问题一孟女士：我有一朋友，其丈夫因工作原因遭受车祸死亡，劳动局已经认定为工伤。我朋友找到其丈夫的工作单位要求单位给予相关赔偿时，单位口头同意给予赔偿，但表示要等一年后才能具体处理。请问，单位的此种说法是否合法？我朋友应该如何维权？崔律师：单位的说法不合法。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。单位口头承诺一年后对工伤赔偿问题进行处理，其实是在有意拖延时间。一旦一年的期间届满，单位即可以超过仲裁申请时效为由拒绝你朋友的索赔请求。因此，你朋友应当尽快申请劳动仲裁，维护自己的合法权益。问题二王先生：我与一房产开发公司签订购房合同一份，以按揭的方式购买该公司开发的商品房一套，合同约定的上房时间是2011年5月1日前。合同签订后，我按照开发公司的要求办理了按揭手续，并一直正常还贷。但至今，开发公司都没有通知我上房。我可以要求开发公司承担违约责任吗？崔律师：根据《合同法》的相关规定，依法成立的合同，自成立时生效；当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。既然你已经按照约定履行了还贷义务，那么开发公司就应当按照约定的期限办理上房手续。开发公司逾期上房，显然违反了《合同法》的有关规定，构成违约。你可以与开发公司协商，要求其按照合同约定承担违约责任，如果协商不成可以依法提起诉讼。问题三田先生：我所居住的小区是十几年前的老小区，在小区供暖方面是由热电公司将暖气管道通到小区门口，小区门口至业主之间的暖气管道由物业公司安装和维护，我们的暖气费也一直交给物业公司。前段时间，由于年久失修导致暖气主管道破裂，地下渗出的水把我一楼的木地板泡坏了。请问，我可不可以要求物业公司赔偿我的损失？崔律师：物业公司与业主之间是一种物业服务合同关系，在业主依法缴纳了物业服务费的情况下，物业公司应当全面履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务。由于物业公司没有尽到养护、管理义务，导致暖气管道破裂，因此给你造成的损失，应当由物业公司负责赔偿。问题四王女士：我有一亲戚的女儿，在其不到20岁的时候，经人介绍与一男孩认识。由于当时不到结婚的年龄，双方就没有领取结婚证，只是办了酒席，然后就在一起生活了。后来生了一个女孩，一直和女方一起生活，目前还不到两周岁。现在这个男的长期在外，对母女俩更是不闻不问。请问，女方可不可以要求男方支付孩子的抚养费。崔律师：未办理结婚登记手续即以夫妻名义共同生活的，不是合法夫妻，在法律上属于同居关系。但根据《婚姻法》的规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，父母双方对未成年子女都有抚养教育的权利和义务。如果男方拒绝抚养孩子，孩子的母亲可以依法提起诉讼，要求男方支付抚养费。问题五李女士：我朋友1995年因病住院，因输血而感染了艾滋病，当时获得赔偿款10万余元，后来她老公拿走其中的六万元用于做生意。她老公在做生意期间有了外遇，对她的感情也逐渐淡薄，长期与第三者保持同居关系。现在我朋友准备起诉离婚，请问她能否获得相应的赔偿？崔律师：《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”你朋友的老公在没有解除合法婚姻的情况下，长期与婚外异性保持同居关系，显然属于过错方。在离婚的时候，你朋友有权向其提出损害赔偿的请求。同时，在分割夫妻共同财产时，也可以要求对其少分。并且，他从你朋友的赔款中拿走的用于做生意的六万元，属于你朋友的个人的财产，依法应当偿还。问题六周先生：2011年11月16日23时20分左右，我驾驶重型自卸货车沿苏州工业园区某路段由东向西行驶至一十字路口时，与另一路段由北向南行驶的一辆两轮摩托车相撞，导致摩托车驾驶人死亡。由于当时天色太晚，没有目击证人，而交叉路口处于偏僻地带，又没有安装摄像头，导致交警对事故责任无法认定。现在，死者家属将我和保险公司告上法庭，要求我承担全部赔偿责任。请问，我的责任到底有多大？崔律师：根据《江苏省高级人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的意见（一）》的相关规定，机动车之间发生交通事故，属于不能认定事故责任的，双方各承担50%的赔偿责任。由于交警对此次事故责任无法认定，而事故的双方又都是机动车，所以你们双方对此次事故应当各自承担50%的责任。在民事赔偿方面，应当首先由保险公司在机动车交通事故强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，再由你按照50%的责任比例予以赔偿。问题七刘先生：我在某建筑公司任安全员，2011年12月份的一天上午，在上班时间内，我骑着无牌照两轮摩托车在工地上巡视，由于路面不平导致摩托车侧翻，我的右腿踝骨骨折。我找到公司有关部门要求认定工伤，但公司说我驾驶无牌照摩托车属于违章行为，不同意认定工伤。请问，公司的说法对吗？崔律师：公司的说法不正确，你可以申请认定工伤。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的……”该条例第十六条规定：“职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：(一)故意犯罪的；（二)醉酒或者吸毒的；(三)自残或者自杀的。”你是在工作时间和工作场所内，由于工作原因受到的伤害，完全符合《工伤保险条例》规定的认定工伤的情形。至于你驾驶无牌照的摩托车，属于轻微的违法行为，并且不属于不能认定工伤的情形之一，所以，你可以依法申请认定工伤，并享受相关的工伤保险待遇。