杨孝业

2018年10月，台湾明星林**（以下统称原告）委托上海专业律师，赴宁波市江北区人民法院，诉称某企业（以下统称被告）侵权，要求：1、判令被告立即停止实施侵犯原告肖像权、姓名权、名誉权的行为；2、判令被告向原告赔礼道歉，出具书面的致歉声明，在全国发行的报纸上刊登内容相同的致歉声明，并在侵权微信公众号上连续30日发布内容相同的致歉声明；3、判令被告赔偿原告经济损失100000元、合理维权费用3219元及精神损害赔偿金20000元。原告事实和理由：原告系著名华语影视女演员、模特、主持人，凭借自身努力获得了极高的知名度，广受公众喜爱和关注。被告为推广其整形服务，在其微信公众号上发布了两篇与“美不美”相关的宣传软文(含有原告的肖像及姓名），试图借助原告知名度招揽顾客。原告认为被告上述行为已严重侵犯了原告的肖像权、姓名权、名誉权等合法权益，故诉至法院，望判如所请。被告答辩称：被告已在庭审前删除了原告诉称的宣传软文，且上述文章的浏览人数较少，对原告影响程度较小，同意协商处理本案纠纷。本案经公开开庭审理，在审理过程中，经法院主持调解，原、被告双方自愿达成如下协议：一、被告口头向原告致歉；二、被告应赔偿原告各项损失共计12000元，该款项于当日付清。本案于是结案。笔者提醒企业，如要在企业微信公众号等含营利目的的自媒体上，发布含有明星等公民肖像、姓名等内容的宣传文章，需要经其本人同意，否则涉嫌构成侵权。[相关法律条文]《民法通则》第一百条规定，公民享受肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。《民法总则》第一百一十条规定，自然人享受生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。《侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。《侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

[裁判要旨]原告在被告经销商处,公证购买被诉侵权产品的时间是2016年10月10日，初步证明两被告生产厂家和经销商均是在2016年9月5日（该日期为被告生产厂家在上次侵权诉讼协议中，承诺的停止销售被诉侵权产品的截止时间）之后，销售了被诉侵权产品；被告生产厂商认为被诉侵权产品是在2016年9月5日之前销售给被告经销商的，应由其承担举证责任。被告生产厂家提交的证据不足以形成完整的证据链以支持其抗辩主张，其在2016年9月5日之后仍有较大可能继续销售涉案被诉侵权产品，应就其涉案行为承担重复侵权责任。[案例索引]（2016）浙02民初1425号、（2017）浙民终455号。[案情简介]原告诉称：经多年自我研发，原告（宁波**机电科技有限公司，以下统称原告）于2014年12月2日，为“一种可链条传动的管状电机”申请实用新型专利；2015年4月15日，授权公告，实用新型专利号：ZL201420749231.8。原告自2014年12月生产投入市场，销路大开，取得了非常好的效益。之后，原告在市场上获知，并经私下核实，有被告销售或者销售并带安装服务的相同产品，正在批量低价销售，影响了原告的销路、造成原告产品价格的下滑，导致原告重大损失。经原告解剖，对比，确定被告销售的电机具有原告上述专利权利要求的所有必要技术特征，落入了涉案专利权的保护范围。该电机外表显示的生产厂家为被告2宁波**机电有限公司（以下简称被告2），与被告2在（2015）浙甬知初字第1025号案件中，涉及的被诉侵权电机特征相同。2016年10月10日，原告委托张某为代理人申请办理保全行为公证，在公证人员的全程监督下，张某到被告1沈阳市**门业有限公司（以下简称被告1）经营场所内，向被告1购买了十二个电机。公证人员对购买的产品依法进行了封存。未经专利权人原告许可，俩被告的侵权行为，造成了原告重大经济损失，原告根据《专利法》第五十九条、第六十条、第六十五条等规定，要求其停止侵权、赔偿损失，于法有据！原告的诉讼请求：1、请求判决俩被告立即停止制造、销售、许诺销售侵害原告专利号为ZL201420749231.8的实用新型专利权利要求1、2、4、5、6产品的行为；2、请求判决俩被告赔偿原告因侵权行为造成的损失（包括为制止侵权行为所应支付的合理费用），计人民币50万元。被告1（系经销商）辩称：被诉侵权产品系从被告2生产厂家处购得，具有合法来源，且购买被诉侵权产品的时间为2016年8月之前，上述产品得到原告的许可，被告1销售涉案产品的行为是合法的，没有侵害原告的涉案专利权，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告2（系生产厂家）辩称：1、涉案的被诉侵权产品系由被告2于2015年9月左右生产，于2016年8月之前销售给被告1。就涉案专利，原告曾经对被告2提起诉讼，被告2曾与原告于2016年6月3日签署了协议，约定被告2于2016年9月5日起停止制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，且原告不再追究被告2之前的侵权行为，法院出具了（2015）浙甬知初字第1025号民事调解书，被告2也支付了赔偿金。涉案的被诉侵权产品是被告2在协议约定期限内制造、销售的，其行为不构成侵权。2、被告2在与原告签署协议后，已经对产品进行了改进，对新的产品也申请了实用新型专利，并未再实施侵权。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。经法院审理查明：2014年12月2日，原告为“一种可链条传动的管状电机”，申请实用新型专利；2015年4月15日，授权公告，实用新型专利号：ZL201420749231.8，该专利现处于有效期内。2015年9月17日，国家知识产权局就涉案专利出具实用新型专利权评价报告，结论为全部权利要求1-6未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2016年5月9日，国家知识产权局专利复审委员会就涉案专利作出无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效。原告曾就涉案专利对被告2提起诉讼，后经法院主持调解，双方于2016年6月3日达成协议，约定：被告2承认侵害了原告的涉案实用新型专利权，并承诺自2016年9月5日起停止制造、销售、许诺销售侵害原告涉案专利权的产品，并赔偿原告经济损失15万元。法院于2016年6月7日出具了（2015）浙甬知初字第1025号民事调解书，对该协议予以确认，被告2亦支付了赔偿款项。2016年10月10日，原告的委托代理人张某向辽宁某公证处提出证据保全申请，并于当天在公证员的监督下，在被告1处以普通消费者的身份购买了标注被告2公司名称的管状电容运转异步电动机十二个（产品上标有：“OTM59L-100/12），并支付现金3120元，取得出库单一张和专用收款收据一张，该收款收据上盖有被告1的公章。公证员进行了拍照，并对购买的涉嫌侵权产品进行封存。2016年10月12日，辽宁某公证处作出（2016）辽证民字第37559号《公证书》。庭审时，拆封被诉侵权产品。电机管上喷有“2015-09”字样。2016年11月19日，被告2曾向被告1开具编号为05644885的增值税发票一张，总金额为23960元，其中型号为OTM59L-100/12的管状电机12套，金额为3120元。庭审中，原告主张保护涉案专利权利要求1、2、4、5、6，将原告公证保全的被诉侵权产品的技术特征与涉案专利上述权利要求的技术特征进行比对，原、被告均认可本案的被诉侵权产品与（2015）浙甬知初字第1025号案件中的被诉侵权产品的技术特征相同。原告认为被诉侵权技术方案的技术特征与原告主张的涉案专利技术特征相比，只是少了一个大轴承，二者技术特征等同；两被告认为二者技术特征既不相同也不等同。另查明，被告2系有限公司，成立于2007年11月19日，其经营范围包括电机等制造、加工。被告1系有限公司，成立于2012年11月6日，其经营范围包括车库门等生产、批发、零售及安装。原告为本案支付了公证费，并需支付维权的律师代理费用。[判决情况]一审法院认为：涉案实用新型专利，现处于有效期内，原告依法享有的专利权受法律保护。本案争议的焦点之一是被诉侵权技术方案是否落入了涉案专利权的保护范围。被诉侵权技术方案的技术特征，与涉案专利权利要求1、2、4、5、6相比，少了一个大轴承，其他技术特征一致，由于大轴承的作用是使上游传动套和第一轴承座之间相互配合转动时减少摩擦，被诉侵权产品在实际使用中，没有大轴承，仍可以实现上游传动套和第一轴承座之间相互配合转动，只是磨损稍大，与涉案专利权利要求的技术特征相比是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，故属于等同的技术特征。此外，被告2亦认可，本案的被诉侵权产品与（2015）浙甬知初字第1025号案件中的被诉侵权产品的技术特征相同。在（2015）浙甬知初字第1025号案件中，被告2承认其侵害了原告就涉案专利享有的实用新型专利权。因此，被诉侵权技术方案的技术特征与涉案专利权利要求1、2、4、5、6的技术特征等同，落入了涉案实用新型专利权的保护范围。本案的争议焦点之二是涉案的被诉侵权产品是否在2016年9月5日之前制造、销售的，及两被告的民事责任如何承担。原告认为，在（2015）浙甬知初字第1025号案件中，原告与被告2达成了协议，被告2承诺自2016年9月5日起停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，但原告在2016年10月10日通过公证购买的形式，在被告1处取得了被诉侵权产品，因此，两被告在2016年9月5日后，共同实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为。两被告均认可，原告公证购买的被诉侵权产品系由被告2制造并销售给被告1。被告2认为，被诉侵权产品实物上喷有“2015-09”字样，这表明被诉侵权产品是2015年9月制造的，同时该批产品是被告2于2016年7月销售给被告1的。法院认为，被告2将其制造的被诉侵权产品销售给被告1，被告1再进行对外销售，现有证据并未表明两被告存在共同侵权的主观故意，故两被告应就其各自的行为分别承担民事责任。当庭拆封被诉侵权产品实物，产品上喷有时间“2015-09”字样，制造商显示为被告2，由于原告未能提供其他证据证明，被告2在2016年9月5日之后仍在实施制造被诉侵权产品的行为，被告1是销售商，也未实施制造被诉侵权产品的行为，故原告要求两被告停止制造被诉侵权产品的诉请，本院不予支持。原告在被告1处购买了被诉侵权产品，被告1实施了销售被诉侵权产品的行为，应就此承担侵权的责任。由于原告公证保全的时间是2016年10月10日，初步证明两被告均是在2016年9月5日之后销售了被诉侵权产品，被告2认为被诉侵权产品是其在2016年9月5日之前销售给被告1的，应由其承担举证责任。被告2提供的其开具给被告1的增值税发票时间是2016年11月，其提供的单方制作的送货单因没有收货方签名，且被告2其他增值税发票的开具时间和送货单记载的时间均是同一天，只有开具给本案被告1发票的开票时间和送货单记载时间相距较远，故不能以送货单上记载的时间作为被告2销售涉案产品的实际时间，此外，托运单上也没有记载产品的型号，无法与涉案产品进行对应，仅凭增值税发票，无法证明被告2是在2016年9月5日之前向被告1销售了被诉侵权产品，故被告2仍应就其此后销售被诉侵权产品的行为承担停止侵权的民事责任。原告未能举证两被告实施了许诺销售被诉侵权产品的行为，对于该项诉请不予支持。关于损害赔偿责任，因被告1是销售商，其销售了不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明产品的合法来源，故不应承担损害赔偿责任。被告2与原告曾就涉案专利权侵权纠纷达成调解协议，并支付了15万元赔偿款，该笔款项仅针对协议约定的2016年9月5日之前的侵权行为，由于被告2并无证据表明涉案产品在2016年9月5日之前销售，其对于之后销售被诉侵权产品行为仍应承担赔偿责任。原告没有向本院提交被告2的获利情况或其因侵权行为所受损失之证据，且原告选择适用法定赔偿，本院根据本案实际情况，并考虑涉案专利类型、被告2的侵权行为的性质、情节、侵权时间，特别考虑到：涉案专利系实用新型专利，被告2是有限责任公司，具有一定规模，被告2实施了销售被诉侵权产品的行为，存在重复侵权行为，原告为维权支出了合理费用，酌定被告2赔偿原告经济损失10万元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条之规定，判决如下：一、被告1立即停止侵害原告享有的专利号为ZL201420749231.8、名称为“一种可链条传动的管状电机”的实用新型专利权的行为，即立即停止销售落入该实用新型专利权保护范围的产品；二、被告2立即停止侵害原告享有的专利号为ZL201420749231.8、名称为“一种可链条传动的管状电机”的实用新型专利权的行为，即立即停止销售落入该实用新型专利权保护范围的产品；三、被告2于本判决生效之日起十日内赔偿原告的经济损失10万元（包括原告为维权所支出的合理费用）；四、驳回原告的其他诉讼请求。被告2不服一审判决，向省高院提起上诉。二审中，被告2（即上诉人）向省高院提交了出货日期分别为2015年10月16日和同年12月11日的送货单及编号为0005483的货物托运单各一份，拟证明原告公证购买的标注生产日期为“2015-09”、“2015-11”的被诉侵权产品对应的实际出货日期分别为2015年10月16日和同年12月11日，均早于调解书约定的2016年9月5日，故不构成重复侵权。经质证，原告（即被上诉人）对上述证据的真实性均有异议，对其待证事实亦不予认可。被告1（即原审被告）对上述证据无异议。省高院经审查认为，被告2提交的上述证据的真实性难以确认，且被告2在一审及上诉理由中均确认原告公证购买的被诉侵权产品对应8099187送货单、送货时间为2016年7月21日，故上述证据内容与其自认存在矛盾，与本案亦缺乏关联，不予认定。省高院认为，原告于2016年10月10日向被告1公证购买的涉案被诉侵权产品系源自被告2。被告2于同年11月19日向被告1开具了被诉侵权产品的增值税销售发票。据此，原告已初步证明被告2在调解协议约定的2016年9月5日之后继续实施了销售被诉侵权产品的行为。被告2提交的证据不足以形成完整的证据链以支持其抗辩主张，被告2在调解协议约定的2016年9月5日之后仍有较大可能继续销售涉案被诉侵权产品，被告2应就其涉案行为承担重复侵权责任。关于赔偿数额的问题。被告2就专利侵权事项与原告达成调解协议后，仍继续实施了销售被诉侵权产品的行为，存在一定程度的侵权故意，且被告2于二审中认可与被告1存在长期合作关系，其在签订调解协议后，尚有约三个月时间处理存货，其应积极应对，而不应假借下游经销商变相继续其侵权行为。同时，考虑到涉案专利系实用新型，被告2重复侵权规模和时间有限，原告为本案所支出的合理维权费用等因素，一审法院所确定的10万元赔偿额，属于该院的合理自由裁量范围，并无不当，应予维持。综上所述，被告2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。[笔者评析]一审法院和二审法院认定事实清楚，适用法律正确，说理明白，但赔偿金额还是太低。被告2（生产厂家）在上次侵权诉讼中，于2016年6月3日与原告达成协议，约定：被告2承认侵害了原告的涉案实用新型专利权，并承诺自2016年9月5日起停止制造、销售、许诺销售侵害原告涉案专利权的产品，并赔偿原告经济损失15万元。法院于2016年6月7日出具了（2015）浙甬知初字第1025号民事调解书，对该协议予以确认，被告2亦支付了赔偿款项。但原告在2016年10月10日通过公证购买的形式，在被告1（经销商）处取得了被诉侵权产品。两被告均认可，原告公证购买的被诉侵权产品系由被告2制造并销售给被告1。由于原告公证保全的时间是2016年10月10日，初步证明两被告是在2016年9月5日之后销售了被诉侵权产品；被告2认为被诉侵权产品是其在2016年9月5日之前销售给被告1的，应由其承担举证责任。本案体现了法院对举证责任的合理分配。退一步说，原告公证购买的被诉侵权电机管上标注“生产日期”为“2015-09”、“2015-11”，但该标注的字样不是被告2的出货日期或销售日期。拆封的被诉侵权产品包装没有发现其他日期显示。关于被告2在一审中提交的证据：送货单、货物托运单和增值税发票，原告对其真实性、关联性有异议，且其证据之间不能对应起来。被告2在一审及上诉理由中均确认原告公证购买的被诉侵权产品对应8099187送货单、送货时间为2016年7月21日，该自认与其在二审中提交的出货日期分别为2015年10月16日和同年12月11日的送货单及编号为0005483的货物托运单欲证明的出货日期存在矛盾。被告2在二审中提交的证据与本案亦缺乏关联。故被告2提交的证据不足以形成完整的证据链以支持其抗辩主张，被告2在调解协议约定的2016年9月5日之后仍有较大可能继续销售涉案被诉侵权产品，被告2应就其涉案行为承担重复侵权责任。被诉侵权技术方案的技术特征，与涉案专利权利要求相比，少了一个大轴承，其他技术特征一致，由于大轴承的作用是使上游传动套和第一轴承座之间相互配合转动时减少摩擦，被诉侵权产品在实际使用中，没有大轴承，仍可以实现上游传动套和第一轴承座之间相互配合转动，只是磨损稍大，与涉案专利权利要求的技术特征相比是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，故属于等同的技术特征。构成侵权。况且：被告2亦认可，本案的被诉侵权产品与（2015）浙甬知初字第1025号案件中的被诉侵权产品的技术特征相同。在（2015）浙甬知初字第1025号案件中，被告2承认其侵害了原告就涉案专利享有的实用新型专利权。关于损失赔偿，法院判决的责任对象明确，但赔偿金额尚不足以弥补权利人的实际损失，也不足以阻却侵权行为的发生。被告2之所以赔偿后又重复侵权（寻求非法获利），与侵权赔偿风险成本低有一定关系。提高违法侵权成本，有利于阻却侵权行为，净化专利权市场，保护“大众创新”之成果。依法维护专利权利，属于依法治国不可缺少的重要组成部分，相信在未来，专利权保护的力度会越来越强大，科技人员的创造性成果会越来越受尊重，价值体现越大，从而带动更大的创造积极性！（浙江海音律师事务所杨孝业律师，系本案原告代理人）

[裁判要旨]用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人（俗称包工头），该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向相关不具备用工主体资格的组织或者自然人追偿。[案例索引]（2015）甬奉民一初字第794号《民事判决书》[案情简介]原告诉请：原告将其承建的**建设项目楼层走廊及卫生间的平顶、吊顶工程发包给被告。2012年12月18日，被告招用许某某，到该“**建设项目”工地工作，从事平顶、吊顶工作。同月29日下午，许某某在工地从事平顶、吊顶安装工作时左眼受伤。2014年10月17日，奉化市劳动能力鉴定委员会对许某某伤残等级作出五级的鉴定结论。2015年8月27日，奉化市人民法院在对许某某该起受伤事故赔偿案（（2014）甬奉民一初字第584号）中，认为：（原告）**建设有限公司违反法律、法规规定，将其承建的**建设项目楼层走廊及卫生间的平顶、吊顶工程，发包给并无建筑行业用工主体资质的（被告）韩某某。韩某某所招用的许某某在工作中发生伤亡事实清楚、证据确凿。现许某某请求**建设有限公司参照工伤的有关规定进行赔偿，法院予以支持。据此作出判决，判决原告赔偿给许某某停工留薪工资、一次性伤残补助金等费用202121.25元。另外，在该案审理中，许某某向法院提交了收费收据十五张，拟证明其已花去医疗费23469.19元的事实，经质证，法院“予以确认”。但许某某对该些已花去的医疗费23469.19元，没有在该案诉讼请求中提及。判决后，许某某又要另行起诉医疗费。之后，经协商达成一致协议，原告向许某某支付医疗费10000元，许某某放弃对医疗费及后续医疗费的其他请求权利。于是，2015年10月15日，原告向许某某支付案款及医疗费212121.25元。根据《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》第十四项问题回答：建筑施工企业违法转包、分包中，劳动者与招用其的不具备用工主体资格的组织或自然人之间属于雇佣关系，不具备用工主体资格的组织或自然人招用的人员在工作中发生伤亡的，可以选择按照雇佣关系向违法转包人主张人身损害赔偿；劳动者也可以选择请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿。又根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号，自2014年9月1日起施行）第三条第一款第（四）项和第二款之规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。所以，现原告向被告追偿已付给许某某的赔偿款，即要求被告支付原告212121.25元，于法有据。被告答辩称：被告与受害人许某某是定作与承揽关系，被告是定作人，许某某是承揽人，不存在受害人在完成承揽工作中受害的事实，许某某的受伤是原告管理不当造成，请求驳回原告的诉讼请求。经法院审理查明：原告将其承建的**建设项目楼层走廊及卫生间的平顶、吊顶工程发包给被告韩某某。2012年12月18日，许某某到“**建设项目”工地工作，从事平顶、吊顶工作。同月29日下午，许某某在工地从事平顶、吊顶工作时，由于钢钉断裂而反弹至许某某左眼，导致许某某左眼受伤的事故。2014年9月25日，许某某向本院起诉要求原告赔偿许某某各项工伤赔偿339149元，本院于2015年8月27日作出（2014）甬奉民一初字第584号民事判决书，判决原告在判决生效之日起十日内赔偿给许某某停工留薪工资、一次性伤残补助金等费用202121.25元，驳回许某某其余诉讼请求。上述判决生效后，原告于2015年10月15日通过银行转帐支付许某某上述工伤赔偿判决款项202121.25元加上医疗费10000元，合计212121.25元。被告韩某某不具备建筑行业用工主体资格。[判决情况]法院认为：原告违反法律、法规规定，将其承建的**建设项目楼层走廊及卫生间的平顶、吊顶工程发包给并无建筑行业用工主体资质的被告韩某某。被告韩某某所招用的许某某在工作中发生伤亡，现原告参照工伤赔偿许某某各项损失后，其有权向被告韩某某追偿，故对于原告的诉讼请求，本院予以支持。为此，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款的规定，判决如下：被告韩某某于本判决生效之日起七日内向原告**建设有限公司支付212121.25元。本案一审判决后，被告不服提起上诉。经宁波市中级人民法院审理调解，达成协议：上诉人（一审被告）支付被上诉人（一审原告）127272.75元，分两期付清：2016年6月30日之前支付60000元，2016年12月30日之前支付67272.75元、、、、、、。[法律依据]《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号，自2014年9月1日起施行）第三条第一款第（四）项规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。该条第三条第二款规定：承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。[笔者评析]建筑施工企业违反法律、法规规定，将承包的建设工程转包或部分转包给不具备建筑行业用工主体资格的组织或自然人（即包工头），三方的法律关系分析如下：包工头与其招用的人员之间属于雇佣关系；包工头招用的人员与建筑施工企业不存在事实劳动关系，但根据有关规定，包工头招用的人员在工作中发生伤亡的，建筑施工企业为承担工伤保险责任的单位。包工头招用的在工作中发生伤亡的人员（以下称之受害人）可以选择按照雇佣关系向违法转包人主张人身损害赔偿；也可以选择请求建筑施工企业参照工伤的有关规定进行赔偿。受害人选择请求建筑施工企业参照工伤的有关规定进行赔偿的，建筑施工企业在赔偿后，有权向相关包工头追偿。该追偿规定与有关雇主责任的规定在最终承担责任义务上相一致。在法律程序上：一、受害人可以按照雇佣关系直接向法院起诉招用其的包工头，主张人身损害赔偿，案由为提供劳务者受害责任纠纷。二、受害人也可以选择请求建筑施工企业参照工伤的有关规定进行赔偿，案由为劳动争议纠纷；应当经过劳动仲裁前置程序。建筑施工企业参照工伤的有关规定赔偿后，有权向相关包工头追偿，案由为追偿权纠纷。同理，其他类似于建筑施工企业的用工单位，违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，该类似于建筑施工企业的用工单位也为承担工伤保险责任的单位。承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，也有权向相关不具备用工主体资格的组织或者自然人追偿。本案出于优先保护受害人的生命健康权，依照规定**建设有限公司为承担工伤保险责任的单位，并根据受害人的选择请求，参照工伤的有关规定进行赔偿。赔偿后，**建设有限公司有权向包工头韩某某追偿。这里，我们假设一下来分析，如果韩某某具备建筑行业用工主体资格，则韩某某招用的人员发生伤亡事故的，当然由韩某某直接承担赔偿责任，**建设有限公司不再是承担工伤保险责任的单位。我们另就雇佣法律关系角度来分析，包工头韩某某与其招用的人员许某某之间属于雇佣关系，雇员许某某在雇佣活动中发生伤亡的，由雇主韩某某（最终）承担赔偿责任，也符合雇主责任的有关规定精神。**建设有限公司将承包业务转包给不具备建筑行业用工主体资格的包工头韩某某，“违反法律、法规规定”，存在过错，但该过错并不是导致许某某受伤事故的直接原因。根据过错赔偿责任原理，包工头韩某某和许某某的过错，与许某某受伤事故存在因果关系，为近因。所以，**建设有限公司向包工头韩某某追偿，要求支付212121.25元，符合过错赔偿责任条件。

分居期间的债务算夫妻共同债务，需要夫妻双方共同承担。夫妻之间共同的债务离婚后的承担方式可以是共同承担债务或者是双方协议解决，协商不成可交由法院进行判决。一、分居期间的债务算夫妻共同财产吗分居期间的债务算是夫妻共同债务。根据规定，夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。而分居期间，婚姻关系仍然存续。法律快车提醒您，根据《中华人民共和国民法典》第一千零六十四条，夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务;但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。二、夫妻之间共同的债务离婚后怎么承担夫妻之间共同的债务离婚后由夫妻双方共同承担，偿还共同债务由双方协议处理，协议不成的，由人民法院判决。夫妻共同债务包括夫妻为家庭共同生活所负的债务、夫妻从事共同生产经营活动所负的债务、夫妻协议约定为共同债务的债务等。《中华人民共和国民法典》第一千零八十九条离婚时，夫妻共同债务应当共同偿还。共同财产不足清偿或者财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成的，由人民法院判决。三、夫妻共同债务有哪些夫妻共同债务有：1.婚前一方借款购置的财产已转化为夫妻共同财产，为购置这些财产所负的债务;2.夫妻为家庭共同生活所负的债务;3.夫妻共同从事生产、经营活动所负的债务，或者一方从事生产经营活动，经营收入用于家庭生活或配偶分享所负的债务;4.夫妻一方或者双方治病以及为负有法定义务的人治病所负的债务;5.因抚养子女所负的债务;6.因赡养负有赡养义务的老人所负的债务;7.为支付夫妻一方或双方的教育、培训费用所负的债务。

分居期间的债务的算法是属于夫妻共同债务的，由夫妻双方当事人共同承担偿还的责任；个人债务由个人承担。夫妻债务关系的认定条件包括发生于婚姻关系存续期间等。一、分居期间的债务怎么算分居期间的债务的算法是：分居期间，一方或双方用于共同生活或生产的债务仍由双方承担连带还款责任。但是，如果分居期间，一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务，由一方承担。此外，分居期间，由于任何一方的民事侵权行为导致的债务，仍由双方连带承担。二、夫妻债务关系应怎样认定认定夫妻债务关系，即认定夫妻一方所负债务属于夫妻共同债务，要满足以下条件：1.债务形成于婚姻关系存续期间；2.债务用于家庭日常生活或者债务有一方事后追认。根据《民法典》第一千零六十四条规定，夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。三、离婚后夫妻共同债务一方不还怎么办协议离婚一方不履行义务该向人民法院起诉，判决之后如果还不履行的，可以向人民法院申请执行，人民法院依职权可以处理该财产。如果法院进入执行程序后，还是拒不履行的，人民法院可以依职权进入强制执行程序。法律快车提醒您，如果当事人达成的以协议离婚或者到人民法院调解离婚为条件的财产以及债务处理协议，如果双方离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产以及债务处理协议没有生效。

离婚前债务问题不一定是共同债务，离婚前债务夫妻双方共同签名或者一方事后追认表示所负的债务为夫妻共同债务，夫妻共同债务应当用共同财产进行清偿。一、离婚前债务问题是共同债务吗离婚前债务问题不一定是共同债务，但如果属于夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务；夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务等，则应认定是夫妻共同债务。《民法典》第一千零六十四条夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。第一千零八十九条离婚时，夫妻共同债务应当共同偿还。共同财产不足清偿或者财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成的，由人民法院判决。二、共同债务离婚后能否由一方来还共同债务离婚后能由一方来还，男女双方协商一致即可。我国相关法律规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。法律快车提醒您，共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿;协议不成时，由人民法院判决。三、离婚后夫妻共同债务一方不还怎么办离婚后夫妻共同债务一方不还的办法是可以起诉请求偿还。根据相关法律规定，夫妻共同债务的认定应当以是否用于夫妻共同生活为标准。法律依据：《中华人民共和国民法典》第一千零八十九条，离婚时，夫妻共同债务应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿;协议不成的，由人民法院判决。