杨洪波

【案情】2012年10月，山东省某市地税局原副局长刘青山因被人举报渎职，被当地检察机关立案侦查，刘青山认为自己蒙冤，到处托关系为自己平反。2013年3、4月间，其通过表哥认识了薛某，薛某以到北京替刘青山跑关系为名向他陆续索要了170万元。2014年2月，刘青山通过薛某认识了程先生，程先生称自己是安全部的，刘青山觉得他很有门路，就将事情委托他来办理。后来，程先生从刘青山朋友手里先后取得130万元用于办事。另外，刘青山将女儿在北京找工作、落户口的事情也委托程先生来办理，为此还支付130万元款项。程先生又向刘青山介绍了赵秘书，程先生说赵秘书是中纪委或国务院领导的秘书，可以替他伸冤。赵秘书则找到了王某和高某，王某说这个事情能办，需要活动经费30万元。王某从程先生处收到钱款后，承诺如果事情办不成全款退还。后来，事情没有办成，该款项没有退给程先生，赵秘书、王某、高某商议继续托关系找人。2014年3、4月间，高某找到了本案主角邹某安，邹某安提出办此事需要300万元。赵秘书、高某、王某商量说向刘青山要400万元，刘青山表示同意。邹某安有位初中同学陶局长恰好在某市检察院反贪局任局长，后来，王某先行向邹某安支付了10万元好处费，邹某安带着王某、赵秘书前往青岛去见陶局长，陶局长经了解情况后，明确告知无法办理。回到北京后，王某和高某希望邹某安再联系其他人，邹某安说可以联系到最高检的人办这件事。后来，刘青山打款400万元给程先生，由程先生承诺在限期内办不成事全额退款，薛某做为保证人在承诺书上签名。后来，程先生将400万以支付给赵秘书，赵秘书给王某打了300万，王某将200万打给高某，最后，高某将卡直接交给邹某安。邹某安向高某承诺如果事情办不成，退回200万元款项，如果事情办成，除200万元外，额外还需要支付给他100万元。后来，事情没有办成，邹某安退回了180万元款项，其余30万元没有退回，程先生、赵秘书、王某等人则继续托其他人办理刘青山事宜，直至案发。2015.4.14邹某安因涉嫌诈骗罪被拘留2015.5.21邹某安因涉嫌诈骗罪被逮捕2015.10.21北京某检察院指控被告人邹某安犯诈骗罪向法院提起公诉。检察院指控：被告人邹某安伙同薛某、程某、赵某、王某、高某，于2013年4月至2014年11月期间，使用虚假的身份，编造有能力通过关系帮助事主办理撤销刑事案件、官复原职的事实，以需要保证金和办事费用为由，骗取被害人刘青山人民币共计700余万元，数额相当巨大，情节特别严重，应当以诈骗罪追究邹某安刑事责任。程某、赵某、王某、薛某等人也被指控犯有诈骗罪，另案起诉。2015.12.30一审法院认定，检察院指控被告人邹某安犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，惟指控数额有误，应当纠正为310万元。具体判决如下：第一、被告人邹某安犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十五万元。第二、在案扣押的人民币三十万元予以没收，上缴国库。第三、责令被告人邹某安退赔人民币二百八十万元(与同案犯程某、赵某、王某、高某承担连带责任)，予以没收，上缴国库。律师据理力争二审期待逆转邹某安的弟弟拿来这样一纸判决，我不敢相信自己的眼睛。一审认定邹某安诈骗310万元，但其中100万元，因事情没有办成，未能收到，180万元于案发前早已退回，只有30万元未归还，即使定罪，也应该按照30万元来定。再考虑到邹某安的弟弟开庭前代为退还的30万元款项，按照积极退赃处理，邹某安的刑期还要更低些。法院不仅判决邹某安承受十三年重刑，更荒唐的是还要邹某安退赔本来没有收到的280万元款项。邹某安的弟弟代哥哥还款30万已经欠下银行一大笔债务，但最终收获的却是13年的刑期，北京的冬天没有那么寒冷，但无情的判决为邹某安的家属平添了一分寒意!针对一审判决，我的上诉理由有二：一是，一审法院认定邹某安伙同赵秘书、王某、高某等人共谋实施诈骗，欠缺共谋方面的证据;二是，邹某安即使构成诈骗罪，犯罪数额也是30万元，而非310万元，一审法院对上诉人量刑畸重，请求撤销一审判决并依法改判。2016年5月18日二审开庭。庭审调查非常顺利，很快进入辩论阶段。我首先概括了自己的辩护观点：上诉人与高某、王某等人系委托关系，而非共谋诈骗的同案犯;一审法院认定上诉人构成诈骗罪，事实不清、证据不足;退一步说，上诉人即使构成诈骗罪，所得款额也只有30万元，远非一审判决认定的310万元，在上诉人家属已将30万元款项代为偿还的情况下，对上诉人仍课以十三年重刑，量刑畸重。然后，充分地阐述了自己的辩护意见：一、一审法院认定上诉人伙同赵某、王某、高某等人共谋诈骗，事实不清、证据不足。共同犯罪必须具备主观上的共同故意和客观上的共同犯罪行为两个必要条件。共同的犯罪故意主要是指各行为人必须存在关于共同实施特定犯罪行为的犯意联络。共同的犯罪行为主要是指各行为人在犯意联络的基础上共同实施相应的犯罪行为。有无犯意联络是认定共同犯罪故意的前提，欠缺犯意联络则无共同犯罪故意，进而不构成共同犯罪。程先生、赵秘书向被害人刘青山索要400万元，虽因上诉人索要300万元办事费用而起，但不能说上诉人与程先生、赵秘书、高某、王某等人(包括程先生)形成共同诈骗的犯意联络：1.上诉人不具备与高某、王某、赵秘书等人(包括程先生)形成犯意联络的条件。被害人刘青山请托程先生办事，程先生处于整个办事链条的最上一层级，他与被害人保持单线联系，程先生向下找到赵秘书，赵秘书找到王某，最后，王某通过高某又找到上诉人，上诉人在本案中处于办事链条的最下一层级。上诉人从未接触过程先生，也未见过被害人刘青山，他只认识高某，与王某、赵秘书也只是一面之缘，不具备与高某、王某、赵秘书等人形成犯意联络的条件。2.一审法院也没有任何证据证明上诉人与高某、王某、赵秘书等人形成共同诈骗的犯意联络。如果上诉人与高某、王某、赵秘书等人具有共同实施诈骗犯罪故意，必然在如何实施诈骗、如何达到诈骗目的、如何分赃等方面，达成犯意联络，但从以上三位与上诉人有过接触人的讯问笔录中根本无法看到这方面的证据。3.程先生、赵秘书、王某、高某等人的诈骗行为与上诉人无关。上诉人索要300万元(实际收到200万元)，而程先生、赵秘书利用与被害人单线联系故意多索要100万元，只能说明程先生、赵秘书有诈骗被害人钱财的故意，与上诉人无关。程先生和赵秘书等人就上诉人归还的180万元挪作他用，如涉及诈骗行为与上诉人无关。二、一审判决上诉人诈骗他人钱财310万元，认定事实不清、证据不足。一审法院在判决主文中一方面认可了上诉人接受请托的事实，但另一方面又认定上诉人自己没有能力帮别人办事，请托其他人又办不成，进而结合上诉人有部分款项没有退还的事实认定上诉人诈骗罪成立，该认定过程逻辑不通：1.上诉人与对方间系委托关系；上诉人收取210万元钱款，接受请托为他人办事，并约定在事成之后再收取100万元款项，如果事情办不成，退回全部款项，上诉人与请托人间是一种典型的委托关系，这与“不劳而获”、“以非法占有为目的”的诈骗罪不能等同。2.上诉人是否有能力办理刘青山请托事项与认定诈骗罪无关；俗话说“没有金刚钻，不揽瓷器活”，一审法院认定上诉人没有能力办理刘青山请托事项，无非想说明双方委托关系成立之初上诉人就有“诈骗”故意。本案中，上诉人接受请托的事项是通过人脉为刘青山“冤案”平反，能否办成风险巨大，因此双方约定“风险”收费方式：事成支付全部310万元款项;事不成，退回已收取的210万元款项，既然如此，再去考证上诉人是否有能力办理请托事项已经失去意义。无论上诉人在委托关系形成之初是否吹嘘自己的办事能力、是否默认别人对自己的吹捧，只要上诉人没有以为他人办事名义，行诈骗他人钱财事实，就不能认定上诉人构成诈骗罪。3.一审法院无证据证明上诉人假借为被害人办事名义诈骗钱财。如果其假借为被害人办事名义诈骗对方钱财，上诉人大可卷走210万元款项一走了之。上诉人在事情没有办成后立即返还210万元中的180万元款项，既非良心发现，更非被动退回，而是兑现当初承诺，在事情未办成后第一时间主动归还，这不是委托关系是什么?这与以“非法占有为目的”的诈骗罪能混为一谈吗?至于上诉人没有将全部210万元款项退还，而是截留其中30万元，虽然上诉人对此有所隐瞒，但也完全可以理解为上诉人应得的报酬。三、抛开本案定性之争，一审法院置诸多对上诉人有利的情节于不顾，对上诉人课以13年有期徒刑，量刑畸重。一审法院认定上诉人诈骗310万元款项由三部分构成：上诉人退回的180万元、上诉人截留的30万元、上诉人预期收益100万元。1.关于上诉人退回180万元款项；上诉人于案发前退回的180万元款项本不该计入犯罪数额中，纵使计入犯罪数额，还面临这部分主动退还的款项该如何认定：是犯罪未遂、犯罪中止，还是积极退赃?可以肯定的是，无论做出其中任一认定，都对上诉人有利。令人遗憾的是，一审法院仅在判决中认定“邹某安的亲属代其退缴部分犯罪所得，依法对其酌予从轻处罚”，退缴30万元款项得以认定，但是180万元巨款并未涉及，舍大而取小，很难说一审判决做到了公平公正、量刑适当。2.关于上诉人预期利益100万元；如果请托事情办成，除上诉人收到的210万元不予退还外，请托人额外还需支付100万元给上诉人，这部分数额显然并未实际发生，按照一审法院的逻辑，无论事情是否办成、无论上诉人是否收到该100万元款项，上诉人只要动了这份“心思”，都将构成诈骗罪既遂，这并不符合罪刑法定原则。二审顺利翻盘13年刑期变6年2016年7月7日，二审公开宣判，邹某安的弟弟也特地从山东赶到北京。当女法官宣读到“邹某安的诈骗金额应实事求是地认定为30万元……”，“撤销一审十三年判决，改判邹某安犯诈骗罪，判处有期徒刑六年”时，我顿感如释重负，旁听席上邹某安的弟弟也向我点头表示满意。无罪辩护作为一种辩护策略，律师追求的往往不是无罪的结果，而是最佳的结局。邹某安将收到210万元中的30万元挥霍一空，又不予退还，就这部分金额认定为诈骗罪并不为过，一审判决十三年刑期，二审改判为六年已经是最佳结局。邹某安自始至终坚称自己无罪，甚至出于辩护策略考虑做出一点儿“悔罪”表示都不愿意，在他看来，帮别人办事吃喝玩乐花掉一些钱，是理所应当的，正是这样的思想害了他!邹某安的处境很凄凉，妻子儿女没有一个人愿意出来帮他，邹某安也很幸运，因为，他有一个好弟弟，一名普通工人为了帮助自己的哥哥，不惜举债度日。花天酒地的生活似浮云已随风而去，人间最宝贵的亲情更值得邹某安去好好珍惜!

“警方的检验报告是伪造的！”2017年8月的一天，刘淼（为保护当事人的隐私，文章中涉及的人名均为化名）兴奋的告诉自己的律师，并通过微信将检验机构因为伪造检验结果被行政处罚的新闻链接发送过去。年纪轻轻的他，顶着罪犯的帽子、压抑了这么多年，那一刻，情绪终于得到释放。因“假冒羊肉卷”案牵连被抓说起刘淼的遭遇，不能不提起四年前某省警方破获的那起“假冒羊肉卷”案件。2013年2月，某电视台在一期《假羊肉真相》节目中专门报道过这起案件，其中讲述鸭肉如何变成羊肉的过程，相信很多人还留有深刻的印象。2013年初，某省警方破获了一起假冒羊肉卷大案。他们先是发现市场上有些羊肉卷所使用的原料根本就不是羊肉，而是猪肉、鸭肉抹上致癌添加剂冒充的。经过调查后发现，这些劣质的羊肉卷均来自于某地一肉联厂，该厂负责人杨某之前就有过生产销售伪劣产品的前科。当地食药侦支队随即对杨某实施了抓捕。经过审讯，杨某交代，他不仅用猪肉、鸭肉顶替牛羊肉，而且还在生产的肉卷中添加“3号”和“7号”两种添加剂。经过检测部门检测后发现，两种添加剂中含有对人体有害的苯甲酸钠、亚硝酸盐等成分，且严重超标。2013年1月22日，为杨某提供“3号”和“7号”添加剂的刘淼因涉嫌生产、销售有毒有害食品罪被刑事拘留，同年2月27日被批准逮捕。同时，为刘淼所在公司提供“3号”和“7号”添加剂的北京、上海两家公司的相关人员也被以同样罪名追究刑事责任。检验报告：“3号”和“7号”添加剂中检出的亚硝酸盐含量足以致千万人丧命！“为达到利润最大化，还有一种业内公认的、效果更好的添加剂必须使用。这种添加剂，在业内只有代号，没有学名，俗称‘保水剂’”，《假羊肉真相》将“3号”和“7号”添加剂描述的非常神密。其实，在食品加工过程中使用保水剂是很普遍的现象，可以提高产品的稳定性，保持食品内部持水性，改善食品的形态、风味、色泽等，这种添加剂也并非只有代号，没有学名，它的学名就叫“保水剂”。经检测，3号和7号添加剂均含有肉制品禁用的苯甲酸钠和亚硝酸盐。苯甲酸钠是一种防腐剂，有防止变质发酸，延长保质期的效果，用量过多会对人体肝脏造成危害，严重的可致癌。国家强制性标准中列举了可限量添加苯甲酸钠的果酱、乳胶糖果、碳酸饮料、葡萄酒等二十一种类别的产品，最大限量仅为2克/每千克，这二十一种类别的食品中不包括任何肉制品。在3号添加剂中，不仅检出了苯甲酸钠，而且含量竟然高达12.12克/100克。亚硝酸盐是一类无机化合物的总称，由亚硝酸盐引起食物中毒机率较高，同时它还是一种致癌物质。根据国家强制标准，亚硝酸盐仅仅允许腌熏肉等制品中限量使用，限量最高仅为0.003克/100克，在鲜肉和冷冻肉中是禁止添加亚硝酸盐，而在7号添加剂中检出的亚硝酸盐含量竟然高达20.69%。根据《假羊肉真相》：成人摄入0.2－0.5克即可引起中毒，3克即可致死。刘淼是某农业大学食品工程专业毕业，毕业后也一直从事食品行业，他知道保水剂是一种正常的食品添加剂，否则，他也不敢去卖，但是，让他无法理解的是自己销售的保水剂中怎么会检出苯甲酸钠和亚硝酸盐呢？苯甲酸钠属于抗氧化剂和防腐剂，对于油炸制品和有防腐要求的食品有用，对于羊肉卷这样的冷冻调理肉制品无任何用途。亚硝酸盐属于护色剂和防腐剂，在熟肉制品中可以起到护色作用，复合保水剂多使用于冷冻调理肉制品中，并非熟肉，且无防腐必要。保水剂中人为添加苯甲酸钠和亚硝酸盐不具有任何实际意义，对办案机关从复合保水剂中检出亚硝酸盐和苯甲酸钠，袁某一直是持怀疑态度的，尤其检出亚硝酸盐的残留量还那么高。“按照肉的1.5%添加保水剂，就是吃一公斤肉，含15克保水剂”，刘淼对着律师算了一笔帐：“根据检验报告，保水剂中百分之二十是亚硝酸盐，这样吃一公斤肉，就含有3克亚硝酸盐。照此计算，全国至少有上千万人会被毒死在餐桌上！”保水剂中的苯甲酸钠和亚硝酸盐从何而来？刘淼作为复合保水剂的经销商，黄某、徐某等人作为保水剂生产厂家的责任人员全部被追究刑事责任。《刑法》第一百四十四条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，构成生产、销售有毒有害食品罪。保水剂中既然查出了苯甲酸钠、亚硝酸盐这样的“有毒、有害物质”，那么查清这些物质是在销售环节还是生产环节填加则显得至关重要。警方对北京、上海两个厂家生产复合保水剂原料中的三聚磷酸钠、焦磷酸钠、焦酸二氢钠等进行了检验，结果在这些原料中均查出数量不等的亚硝酸盐和苯甲酸钠成份，照此推算，保水剂中的苯甲酸钠和亚硝酸盐既非北京公司、上海公司有意添加，更非刘淼添加，而是生产保水剂原料中带入。如果这一点得到确认，刘淼和北京、上海公司的相关责任人员很可能都不构成犯罪，对于这样一个重要事实，警方并没有进行深究，而是将侦察工作戛然而止。律师对检验机构的资质等提出质疑刘淼的律师向警方和检察机关分别出具了法律意见书。针对检测机构的资质，律师指出：根据《食品检验机构资质认定管理办法》第七条规定，食品检验机构应当按照国家有关认证认可的规定依法取得资质认定后，方可从事食品检验活动。未依法取得资质认定的食品检验机构，不得向社会出具具有证明作用的检验数据和结果。经查询国家认监委的网站，案件所涉检测公司并无食品检验资质，由它出具的鉴定结论不具有法律效力。另外，律师进一步指出：公安机关对北京公司、上海公司生产复合保水剂原料中的三聚磷酸钠、焦磷酸钠、焦酸二氢钠等进行了检测，发现其中含亚硝酸盐、苯甲酸钠。公安机关进而也查实了这些原料的供货厂家。由此可见，是北京公司、上海公司生产复合保水剂的原料出了问题，才导致生产的复合保水剂中查出了亚硝酸盐和苯甲酸钠，刘淼对销售的复合保水剂中含有亚硝酸盐和苯甲酸钠并非明知，在办案机关已经查出复合保水剂原料存在问题的情况下，继续追究刘淼的刑事责任是极端错误的。2013年4月29日，警方以采取强制措施不当为由，对刘淼变更强制措施为取保候审。2013年4月26日，警方将案卷材料移送检察机关审查起诉，检察机关则多次将案件退回补充侦查，四年多时间过去了，案件没有丝毫进展，刘淼只能一直顶着“罪犯”的帽子，忍受痛苦的煎熬。检验机构造假东窗事发2016年9月，刘淼突然在某省质监局官网上看到那家检测公司2014年7月，因为在无检验样品、未进行检验的情况下，为公安机关出具食品添加剂、食品分析报告各1份，2016年3月2日，山东省质量技术监督局对该公司作出罚款、取消计量认证证书行政处罚。“假羊肉卷”案件中共涉及十余份检测报告，这两份报告是检测机构接受警方的委托最后所出具，刘淼手机中至今还保存着当时在公安局拍下的食品分析报告的图片。看到这样一个消息，刘淼不觉精神为之一振，先前对检验报告的怀疑似乎得到了确认，他仿佛看到了自己翻案的机会。在刑事犯罪侦查阶段，检测公司对与案件有重要关系的情节，故意作虚假鉴定，这已经不是简单的行政处罚的问题，而是涉嫌伪证罪，刘淼的律师感到非常震惊。于是，律师向公安和检察机关发送申请书，指出检验报告存在造假行为，请求撤销对刘淼家庭房产的查封、对刘淼作出不起诉决定。可是，申请书发出后就如同泥牛入海，刘淼重新焕发希望的心也就此沉如谷底！“假羊肉卷”案该何去何从？某省质检局的一次行政处罚，不经意间揭露了“假羊肉卷”侦破过程中存在问题的冰山一角：案件为什么久拖不决？没有检样，公安为什么还委托检测公司出具检验报告？2014年检验报告造假，那么先前的报告是否存在同样的问题？亚硝酸盐超限之高超乎想象，是否属实？既然检出亚硝酸盐、苯甲酸钠从复合保水剂原料中而来，为何不彻查原料厂家，而是急于草草结案？检测机构既然没有资质，警方为什么不委托新的鉴定机关对复合保水剂重新进行检测？……“假羊肉卷”案是在“打击食品犯罪保卫餐桌安全”的大背景下，由某省警方破获的一起曾轰动一时的大案。它就象一座“烂尾楼”，刚刚开工时，又是剪彩，又是放鞭炮，煞是热闹，结果刚刚开工不久即面临进不能、退不得的窘境。当初我们急着为破获食品犯罪大案的有关人员论功行赏时，可曾想过会是这样的一个结局？后记：近日，得知办案机关已撤销该案，案件遗留的问题也在逐步得到解决，由衷地为当事人感到高兴。回想起当年为刘淼做无罪辩护之艰辛，历历在目，因办案机关不批取保候审，刘淼只能通过视频与身患绝症的母亲相见的场景让人几度落泪。笔者从业二十余年，办理无罪辩护案件数十起，至今手里还有多起犯罪嫌疑人被取保后便再无下文的“烂尾”案件，如何造成这样的局面？这类案件该何去何从？如何能够从根本上杜绝这样的“烂尾”案件？诸如此类的问题，发人深思……时代在飞速发展，信息多到要爆炸，“假羊肉卷”案已经算是陈年旧事了，然而，笔者仍希望借这篇文章能够警醒世人，愿我们的生活都能够少一些波澜，希望我们的营商环境越来越好！

－－某生化公司法定代表人重大责任事故罪一案办案纪实“‘7.22’较大中毒窒息事故虽发生已近二年，但五条鲜活的生命的逝去，五个幸福家庭的破碎及其所造成的严重后果，并未随着时间的推移使我们忘记。法律是严肃的，……但法律也是有温度的，法律的温度根植于人类善良的情怀，犯罪的人并不必然等于恶人，人非圣贤，孰能无过。”2021年4月29日，某县法院做出的判决后比平时多了份“法官寄语”吸引了人们的注意。这份“法官寄语”入情、入理，让当事人在冰冷的判决背后，也体会到了一丝暖意，感受到了法官的人文情怀：法律也是有温度的！清理淤泥酿事故五员工丧生！2019年7月22日上午8时，某生化公司因锅炉检修停工，主管生产和污水处理站的副总经理艾立新（为保护当事人隐私，本文中的人名均为化名）安排污水处理站负责人张利军带领车间工人越小强、韩连山、张新福、王勇明四人去清理污水处理站综合沉淀池里的淤泥。9时左右，张利军带领4名工人用水泵开始抽排综合沉淀池里的污水。15时56分，艾立新到现场查看作业情况，发现池底还有一些剩余的淤泥无法抽出，于是让工人用铁锹去搅动，然后继续抽排水。越小强只穿一条雨裤，顺梯子刚进入池底，即出现呼吸困难，晕倒在池中。情急之下，韩连山和张利军不加思索，相继顺梯子进入池内对越小强进行施救。结果，韩连山直接从梯子上晕倒栽入池内，张利军则晕倒侧俯在梯子上。池边的张新福和王勇明见状遂把张利军救出，抬至彩钢房外并发出呼救。污水处理站附近的生产车间员工任世顺、张志清、王树军三人听到呼救，立即赶来施救。16时08分，艾立新接到王勇明电话赶到，他不顾在场人员劝阻进入池内。准备抱起倒在池底的越小强时，晕倒在池内。随后生产车间员工艾立斌和田文清闻讯先后赶到彩钢房，艾立斌不顾众人劝阻冲进池内，同样晕倒在池中。前来施救的田文清、任世顺也都晕倒在池边。16时22分，总经理周建安赶到事故现场后，阻止现场人员继续进入彩钢房冒险施救，他安排工人拆除了彩钢房东西两侧的部分彩钢板，以加强通风，直至当地的消防救援大队赶到现场。事故最终造成越小强、艾立新、张利军、韩连山、艾立斌五人死亡，四人受伤，直接经济损失690.6万元的惨痛后果。经调查认定，“7.22”中毒窒息事故是一起较大生产安全责任事故。事故直接原因是作业人员违反安全技术规程，违章进行清淤作业，淤泥中的硫化氢等有毒气体在抽排水作业和外力搅动下释放逸出，受彩钢房封闭限制，有毒气体不断集聚，人体过量吸入后造成伤亡。现场人员在情况不明且未配备应急救援设备设施情况下盲目施救，导致事故损失的进一步加大。民营企业家突遭横祸被控重大责任事故罪事故报告认为生化公司法定代表人周建安、安全经理赵京均涉嫌重大责任事故罪，建议司法机关依法处理。2020年9月20日，检察院对周建安和赵京提起了公诉。起诉书指控，被告人周建安系该公司法人，未履行企业主要负责人法定职责，对事故发生负主要领导责任；被告人赵京未落实安全生产管理制度，未组织员工开展有限空间专项教育培训，对事故发生负主要责任。检方认为，二被告人的犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以重大责任事故罪追究刑事责任。鉴于被告人周建安、赵京认罪认罚，可以依法从宽处理。最后，检察院对周建安和赵京的量刑建议都是三年有期徒刑（可判缓）。周建安在当地是个了不起的企业家。1992年，他受邓小平“南巡讲话”精神的鼓舞，放弃了国有企业舒适的管理岗位，承包了当时资不抵债的某集团公司的第六分厂，先后创建了葡萄酒公司、生物化学工程公司（即事故发生单位，以下简称“生化公司”），还在山东创办了一家生物工程公司。他创立的这些公司现在都已发展成为科技型中小企业和国家级高新技术企业,占本县出口总额近50%，在市出口企业中也是名列前茅。2019年7月24日，就在公安局对周先生采取监视居住措施的同一天，周先生的妻子了解到我办理过许多事故追责类案件，联系到我，希望我做她先生的辩护律师。生化公司是一个家族式企业，“７.２２”事故死难者中有周先生的亲属，还有和他一起共事多年的下属。事故后，对每个死难家属，周先生最后都按远超标准线以上的数额上进行了赔偿，希望能够弥补一下心中的愧疚。周先生认为自己对“７.２２”事故是有责任的，所以在检察院认罪认罚书上签了字，他也并不指望律师为自己做无罪辩护。生化公司每年都要清理一次污水沉淀池，工人们拿着水泵，直接就去清理，不需要履行任何手续，十几年来，年年如此，事故报告称生化公司“对重复性的隐患不能及时发现并消除”也是客观事实。生化公司虽然只是一个小小的民营企业，但却取得了骄人的成绩，只是公司在管理方面确实存在一些问题，这也是中国诸多民营企业的一个通病。我办理过的安全事故追责类案件，无一例外，都是做无罪辩护，那是因为这些案件确实存在很明显的问题，而这起案件却让我有些犯难：还能继续做无罪辩护吗？未履行哪些法定职责？检方指控犯罪事实不清2020年12月24日上午，正式开庭审理生化公司总经理周建安、安全经理赵京被控重大责任事故罪一案。由于该案在当地影响很大，政协委员以及记者等前来旁听。检方在起诉书中指控：做为生化公司主要负责人，被告人周建安“未履行企业主要负责人法定职责，对事故发生负主要领导责任”。但是，企业主要负责人的“法定职责”有很多，按照《安全生产法》第18条规定，企业主要负责人一共有七项职责，那么，被告人未履行的是哪一条法定职责呢？至于要负主要“领导责任”，这个“领导责任”，本来就不是一个法言法语，它的内涵和外延就更丰富了。刚接触案件时，我确实感觉这个案件很难做无罪辩护，后来，经过对案件的深入研究，尤其是看到起诉书后，我改变了看法，觉得这个案件应当且只能做无罪辩护！于是，针对检方这一犯罪指控，我针锋相对地指出：检方并未明确被告人未履行的是哪些法定职责、对事故发生具体要负什么样的领导责任，指控犯罪事实不清。根据《刑事诉讼法》第一百七十一条规定：人民检察院审查案件的时候，必须查明：(一)犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确;第一百七十六条规定：人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，才应当作出起诉决定。被告人未履行的是哪些法定职责？在如此重要的犯罪事实都没有查清的情况下，检察院即仓促起诉，还让周先生认罪认罚，这是不负责任的。事实上，这样的指控完全照搬事故报告的说辞，公安机关、检察院都成为事故报告的执行机构，失去了应有的独立性，周先生理当被宣判无罪！对于发展中的问题法定代表人是否要承担刑责？事故报告认定，生化公司编制的安全生产责任制、安全管理制度、安全操作规程与实际不符，各项安全制度照搬照抄，针对性、操作性差；生化公司未制定有限空间作业制度，未编制有限空间应急预案。对此，我是这样进行辩护的：为加强自身安全生产，生化公司主动开展安全生产标准化创建达标活动，2018年10月29日与正平事务所签订技术咨询服务合同，由正平事务所指派专业人员为生化公司提供咨询和技术指导。在双方合同履行期间，2019年7月22日，生化公司就发生了有限空间作业事故。2020年8月，市应急管理局印发工矿商贸企业安全生产标准化达标建设三年行动方案，开始全面部署安全生产标准化工作。从时间上看，生化公司是在市应急管理局做出统一部署之前就已经开始安全生产标准化工作了，这体现了周先生对安全生产工作的重视。事故报告认定生化公司编制的各项安全制度照搬照抄，针对性、操作性差。需要说明的是，这些安全制度和操作规程都是中介公司帮助制作的，并不是生化公司有意要粗制滥造、应付检查。报告称生化公司未制定有限空间作业制度、未编制有限空间应急预案，这与事实不符。中介公司帮助生化公司制定了有限空间作业制度和应急预案，只是其中没有包含污水处理站综合沉淀池方面的内容，这是生化公司的一个疏忽，不过，做为一个专业的安全技术服务公司，正平事务所也负有不可推卸的责任。就连事故报告都认定，中介公司咨询服务期间未查看综合沉淀池，未查阅有限空间台帐，也未对综合沉淀池清淤作业等有限空间进行指导。事故报告虽然指出了生化公司在制度建设方面存在的一些问题，但是并没有否认被告人在整章建制方面做出的努力，可以说，被告人已按照《安全生产法》第十八条规定，基本履行了其做为生化公司主要负责人整章建制方面的法定职责。生化公司存在的问题属于发展中的问题，企业安全生产制度的创建和完善需要一个过程，不是一蹴而就的事情。“７.２２”事故后，生化公司提前解除了和正平事务所的合同，又聘请了更为专业的中介公司提供安全生产标准化咨询服务。最后我强调，辩护人做这些辩解，并不是有意要为周先生开脱，只是想提醒法庭考虑：做为一个发展中的企业，生化公司的问题到底有多大？已经大到要追究法定代表人刑事责任的程度了吗？企业安全生产中的问题并不等同于法定代表人的问题事故报告认为，生化公司未认真落实隐患排查治理制度，隐患排查流于形式，对综合沉淀池未设警示标志，有限作业未执行“先通风、再检测、后作业”的要求，现场未设置通风设施，作业人员未配戴个人防护用具等重复性隐患不能及时发现并消除。生化公司的工人违章清理污水沉淀池已经不是一年、两年的事了，作为重复性的隐患，检方认为这个责任应该由被告人来承担。对此，我是这样辩护的：依照《安全生产法》第十八条第（五）项规定，被告人有督促和检查本单位安全生产工作，及时消除生产安全事故隐患的责任。这个“督促和检查之责”是对企业老板总体上的一个要求，不能理解为老板对每一具体事项、每一件工作都要督促和检查到。“及时消除生产安全事故隐患”则是指老板要对督促和检查本单位安全生产工作中发现的隐患要及时予以消除。被告人在河北和山东同时经营多家企业，生化公司污水处理站的综合沉淀池只是一个不足３０平方米的小池子，被告人日理万机，不清楚清理综合沉淀池中存在的问题也属情有可原，将隐患排查中的问题简单归结为企业主要负责人的责任，本身就是不公正的。如果这样的主张能成立，那么今后只要发生事故，就都可以以“督促检查不力”为由，追究企业法定代表人的刑事责任，这显然是没有道理的。我注意到事故报告指出了生化公司存在的诸多问题，检方也一直拿这些问题来说事，但是生化公司的问题不能简单等同于法定代表人的问题。于是我又补充道：生化公司是由诸多人组成的一个“有机体”，这个“有机体”存在的问题，有的要归责于主要负责人，有的可能要归责于其他高管，有的则要归责于一线作业人员，不能简单的将企业存在的问题直接等同于主要负责人的问题，这不符合《安全生产法》第五条的立法本意。由幸存者承担亡者责任严重悖离刑法本意“7.22”事故中丧生的既有违章进入沉淀池进行清淤作业的工人，还有后来冒险施救的工友和主管领导。事故报告已确定他们对事故发生负有责任，鉴于已在事故中死亡，免于追究责任。对本次清淤作业负有组织、指挥或者管理职责的是主管生产的副总经理艾立新和污水处理站负责人张利军。艾立新安排张利军带领工人进行清淤作业，后来还来到现场，直接指挥工人进入池中，用铁锹翻动淤泥。整个作业过程，他对个人防护问题都没有过问，也正是由于他的违章指挥，才引发后来事故的发生。张利军作为这次清淤作业的现场管理人员，任凭艾立新的违章指挥，也没有担负起相应的监督管理之责。张利军和艾立新都需要为这起事故承担责任，事故报告也是这样认定的，只是因为在事故中二人均已丧生，责任才得以豁免。“７.２２”事故报告事实清楚，有争议的只是对周先生的追责建议部分。于是，我又发表了如下辩护意见：根据两高《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：重大责任事故罪的犯罪主体，包括两类人员：一类是直接从事生产、作业的人员；另一类是对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员等人员。“7.22”事故中，谁是对清理污水沉淀池作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员？显而易见，一个是主管生产的副总艾立新；另一个是污水处理站负责人张利军。我们国家有“死者为大”的传统，很忌讳说死者的不是，但实事求是的说，倘论起刑责，张利军和艾立新更有条件被追究，只是他们都在事故中丧生。做为生化公司的法定代表人，被告人事发时并不在现场，鞭长莫及，你又能指望他做什么？从检方的案卷材料中可以看到，周先生闻讯赶到事故现场，由于救人心切，也准备冲进沉淀池，但是被工厂隔壁的“老张”阻止，这才幸免于难。假定他在事故中也丧生，还会不会追究他的责任？由幸存之人承担已亡之人的责任，这并不符合刑法之本意。事故都是因隐患而起，隐患不除，事故难消。隐患包括物的不安全状态、人的不安全行为和管理上的缺陷。生化公司管理上确实存在一些问题，但是，导致“７.２２”事故发生的隐患主要是人的不安全行为，其次才是管理上的缺陷。制度是死的，人是活的，如果人的问题不解决，再完善的安全管理制度和操作规程，都没有用！做为公司总经理，对“７.２２”事故的发生，周先生并不是没有责任，但这个责任只能是行政责任，绝不是刑事责任。追究他的刑事责任，不仅于法无据，而且不利于鼓励企业做大做强，不利于在本县创造一个好的营商环境，与我党和中央保护民营经济发展的宗旨也是背道而驰的。有温度的判决！2021年4月29日，县法院判决周先生构成重大责任事故罪，但免予刑事处罚；赵京构成重大责任事故罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。接到判决后，周先生对判决结果表示满意，并表示放弃上诉。作为一个完美主义者，对于这样的判决结果，其实我并不十分满意，不过，判决后面所附的“法官寄语”还是给我留下了深刻的印象。“通过本案的审理，我们了解到生化公司在核心产品国际竞争中所面临的困境，体会到民营企业在发展成长过程中所承受的艰辛，更感受到企业经营者对失去与其一起奋斗的职工和亲属的痛苦。……希望你们今后能够吸取教训，将安全生产作为企业发展的第一要务，完善、落实安全生产相关制度规定，避免悲剧再次发生。也希望长城生物公司增强创新能力，拓展国际视野，成为具有全球竞争力的一流企业。”这并不是一个最完美的判决结果，但完全可以称得上是一个有温度的判决。透过这份判决，我看到了我们的基层法官为践行“法治公平是最好的营商环境”，“依法保护民营企业和民营企业家的合法权益是司法保护的重点”总书记讲话精神，所做出的努力。“依法治安”是有希望的！中国的法治建设是有希望的！

非法采矿罪作为情节犯，两高司法解释规定“造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的”属于《刑法》第343条第1款规定的“情节严重”的情形之一。与之相类似的是，《刑法》第343条第2款也规定了：违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，构成破坏性采矿罪。同时在司法解释中规定造成矿产资源破坏的价值在五十万元至一百万元以上，或者造成国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和国家规定实行保护性开采的特定矿种资源破坏的价值在二十五万元至五十万元以上的，应当认定为刑法第三百四十三条第二款规定的“造成矿产资源严重破坏”。二个罪名都涉及“造成矿产资源破坏”情形，而且从司法解释来看，二者只是在程度上有所区别，那么，相关文件对二个罪名涉及的“造成矿产资源破坏”是如何解释的呢？以下是笔者检索到的相关资料。非法采矿“造成矿产资源破坏”的解释2005年8月31日颁布实施的《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》（以下简称《鉴定程序规定》）第六条规定：“非法采矿破坏的矿产资源价值，包括采出的矿产品价值和按照科学合理的开采方法应该采出但因矿床破坏已难以采出的矿产资源折算的价值。”需要注意的是，2005年的《鉴定程序规定》是与旧刑法配套颁布的一部规范性文件，当时的非法采矿罪以“造成矿产资源破坏”为结果要件，将无证采矿直接理解为一种破坏矿产资源行为，而2011年刑法已将“造成矿产资源破坏”修改为“情节严重”，配套的司法解释则对“无证开采的矿产品价值”和“造成矿产资源破坏的价值”进行了区分。因此，根据《鉴定程序规定》，无证采矿破坏的矿产资源价值应当理解为：按照科学合理的开采方法应该采出但因矿床破坏已难以采出的矿产资源折算的价值。根据这一解释，法律禁止采矿的非采矿权人，却又拥有应当且必须采出的矿产资源，这显然是个自相矛盾的观念。破坏性采矿“造成矿产资源严重破坏”的解释2003年颁布实施的两高《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：刑法第三百四十三条第二款规定的破坏性采矿罪中“采取破坏性的开采方法开采矿产资源”，是指行为人违反地质矿产主管部门审查批准的矿产资源开发利用方案开采矿产资源，并造成矿产资源严重破坏的行为。需要注意的是，2016年颁布实施的两高《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》并没有保留第四条规定，主要原因是“违反矿产资源开发利用方案，未必会造成矿产资源严重破坏”，而不是否认“破坏性采矿”违反了开发利用方案。《矿产资源法》第四章规定了采矿权人有合理开发利用矿产资源的义务，采矿权人如果采富弃贫、采大弃小、采易弃难，不按照矿产资源开发利用方案进行采矿，造成矿产资源严重破坏的后果，就会被以破坏性采矿罪追究刑事责任。2005年的《鉴定程序规定》第六条规定：破坏性采矿造成矿产资源严重破坏的价值，指由于没有按照国土资源主管部门审查认可的矿产资源开发利用方案采矿，导致应该采出但因矿床破坏已难以采出的矿产资源折算的价值。对比分析对照“破坏性采矿造成矿产资源严重破坏的价值”与“非法采矿破坏的矿产资源价值”的解释，可以看到，二者并无本质意义上的区别。非法采矿罪和破坏性采矿罪保护的客体都是国家的矿产资源保护制度，但非法采矿罪主要保护的是其中的矿产资源所有权归属制度，破坏性采矿罪保护的则是矿产资源管理开采制度。对于一个不受国家法律保护的采矿行为，再去探讨其开采合理性问题是否还有必要？是否会与破坏性采矿罪“造成矿产资源严重破坏”的理解产生冲突？是否有悖非法采矿罪的立法初衷？这些都是我们的立法者将来要考虑的问题。

案例简介格兰特公司是一家从事汽车配件表面处理业务的企业，车间在表面处理过程中会产生废酸液等危险废物，工人图省事有时会将废酸液等直接排入车间内的地沟中。2020年11月11日，接到格兰特公司违法排污的群众举报后，地方环保和公安部门对该公司采取了联合执法行动。环保部门的工作人员到格兰特公司的排污口、污水沉淀池、国道边的沟渠等处对污水进行了采样。当天，就以涉嫌污染环境罪为由，将生产厂长田卫东等四人刑事拘留，后来，又陆续将公司的法定代表人刘丽萍等三人刑事拘留。2021年2月4日，检察院对刘丽萍等七人以污染环境罪提起公诉。检察院指控被告人刘丽萍作为该公司的总经理，自２０１８年以来，雇用田卫东等人，将生产过程中产生的废酸液、前处理槽渣等危险废物通过暗管、渗坑排放，严重污染环境，其间于２０２０年排放危险废物３０余吨。经地方生态环境局认定，该公司生产过程中产生的废酸等属于危险废物。被告人刘丽萍等七人违反国家规定排放有毒物质，严重污染环境，应当以污染环境罪追究刑事责任。刘丽萍对检察院指控的污染环境罪不服，聘请律师为自己做无罪辩护，案件争议的焦点主要有以下两方面：争议焦点1：格兰特公司是否成立暗管、渗坑排放危险废物？格兰特公司表面处理车间汽车配件清洗过程中产生的工业废水流到车间内的一个地沟中，然后再排入车间外面的污水沉淀池，工人用泵将沉淀池中的污水抽到污水处理设施，经处理达标后，污水再经污水池、厂区内部管线，最后排入市政污水管网，这是正常的排污流程。可是，格兰特公司的污水处理设施停停开开，并没有严格的遵照《水污染防治法》的规定，将污水处理达标后排放。尤其是，格兰特公司的工人将表面处理过程中产生的废酸液等危险废物随同工业废水一起排入了车间内的地沟中。污水沉淀池中的污水越积越多，最后都溢了出来。为了解决这个问题，格兰特公司的生产厂长田卫东让修理工在污水沉淀池和污水池之间接了一根溢流管，这样当污水沉淀池中的水快满的时候，多出的水就会顺着这根溢流管自动流入污水池。检方认为，格兰特公司在法定排放口之外设置的这根溢流管属于“暗管”，格兰特公司长期不运转污水处理设施，将废酸液等危险废物采取暗管、渗坑方式排放到环境中去，构成污染环境罪。刘丽萍的辩护人则认为，根据《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》的相关规定，“暗管、渗坑”等违法排放方式，是指通过暗管、渗坑等不经法定排放口，以逃避监管为目的的违法排放污染物方式。格兰特公司设置的这根溢流管形成的排放口与法定排放口都在污水池上，污水池是一个不足一平米的小池子，两个排放口的距离非常近，尤其两个口排出的污水都是通过厂区内部管线，最终汇入市政污水管网。格兰特公司虽然是在法定排放口之外设置排放口，但显然不是以逃避监管为目的，故不属于法定意义上的“暗管”。焦点二：格兰特公司是否擅自排放危险废物到环境中？检方的起诉书指控刘丽萍雇用田卫东等人，将生产过程中产生的废酸液、前处理槽渣等危险废物擅自排放，其间于2020年排放危险废物30余吨。辩护人则认为，检方关于格兰特公司擅自排放危险废物的说法并不准确。废酸液属于危险废物不假，但格兰特公司并没有单纯的排放废酸液，它排放的是废酸液和废水的混合物。废酸液具有腐蚀性，根据《危险废物鉴别标准通则》第5.2条规定，仅具有腐蚀性的危险废物与其他物质混合，这个混合物是否具有危险特性，需要经过鉴定。在检方没有证据证明这种混合物属于危险废物的情况下，只能依据《固体废物污染环境防治法》第一百一十二条规定追究格兰特公司的行政责任，不能追究相关人等的刑事责任。尤其是，2020年11月11日，办案机关对格兰特公司1#外排口、2#污水沉淀口所做的采样检测结果达标，也无法支持检方关于排放物为危险废物的主张。点评刑罚是最严厉的制裁方式，污染环境罪最终要保护的是环境，格兰特公司将废酸液等直接排入了车间内的地沟中固然违法，但最终排放到市政污水管网的污染物是否为危险废物，才是指控刘丽萍等人构成污染环境罪的关键。办案机关在采样检测结果无法证明其犯罪主张的情况下，指控刘丽萍等七人构成污染环境罪值得商榷。

2020年7月5日安徽某工地发生的一起较大起重伤害事故，施工总承包单位项目部的一名安全员因未有效制止违章作业而被追究刑事责任，在安全圈内又引起了一片哗然。网友们纷纷感叹：安全员真是权力越小，责任越大啊！事故经过凤台经济开发区凤凰湖片区双创产业园项目位于凤台经济开发区内。该项目原建设单位为安徽凤台经济开发区管委会，后变更为凤台县凤栖产业发展有限公司，施工总承包单位为安徽四建控股集团有限公司，监理单位为浙江五洲工程项目管理有限公司，塔式起重机的租赁、安拆、维保合同签订单位为蚌埠天筑建筑设备租赁有限公司凤台分公司。2020年5月18日，监理单位在项目未取得建筑工程施工许可证的情况下，向施工单位下发了开工令。2020年6月19日，蚌埠天筑建筑设备租赁有限公司派遣安拆队到C区现场完成了6号楼塔式起重机的首次安装。首次安装完成后，安装单位、施工总承包单位在凤台县建筑起重机械使用登记申请表盖章，监理单位未盖章，凤台县住建局安全站也未进行审批。7月5日中午，蚌埠天筑建筑设备租赁有限公司凤台分公司行政负责人陈西堆打电话给王龙（蚌埠天筑建筑设备租赁有限公司安拆队队长），让其下午对6号楼塔式起重机进行顶升，王龙告诉陈西堆自己在外地施工，只能7月6日进行顶升作业。当日下午，陈西堆自行组织韩涛、王孝标、李星宇、吴广虎、石亚共计6人（6名施工人员中仅1人持有效特种作业操作资格证书）准备对6号楼塔式起重机进行顶升作业。14时30分许，陈西堆告知刘先梓下午塔式起重机顶升作业安排后，刘先梓（施工总承包单位项目部安全生产管理领导小组副组长、安全员）安排闫徐涛（施工总承包单位项目部安全员）去现场查看。闫徐涛赶到施工现场时，发现陈西堆等人已经在进行塔式起重机第七塔身节（自下往上数）顶升作业，现场未拉设警戒线，也无监理人员旁站监理。闫徐涛当即责令作业人员停止作业。陈西堆告知因顶升作业已经开始，临时停止作业风险更高，待完成正在顶升的标准节后再停止作业。随后，闫徐涛在塔式起重机附近等待。陈西堆等人在安装第七塔身节后并未停止作业，继续进行塔式起重机顶升作业。期间，闫徐涛未通知监理人员，也未向单位领导汇报现场情况。16时25分许，施工单位施工员张良清陪同监理员陈仁魁前往3号楼验收钢筋，经过施工工地门卫处时，正在门卫处的闫徐涛也未告知陈仁魁塔式起重机顶升作业事项。陈仁魁经过6号楼塔式起重机时，未对6号楼塔式起重机顶升作业进行巡查处置。16时27分许，顶升作业人员在安装第十塔身节时，塔式起重机发生倒塌，造成五名现场施工人员死亡。经调查认定，该起事故是一起较大生产安全责任事故。事故的直接原因是：塔式起重机安装人员违章作业，在顶升横梁北侧的轴头未完全放置在踏步半圆弧（承力）内，未使用顶升横梁防脱销装置的情况下，进行塔式起重机顶升作业，致使位于顶升横梁北侧的轴头从踏步半圆弧边缘处滑脱，造成塔式起重机上部荷载由顶升横梁南侧一端承担而失稳，顶升油缸无着力点，导致塔式起重机上部荷载连同顶升套架顺着塔身标准节坠落1米左右，与第9塔身节上部剧烈撞击，引发塔式起重机倒塌。事故的间接原因包括项目各参建单位未落实安全生产主体责任和地方政府及其有关部门安全监管不到位。事故中，鉴于陈西堆在事故中已死亡，事故报告建议免于追究其刑事责任。事故报告还建议对施工总承包单位项目经理和项目监理部总监理工程师由应急管理局给予罚款，并建议由住建部门依法吊销他们的执业资格证书。对安装单位负责人建议由应急局给予罚款。项目部安全员闫徐涛因涉嫌重大责任事故罪于2020年9月1日被凤台县公安局刑事拘留。面对安装单位对停止作业指令的抗拒，安全员陷入了两难！根据相关规定，安装单位在塔机顶升作业中应当编制专项施工方案，将专项施工方案，安装、拆卸人员名单，安装、拆卸时间等材料报施工总承包单位和监理单位审核后，告知工程所在地县级以上地方人民政府建设主管部门。施工单位应当对顶升施工作业人员进行登记，项目负责人应当在施工现场履职。项目专职安全生产管理人员应当对专项施工方案实施情况进行现场监督，对未按照专项施工方案施工的，应当要求立即整改，并及时报告项目负责人，项目负责人应当及时组织限期整改。监理单位则应当结合危大工程专项施工方案编制监理实施细则，并对危大工程施工实施专项巡视检查。安装单位只有在严格履行法定义务，并主动配合施工总承包单位、监理单位和建设主管部门安全监管的情况下，才有利于保障整个顶升作业活动的安全。然而，事故中的安装单位并没有编制专项施工方案，施工总承包单位和监理单位对安装单位没有编制专项施工方案的行为也是视若无睹。安装单位负责人以口头方式告知施工总承包单位方面后，施工总承包单位项目部并未通知项目负责人到施工现场履职，只安排一名安全员到现场查看，安装单位就可以开始作业了。由于施工总承包单位和监理单位的共同放任，安全员即使来到作业现场，对现场监督也只能是流于形式、流于表面，指望他能保障施工作业的安全并不现实。当安全员责令作业人员停止作业后，面对安装单位方面的刁难和抗拒，安全员显得束手无策。这反映了安全员在平时工作中的权威性不足，以及缺乏应对问题的知识和经验，而这恰恰也是目前广大基层安全员在安全管理工作中面临的一个共同的难题。有网友说，如果安全员选择的不是等待，而是向上级领导报告，就不会被追究刑事责任了。笔者赞同这样的主张，不过，如果领导让这名安全员继续观望，最后等到的恐怕还是事故发生、安全员被追刑责的结果。面对安装单位对指令的抗拒，安全员陷入了进退两难的境地，问题到底出在哪儿？事故中，追究安全员刑事责任到底有无问题？安全员的行为与事故有无刑法意义上的因果关系是关键！表面上看，安装单位违章在先，项目安全员制止不力在后，事情演变的最后结果：发生事故、死亡五人，除安装单位负责人（安装单位负责人在这起事故中已经死亡）外，对这起事故该承担责任的矛头直指这名安全员。然而，追究安全员重大责任事故罪远没有想像中那样简单：安全员首先在主观上要有过失，客观上要有违反安全管理规定的行为，这种违反安全管理规定的行为还要与事故后果之间存在刑法意义上的因果关系。安全员如果成功制止了安装单位的违章作业，事故是不是在很大程度上就不会发生？这里涉及的其实就是刑法意义上的因果关系判断的问题，而这才是能否追究安全员刑事责任之关键。根据事故报告，事故的直接原因是在顶升横梁北侧的轴头未完全放置在踏步半圆弧（承力）内，未使用顶升横梁防脱销装置的情况下，塔式起重机安装人员违章进行顶升作业。安全员所检查出来的顶升作业现场未拉设警戒线、监理人员没有旁站监理，并不是导致事故发生（或损失扩大）的原因。即便安装单位停止作业，按照要求现场拉设了警戒线、监理人员也旁站监理，倘若那两处导致事故发生的直接原因不消除，事故迟早还会发生。所以说，安全员虽存在制止违章不力行为，但该行为与事故后果之间并不存在刑法意义上的因果关系，以重大责任事故罪追究其刑事责任有失公允。根据《塔式起重机》（GB/T5031-2008）规定，安装单位应指派一个全权代表（以下简称指派人员）全面管理塔机的安装、拆卸、爬升工作。指派人员应当安排对塔机进行全面的检查、检验等，以及确认设备已按要求进行维护。指派人员负责任命安装主管。塔机的安装、拆卸和爬升（降）应在安装主管指挥下按照制造商使用说明书要求进行。安装主管开始作业前保证对作业中需要使用的设备进行检查，确保处于良好状态。事故中，塔机顶升横梁存在的问题没有检查出来是安装单位方面的责任，就连事故报告也认为安装单位的那位负责人应当被追究刑事责任，只是由于他在事故中已经死亡，才免于追究他的刑责。事故的刑事追责本应就此划上句号，可惜与事故发生并无因果关系的安全员又被牵扯其中。感言：我们可以设想一下，如果这起事故死亡人数没有达到五人之多、如果违章指挥者没有在事故中丧生，那么，还会追究这名项目安全员的刑事责任吗？根据事故报告，这是一个未取得施工许可证的违法建设项目，且县住建部门下达《责令停止违法行为通知书》，仍未制止该项目的进行。可以说，建设单位、施工单位、监理单位的共同违法行为，从一开始就为项目埋下了先天不足的事故隐患。在这样一个“集体违法”的大环境中，安全员如何能做到“独善其身”？如何要求安全员做到“独善其身”？这是摆在所有安全从业者面前的一道难题。