江舒扬

江苏某种业公司系拥有自主良种知识产权的企业，两名自然人股东刘某、廖某各持有49%、51%的股份，经廖某接洽最终作价1000万元与泰州某种业公司于2010年6月合并重组，原江苏某种业公司清算注销。泰州某种业公司增资至1亿元注册资金，刘某、廖某合并持有泰州某种业公司8%的股份，按原公司股份比例享有权益，因该泰州种业公司系拟上市公司，故工商登记为廖某持有该8%股份，代为持股协议亦经变更后的泰州某种业公司确认。其后，因廖某于泰州某种业公司中亦担任重要职务，在经营过程中有重大过失给该公司造成严重损失被要求作价退股，可能会发生损害刘某的权益的情况，且该公司不同意刘某作为显名股东单独持股，廖某也不同意将应归刘某持有的股份转让给刘某，同时，廖某与泰州某种业公司作价退股的磋商已进入最终实质性阶段，为避免廖某获得股份转让款后不将该款项分配给刘某造成重大损失，紧急情况下代理人向泰州市海陵区人民法院申请诉前保全，查封、冻结该有争议的8%股份，为后续谈判争取宝贵的30天时间。最终，在廖某无法单方转让股份、隐名股东即将提起股权确认之诉的情况下，三方达成调解协议，泰州某种业公司一次性支付刘某490万元股份转让款，代理人向人民法院提起解除查封申请，廖某就其所持股份部分与泰州某种业公司另行协商损失赔偿事宜。在本案中，代理人严格论证胜诉的可能性，利用诉讼技巧、抓住诉讼时机，充分把握对方当事人的心理预期，在博弈过程中真正做到不战而屈人之兵。本案有两个关键点需要注意：一、因股东资格确认纠纷提起的诉讼原则上以公司住所地法院管辖，不因有其他被告住址与公司住所地不一致而发生管辖法院的变化；二、隐名股东确权后要求变更登记的，应符合《公司法》第72条规定。

2009年8月，符某与南京某网络公司签订《代客理财协议》，符某将其持有的华泰证券账户交由该公司操作并约定盈利分成，同时缴纳服务费39000元/年，为保证协议履行由自然人班某提供担保。2009年10月该网络公司清算注销，但仍代为操作符某账户。2010年8月服务期届满，该公司给符某账户造成7万元亏损且人去楼空，不得已诉至法院。经代理人调查取证，该公司注册资金50万元，仅实缴注册资金10万元，在未实缴出资前既已清算，注销时全体股东承诺对外无未清理债务。同时，根据华泰证券出具的交易IP地址，服务期内交易全部在四川境内，而符某从未离开过江苏。经代理人充分举证，法院认为该网络公司违反国家限制经营、特许经营的规定代客理财导致协议无效，协议无效的后果为因该协议取得的财产应当返还，造成的损失各自都应当承担过错。判决为：该网络公司四名自然人股东在未能足额出资的40万元范围内对符某承担连带赔偿责任，具体金额为返还39000元服务费，另赔偿损失35000元，班某作为担保人因主合同无效导致担保合同亦无效，但担保人有过错的应承担三分之一赔偿责任。最终，在南京市江宁区人民法院执行局的大力帮助下，全额为当事人实现执行款项，最大限度的保护了当事人的权益。

合同法》明确规定定金与违约金不可同时适用，但对于定金与损害赔偿是否可以并用没有明确规定。我们认为，当定金责任与损害赔偿责任同时并存时，不适用损害相抵原则，而应采用定金责任与损害赔偿责任同时适用。这既符合我国《合同法》的立法本意，也有利于保护当事人的合同利益。定金责任基于一方当事人不履行、不完全履行、延迟履行而导致的根本违约产生，与是否发生损害结果无关；损害赔偿责任则应实际损害结果的发生而发生，没有实际损害结果则不承担损害赔偿责任。适用损益相抵原则计算实际赔偿额与意思自治原则和公平原则相悖。采用损益相抵原则计算实际赔偿数额，会发生无论当事人在法律允许的范围内对定金数额如何约定，非违约方获得的实际赔偿总是相同的法律后果；当事人对定金数额的约定失去意义。

虽然《合同法》第113条第1款规定了可得利益损失的赔偿问题，但审判实践中关于可得利益的计算方法和标准却多种多样，裁判结果也有悬殊。我们认为，可得利益损失是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。通常而言，常见的可得利益损失包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等。基于以上三个规则，可得利益赔偿的损失的计算公式基本是：可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额-不可预见的损失-扩大的损失-受害方因违约获得的利益-必要的成本。

《合同法》第58条规定了合同无效的处理原则，即各自返还，不能返还的折价补偿，并根据过错大小赔偿对方的损失。因此，审判实务中关键在于如何确认各方的过错、损失的大小以及过错与损失之间是否存在因果关系。上述最高人民法院司法解释作出了细化的规定。如受益方应当返还其取得的全部财产和费用，绝不是仅指返还现在占有的财产和利益；建设工程施工合同被确认无效的，如果工程竣工验收合格，则可按约定支付工程价款，如果工程经竣工验收不合格，则不能要求支付工程价款。