卢颍中

2010年2月22日，原告吕某与被告彭某经第三人链家房地产公司居间介绍，签订《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》及《补充协议》，由吕某购买彭某所有的坐落于北京市通州区某小区621号房屋一套，总价款为62万元。同日，吕某支付购房定金2万元，支付给链家房地产公司信息服务费、代书费、贷款服务费、过户服务费共计20880元。合同约定，吕某应在同年3月29日前将首付款25万元交付给彭某。后链家房地产公司通知彭某于3月23日接收首付款，彭某借故推迟。之后，链家房地产公司多次催促，彭某均借故不受。3月24日，彭某又与第三人李某签订房屋买卖合同，将621号房屋出售给李某，总价款为61.8万元。3月26日，李某交给彭某首付款12.8万元，当日，买卖双方办理了网签手续。后彭某与李某到银行办理了面签手续。4月9日，银行同意就李某购买621号房屋向李某贷款49万元。4月13日，李某缴纳购买621号房屋契税31722元，彭某与李某办理了621号房屋的物业交割手续，彭某将621号房屋交付给李某使用。本案中，原告吕某与第三人李某均要求被告彭某继续履行房屋买卖合同，配合其办理房屋过户手续，并均要求彭某承担一房两卖的违约责任。经询问，彭某表示愿意将621号房屋出售给李某。北京市通州区法院经审理认为，彭某与吕某、李某签订的房屋买卖合同均属于双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，两个合同均依法成立并生效。因第三人李某已交付首付款，并实际办理了房屋的交付手续，李某实际履行了合同的主要义务，且该义务大于吕某所履行的义务。在吕某、李某与彭某均未办理产权登记的情况下，彭某应继续履行与李某的合同，协助李某办理房屋的过户手续。吕某与彭某之间签订房屋买卖合同无法继续履行，应当予以解除。彭某一房二卖，对吕某构成违约，应该承担违约责任。为此，法院依据《合同法》和《民事诉讼法》判决：解除吕某与彭某之间的房屋买卖合同；彭某继续履行其与李某之间的房屋买卖合同；彭某返还吕某定金2万元，赔偿违约金9万元；驳回吕某要求继续履行合同的诉讼请求；驳回李某要求彭某支付违约金的诉讼请求。本案需要分析的法律问题有三：1.同一房屋的两个买卖合同的效力如何？2.如何协调解决前后买受人之间的权利冲突？3.如何保护得不到房屋的买受人的利益？房屋所有权最终是否发生转移属于合同履行的问题，并不影响买卖合同的效力，符合合同生效要件的关于同一房屋签订的数个买卖合同均为有效合同。我国《民法通则》第72条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”由此可见，我国法律采用债权形式主义物权变动模式。债权形式主义物权变动模式下，当事人之间生效的债权合同只有结合交付或登记才能发生物权变动的法律效果，交付和登记不是合同的生效要件，而是物权变动的公示方法。房屋属于不动产，当事人之间转让时除订立房屋买卖合同外，还需到房屋权属管理部门办理房屋所有权权属变更登记手续后方可发生物权变动的效力。根据《合同法》有关规定，债权合同生效应当具备以下条件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益。只要符合上述三个条件的房屋买卖合同均为有效合同，最终房屋所有权是否发生转移属于合同履行的问题，并不影响房屋买卖合同本身的效力。本案中，彭某与吕某签订房屋买卖合同之后并未办理产权变更登记手续，诉争房屋所有权人仍为彭某，彭某对诉争房屋仍享有处分权，不论是吕某与彭某之间签订的房屋买卖合同，还是彭某与李某之间签订的房屋买卖合同均属于双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，故两个房屋买卖合同均为有效合同。买受人均未办理房屋权属转移变更登记的，由先行占有的买受人取得房屋所有权。如前所述，登记是不动产物权变动的典型公示方法和生效要件，因此，当出卖人已为某一买受人办理了房屋登记过户手续时，该买受人便依登记实际取得了房屋的所有权，此种情况下，不论出卖人与其他买受人签订房屋买卖合同是在办理登记手续之前还是之后，其他买受人均不能再取得房屋的所有权。本案中，彭某已经将诉争房屋交付给李某居住使用，并和李某办理完毕物业交割手续，配合李某成功申请到银行贷款，李某亦已实际交纳办理房屋产权变更登记手续所需的契税，彭某本人亦愿意将诉争房屋出售给李某，故法院应判决继续履行彭某与李某之间的合同，将诉争房屋过户给李某。出卖人应对未取得房屋所有权的买受人承担违约责任。-一房两卖案件中，出卖人的行为即构成根本违约，无法取得房屋的买受人可以解除与出卖人的房屋买卖合同，并要求出卖人赔偿损失。《合同法解释（二）》第15条亦规定：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有《合同法》第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”合同约定有违约金的，以约定的违约金确定赔偿数额，未有约定的，要赔偿买受人实际遭受的全部损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不应超过违反合同一方订立合同时预见或可能预见到的损失。

2012年，卢**律师为徐某某代理的三起建设工程被诉案件全部胜诉，保护了当事人的合法权益，受到委托人的好评，回顾这三起建设工程被诉案件，确实有不少值得思考的问题：一、徐某某被52名民工起诉追索建设工程款一案，被北京市丰台区人民法院分为52个案件立案，当时工程的甲方、分包方和分包方的代理人徐某某均被列为被告，若败诉，徐某某将承担近60万元的责任。根据案件材料，卢**律师在庭审中据理力争，认为徐某某仅为分包方的代理人，支付欠款的责任应由分包方承担，并列举证据材料和最高院司法解释等法律依据。经过努力，52名民工认识到徐某某的代理人身份，撤回了对徐某某的起诉。最终丰台区人民法院判决由分包方承担还款义务，工程的甲方承担连带责任，徐某某胜诉。二、徐某某被两名材料商起诉追索材料款的两起案件，在北京市昌平区人民法院开庭，但是材料商拿出的证据都是其与工程分包商签订的合同，材料的收据都是工地民工签字，卢颍中律师在庭审中明确指出，原告起诉的主体错误，徐某某不是适格的被告，且由于材料的收据都是工地民工签字，证据存在明显的瑕疵，要求驳回原告的起诉。最终，两名材料商看到胜诉无望，均撤回了起诉，卢颍中律师代理的徐某某一方胜诉。回顾上述三个案例，均可以看出，在建设工程纠纷中，证据十分重要，由于材料商或分包商、民工不注意证据的保全、收集和运用，加之在诉讼中对起诉对象了解不清或对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》理解不充分，造成败诉的后果，那么如何确定建设工程诉讼的被告方呢？卢颍中律师建议从以下四方面着手确定被告：1、借用资质证书和营业执照所签合同的主体问题。勘察设计和建筑施工企业资质证书和营业执照是建筑行政主管部门和工商行政管理部门根据企业的技术力量、资金以及固定资产等情况对勘察设计和建筑施工企业综合考评后依法核定的经营证书，是一个建筑企业民事行为能力的主要体现之一。因此，任何借用和出借资质证书和营业执照的行为均是违法的。不具有相应资质条件的第三人借用具有相应资质条件的建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程合同无效，因此造成质量缺陷或者其他损失的，应列不具有相应资质条件的第三人和具有相应资质条件的出借人为共同诉讼主体，并对发包人承担连带责任。2、建设单位内部不具有法人资格的职能部门或者分支机构所签的合同主体问题。按照民法通则的规定，建设单位内部的职能部门或者分支机构不具有独立的财产，不能独立承担民事责任，因此，也就不能对外签订建设工程合同。但实践中，不少建设工程合同是有这些职能部门签定的，加盖的也是职能部门的公章。按照《合同法》的规定，此类合同属于效力待定合同，如果得到建设单位的追认或者同意，则为有效合同，否则，则为无效合同。但从诉讼主体上看，职能部门毕竟不能是建设工程合同法律关系的主体，不能独立承担责任，因此，这类案件应当由建设单位作为当事人并承担民事责任。3、实行总、分包的工程发生纠纷后的诉讼主体问题。按照我国建筑法有关规定，总包企业可以将主体以外的其他分部工程分包给其他建筑企业，但须对整个建设工程的质量负责。如果分包人与发包人在合同履行过程中发生纠纷，应区别不同情形确定诉讼当事人：分包人是总包人的下属企业，或与总包人存在隶属关系的，虽然下属企业也具有独立法人资格，但仍应以总包人作为当事人；分包人与总包人没有隶属关系，但分包人因承建工程发生纠纷的，应以总包人为当事人，分包人为第三人参加诉讼；发包人、总包人和分包人三方协商，由总包人将自己承包的建设项目转让给分包人的，则属于合同权利义务的转让，与总包人无关，发生纠纷，应以发包人和受让人为当事人参加诉讼。3、因承包人转包发生纠纷后的诉讼主体问题。《建筑法》明确禁止承包人将承包的工程转包他人。对在转包工程和非法分包的工程纠纷中，违法转包工程所签订的合同都是无效的。因此造成的工程质量缺陷应由承包人和转包人作为共同诉讼主体，向发包人承担连带责任。4、筹建处、指挥部等临时性机构发包工程发生纠纷后的诉讼主体问题。由于临时性机构虽然有一定的组织形式，但没有自己独立的财产，仅是一个工程建设单位的分支机构或者只是代行建设单位的临时职责而，当建设工程竣工后，该机构随之撤销。审判实践中，对于该类纠纷主体的确定，应考虑所涉及工程的投资单位和竣工工程的最后归口单位，遵循权利义务相一致的原则，列该工程的归口单位或者组织为当事人参加诉讼；如果归口单位不明确的，可以列投资单位或者工程主管部门为当事人。5、建设工程承包方的项目经理和委托代理人不能作为被告起诉。建设工程承包方的项目经理在建设工程施工中的行为都是履行职务的行为，其责任全部由建设工程承包方承担；依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”，建设工程承包方的委托代理人也不能作为被告起诉，建设工程承包方才是适格的被告。

2012年5月25日，北京市法大律师事务所卢颍中律师率队参加了天津股权交易所组织的中介机构准入培训，这标志着北京市法大律师事务所正式成为了天津股权交易所注册中介服务机构，可以为广大中小企业私募、融资、挂牌提供更好的服务。天津股权交易所是在国务院金融改革政策的指导下，由天津市人民政府于2008年成立的、旨在为中小企业进行股权流通和融资的新型资本市场，其市场定位是中国全国区域的场外交易市场(OTC市场)，是美国OTCBB市场的中国版本。