刘福胜

辩护词审判长、审判员：山东正义阳光律师事务接受被告人荆志勇（化名）亲属的委托，指派我担任被告人荆志勇涉嫌玩忽职守罪、受贿罪的辩护人出庭参加诉讼。在出庭以前，我认真查阅了卷宗材料，多次会见了被告人荆志勇，尤其今天通过参加法庭的调查，对案情已经有了更充分的了解。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪，罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。根据法律赋予辩护人的职责，现发表如下辩护意见，供合议庭参考：一、辩护人认为被告人荆志勇不构成玩忽职守案1、指控被告人荆志勇构成玩忽职守罪主体不符合我国现在实行的《刑法》第397条第一款的规定。该条款明确规定，构成玩忽职守罪的主体是国家机关工作人员，并非国家工作人员。我国1980年1月1日生效的《刑法》第第一百八十七条曾规定，玩忽职守罪的主体是国家工作人员。但1980年生效的《刑法》已失效，取而代之的是经全国人民代表大会于1997年3月14日修订、1997年10月1日生效的新《刑法》。该新《刑法》第三百九十七条第一款明确规定，玩忽职守罪的主体是国家机关工作人员。该犯罪主体是由我国最高权力机关规定的，根据我国《刑法》“罪行法定”的原则，只有在法律有明文规定的情况下，才能认定哪些行为构成犯罪、哪些人员构成犯罪，其他机关未经全国人大授权，均无权对全国人大规定的犯罪主体进行过大解释。况且，2003年11月13日，最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知关于“国家机关工作人员的认定”是这样叙述的，“刑法中所称的国家机关工作人员。是指在国家机关中从事公务的人员。包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员；根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员。或者虽末列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。”而本案被告人荆志勇被采取强制措施之前，是位农行的工作人员，充其量能构成国家工作人员，但根本不是国家机关工作人员。因此，认定被告人荆志勇构成玩忽职守罪属主体不当，指控被告人荆志勇构成玩忽职守罪违法我国刑法第三条所规定的“罪刑法定”原则。2、通过荆志勇发放出去的贷款是否已真正形成经济损失，尚不确定。根据2003年11月13日最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知第六部分，关于玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪是否造成了重大经济损失是这样规定的，“在司法实践中，有以下情形之一的，虽然公共财产作为债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为行为人的渎职行为造成了经济损失：（1）债务人已经法定程序被宣告破产；（2）债务人潜逃，去向不明；（3）因行为人责任，致使超过诉讼时效；（4）有证据证明债权无法实现的其他情况；”。而本案被告人荆志勇所经办的贷款中，并不存在上述情形，仅依据农行于2007年10月31日将被告人荆志勇经手办理的49笔本金总额为589万元的贷款按农行五级分类办法调整为损失类贷款就认定给农行造成589万元的重大经济损失显然有违上述最高人民法院座谈会纪要的精神。况且，指控荆志勇涉嫌玩忽职守案指控的犯罪数额与指控于本亮（化名）等五人涉嫌贷款诈骗案通过荆志勇发放贷款指控的犯罪数额不一致。公诉机关指控荆志勇玩忽职守案涉及于本亮、李大伟（化名）、王萌（化名）、鲁庆斌（化名）、章文义（化名）等五人造成农行49笔业务589万元的经济损失。其中，涉及于本亮9笔130万元、李大伟10笔95万元、王萌12笔146万元、鲁庆斌3笔55万元、章文义15笔163万元。而在起诉于本亮等五人贷款诈骗案时，起诉书指控该五人通过荆志勇发放的贷款数额分别是于本亮6笔70万元、李大伟7笔70万元、王萌8笔98万元、鲁庆斌3笔55万元、章文义未涉及。该五人合计数额为24笔293万元。（附下表：）项目笔数（笔）数额（万元）起诉荆志勇案贷款业务合计49589起诉于本亮等五人涉及通过荆志勇发放贷款合计24293差额25296其中：于本亮起诉荆志勇案涉及于本亮数额9130起诉于本亮案涉及荆志勇数额670起诉于本亮案法院认定数额670李大伟起诉荆志勇案涉及李大伟数额1095起诉李大伟案涉及荆志勇数额770起诉李大伟案法院认定数额660起诉数与法院认定差额110差额原因：以刘英名义贷款10万元至2008年3月30日到期王萌起诉荆志勇案涉及王萌数额12146起诉王萌案涉及荆志勇数额898起诉王萌案法院认定数额680起诉数与法院认定差额218差额原因：以王萌、赵玉磊名义贷款2笔18万元2008年5月14日到期鲁庆斌起诉荆志勇案涉及鲁庆斌数额355起诉鲁庆斌案涉及荆志勇数额355起诉鲁庆斌案法院认定数额33章文义起诉荆志勇案涉及章文义数额15163起诉章文义案涉及荆志勇数额00通过以上数额对比可以看出，起诉于本亮等五人贷款诈骗案涉及通过荆志勇发放的贷款，比起诉荆志勇玩忽职守案少起诉了25笔296万元的经济损失。并且，在起诉荆志勇玩忽职守案时仍有涉及王萌1笔10万元2008年5月14日才到还款期限、李大伟2笔15万元2008年3月30日才到还款期限、章文义5笔34万元在2008年3月30日至4月28日才到还款期限，也就是说，该8笔业务59万元在起诉时尚未到还款期限。辩护人认为，法律赋予公诉机关审查起诉和提起公诉的权力，但该权力应当依法行使。既然公诉机关在起诉荆志勇玩忽职守案中认为已查清通过荆志勇发放给于本亮等五人的贷款中已造成农行49笔589万元的经济损失，但在起诉于本亮等五人贷款诈骗案时该五人通过荆志勇发放的贷款中却仅指控了24笔293万元的贷款业务，比起诉荆志勇玩忽职守案少起诉了25笔296万元的贷款业务。与此相反的是，在起诉荆志勇玩忽职守案时却对未到还款期限的8笔59万元的贷款业务也认为是已造成的经济损失进行了指控。因此，辩护人认为，这样做对荆志勇来讲是不公平的。另外，应当认定于本亮等五人通过荆志勇发放的贷款仅有106万元尚未收回。如果按照公诉机关指控于本亮等五人涉嫌贷款诈骗案时通过荆志勇发放的贷款数额为24笔293万元，那么，减去于本亮已退缴赃款10万元、王萌已退缴赃款1.3万元，且将自己的斯洛克有限公司资产评估为104.4万元用于赔偿农行的贷款、鲁庆斌已退缴赃款3万元现金和郑州日产皮卡车一辆（估计作价9.3万元）用于追缴发还向农行的贷款、章文义退赃20万元，再减去起诉时尚未到还款期限的8笔59万元，因此，可以认定，于本亮等五人通过荆志勇发放的贷款现在仅有106万元（293－10－1.3－104.4－3－9.3－59）还没有偿还。对于这106万元还未偿还的贷款，辩护人认为，仍不能认定为是已造成的经济损失。因为，虽然还款期限已到，但章文义、于本亮等人都还有可供执行的财产，如果通过法律程序，完全可以像王萌一样对财产进行评估后偿还农行的贷款。并且，这些发放出去的贷款仍不符合2003年11月13日最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知第六部分，关于玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪是否造成了重大经济损失的规定。3、每笔贷款业务的发放需银行多部门、多层次签字同意，仅起诉荆志勇犯罪有违“法律面前人人平等”原则。（1）、通过贵院对于本亮等人的判决，可以看出章文义、于本亮等人提供虚假材料，通过农行其他工作人员骗取贷款，而公诉机关至今也未对农行像荆志勇一样做同样工作的其他人员追究刑事责任。因此，从这点来看，公诉机关仅对荆志勇起诉构成犯罪，而对农行其他工作人员未予追究，有违“法律面前人人平等”原则，对荆志勇也不公平。（2）、荆志勇所在的农行当时向外发放贷款时，与当时的银行政策有关，当时整个金融机构突击发放贷款，每个银行发放贷款的数额都是有任务的。并且，根据农行的工作流程，如果一笔贷款能够发放成功，要由信贷员初步审查借款人的相关借款资料、个人客户部负责对借款人审查是否为个人优质客户、信贷部对借款人和担保人的相关资料进行审核、农行主管领导签字同意后方能完成发放贷款。因此，如果上述任何一程序的工作人员能够认真审核或者主管领导认真负责，都有可能发放不出这些贷款，均能避免借款人利用虚假资料形成贷款事实的发生。因此，在多人、多层次把关的情况下，均未能阻止借款人利用虚假资料贷款成功，并且，从当时发放贷款到目前已达六、七年的时间，而这么长时间以来，对当时所发放出去的贷款，公诉机关仅指控荆志勇涉嫌玩忽职守，而对其他责任人均未起诉，这也有违我国刑法第四条所规定的“法律面前人人平等”的原则，对荆志勇来讲也是不公平的。二、公诉机关起诉书关于受贿罪中涉及章文义和李大伟共计14万元的资金认定为构成受贿数额证据不足。1、关于涉及章文义部分指控被告人荆志勇犯受贿罪的情节可分为两部分，第一部分是工业园土地使用费和罚金共计55000元，第二部分是被告人荆志勇发生交通事故时章文义曾为荆志勇垫付5000元处理该事故和荆志勇父亲生病时章文义给被告人荆志勇10000元。其中，第一部分工业园的55000元，辩护人认为不构成受贿的理由如下：①。本案所涉工业园前两次的土地使用费1万元和4万元均是王萌通过荆志勇在荆志勇的办公室向章文义所借，这由章文义在公安机关的讯问笔录完全可以得到证实。并且，在公安侦查卷2006年11月28日公安机关对章文义的讯问中，章文义亲自承认其中的4万元是由章文义在荆志用的办公室亲手交给了王萌。如果是索贿，在有王萌在场的情况下，荆志勇敢明目张胆地索贿，是不符合常理的。虽然当时王萌没给章文义打借条，但王萌同样也没给荆志勇打借条。因此，仅依据当时王萌没给章文义打借条就否认上述1万元和4万元是王萌通过荆志勇向章文义所借，从而认定是荆志勇向章文义索贿既不符合常理，也缺乏法律依据。②。本案所涉工业园土地的使用人并非荆志勇，而是王萌。这可从三方面得以证实：第一方面，在公安侦查卷侦查人员对时任北郊镇招商引资办公室工作人员的高英和梁勇的讯问中均能证实本案所涉土地斯洛克有限公司的负责人是王萌。并且，在章文义为斯洛克有限公司交土地罚款时，王萌也去了。另一方面，北郊镇人民政府已以王萌做为斯洛克有限公司的土地使用人为被告起诉至贵院，且该判决书已生效。第三方面，2008年3月13日公诉机关对王萌的询问笔录第二页，王萌亲自承认自己起了个名字叫斯洛克。因此，在有确切证据证实本案所涉工业园土地使用人是王萌而非本案被告人荆志勇的情况下，仅凭荆志勇为王萌帮忙借款就认定荆志勇构成受贿罪，既不符合事实，也违反我国《刑法》第五条所规定的“罪责刑相适应”原则。③。证人章文义无论是在侦查卷中的供述还是在法庭上的陈述均有不实事求是之处。第一点，在侦查卷中多次供述与荆志勇之间没经济上的关系，既没借过荆志勇的钱，荆志勇也没借过他的钱，并且在庭审时也不承认借过荆志勇的钱，但在辩护人拿出其亲笔签名的向荆志勇借款4万元的借条时，却又承认借过荆志勇的钱，并谎称已全部归还了荆志勇，但却拿不出证据来证实已还荆志勇的借款。虽然在第二次开庭时，公诉机关出示了归还荆志勇借款的两份收据，但这两份收据的还款数额总计仅是12万元，而章文义通过荆志勇向某物资公司借款10万元和章文义亲自向荆志勇借款4万元两项总计却是14万元，因此，章文义向荆志勇借款4万元中仍有2万元没有归还。第二点，在第一次庭审时，章文义一开始拒不承认同王萌一起去工业园办公室为斯洛克有限公司缴纳5000元罚款，这与公案侦查卷公安机关对时任北郊镇招商引资办公室工作人员的高英和梁勇的证词明显矛盾；第三点，庭审时，公诉人和主审法官问其斯洛克有限公司是否已在工商部门注册时，章文义两次供述已注册。这也与事实明显不符。因此，辩护人认为，证人章文义无论是在侦查卷中的供述还是在庭审时的陈述均不实事求是，前后矛盾，不能作为对荆志勇有罪判决的有效证据。④。荆志勇发生交通事故和父亲生病是突发性事件，荆志勇当时身上没带足够资金，章文义为荆志勇处理交通事故出5000元和为其父亲生病垫付1万元，作为朋友临时帮忙，符合常理。后来荆志勇之所以没还章文义这15000元钱，是因章文义所借荆志勇的钱仍有2万元未还，荆志勇认为自己曾经用过章文义的钱，也就不好再向他要了。因此，对双方之间这种正常的债权债务，更不应当认定为索贿。2、关于涉及李大伟部分指控被告人荆志勇犯受贿罪的情节也可分为两部分。一部分是荆志勇为种鸡场的于本亮借款5万元，两一部分是荆志勇因侄子当兵和以后侄子指导员购房，荆志勇从李大伟处拿现金各1万元共2万元。其中，第一部分，辩护人认为荆志勇不构成受贿的理由如下：①。无论是公安侦查卷还是检察院侦查卷均记载李大伟和其对象王翠霞均知道荆志勇是为于本亮借钱。庭审时，辩护人提交了于本亮于2007年4月份所写的其通过荆志勇向李大伟借款5万元的证明，同时，也提交了于本亮为李大伟出具的“今借到李大伟现金五万元”的借条。这份证明和借条虽然是在公安机关对荆志勇采取强制措施之后写的，但确实是于本亮本人所写。如果于本亮没有通过荆志勇向李大伟借款5万元这一事实，于本亮作为成年人，不会随便为自己设置高达5万元的债务。虽然在第二次开庭时，公诉机关提交了于2008年5月14日对于本亮的询问笔录中于本亮否认通过荆志勇向李大伟借款5万元的事实，但该笔录中于本亮却认可为进鸡苗和厂房扩建，向李大伟借款5万元的事实，并且，说借条在李大伟手里。结合2008年2月28日公诉机关对李大伟的询问笔录，李大伟说是在荆志勇被抓以后，荆志勇的老婆和于本亮一起去找的李大伟，给李大伟打了个5万元的借条。而李打伟手里仅有一份于本亮为李大伟打的借到李大伟现金5万元的借条，以及在第二次开庭时，公诉机关问李大伟：“于本亮找你借过钱吗？”。李大伟回答：“没找过我，我对象给荆志勇了。”因此，辩护人认为，于本亮为进鸡苗和厂房扩建，向李大伟借款5万元，只有一笔，并且，是通过荆志勇所借。所以，荆志勇帮于本亮借款5万元，不应认定为受贿，更不是索贿。②。李大伟曾于2002年6月份因购买设备向荆志勇借款4万元。这一点，从2008年2月28日公诉机关对李大伟的询问笔录和第二次开庭时李大伟的当庭供述完全可以得以证实。虽然李大伟说这笔借款记得已还给了荆志勇，但借条原件仍在荆志勇处存放的事实完全可以证实李大伟说已还给荆志勇的说法是不符合常理的，在法律上也是站不住脚的。因此，后来之所以因侄子当兵和以后侄子指导员购房荆志勇从李大伟处拿现金共2万元未还，是因李大伟尚欠荆志勇4万元的钱未还，因此，对这2万元，辩护人认为，这是双方的正常民事债权债务，也不应认定为荆志勇索贿。3、章文义、李大伟在侦查卷中仅是个人认为荆志勇帮忙给自己贷了款，应该向荆志勇意思意思，自己不想要了，认为是给荆志勇的好处费。但辩护人认为，这仅是他们的主观猜测，并无证据证明是荆志勇索贿。仅以章文义、李大伟等人这种主观臆测来推定荆志勇索贿，证据明显不足。4、第一次开庭3日前，辩护人曾向法庭申请证人章文义、李大伟及王萌出庭作证，以证实章文义、李大伟向荆志勇借款的事实以及王萌通过荆志勇向章文义借款55000元支付工业园土地款项和于本亮通过荆志勇向李大伟借款5万元用于种鸡场建房的事实。但章文义虽然出庭了，当庭所做证言明显前后矛盾，不应予以采信。王萌在出庭前一天被公安机关拘留，未能出庭作证，李大伟虽然曾到法庭去领取出庭通知，但在出庭作证前的当天不知去向，也未能出庭作证。虽然第二次开庭时，李大伟作为公诉机关要求出庭的证人，但李大伟却对一些重要事实记不清了。另外，在第二次开庭时，公诉机关提交的对王萌的询问笔录中王萌所说关于工业园55000元借款不知道荆志勇是从哪来给他借的说法与章文义说是在荆志勇办公室给的王萌4万元的证言和与公案侦查卷章文义与王萌一起去交的5000元罚款的证言均明显矛盾。因此，法庭不应以记不清的证言和各证人之间相互矛盾的证词证言作为有效证据对荆志勇作有罪判决的证据。综上所述，辩护人认为，公诉机关起诉书中指控被告人荆志勇的第一项玩忽职守罪主体不符，也不符合最高人民法院关于是否已造成经济损失的规定。第二项受贿罪中第1、2、3、5条因系涉及荆志勇与章文义和李大伟之间正常的债权债务和帮王萌与于本亮借款，均不应认定为受贿；第4项涉及杨名的2920元，系杨名自愿帮荆志勇交纳学车费用，且数额较小，情节较轻，更不应当认定为索贿或者受贿。因此，请合议庭依法查清事实，认真考虑辩护人的辩护意见，对荆志勇作出公正判决。此致××人民法院辩护人：山东正义阳光律师事务所律师刘福胜2008年8月4日

保证人的配偶应否对担保之债承担责任[案情]2009年5月7日，郑某因资金周转不足，与龚某协商，向龚某借款8万元，借期一年。郑某向龚某出具了借条一份，龚某要求郑某再找一个担保人，吕某便在借条上签上了担保意见：如郑某到期还不上款，由吕某保证归还。借款到期后，龚某多次向郑某催款未果，遂向法院起诉，要求判令郑某和吕某立即归还所借8万元并支付同期银行利息7640元。审理中，龚某申请追加吕某之妻罗某为共同被告。[分歧]本案的争议焦点是保证人的配偶应否对担保之债承担责任。原告方认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（下称《解释（二）》）第二十四条规定，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”吕某与罗某并没有举证证明龚某与吕某约定担保之债为个人债务，也没有举证证明该担保之债属于婚姻法第十九条第三款规定的情形。所以，吕某的担保之债应按夫妻共同债务处理，罗某应承担责任。本人代理被告罗某，认为，吕某的配偶罗某是否应承担担保责任，应根据担保的具体性质、担保是否为了家庭共同生活或生产经营需要、以及罗某对该担保是否知道并且认可等来综合分析认定，不应简单地套用《解释（二）》第二十四条规定。首先，本案中吕某为郑某所提供的担保属于一般保证。根据我国担保法第十七条的规定，只有在债务人不履行债务，并且在强制执行其财产后，仍不能清偿债务的情况下，债权人方可要求担保人履行担保责任，这种担保责任是一种代为补充履行的义务。也就是说，本案的债务人是郑某，吕某并非是直接的债务人，吕某在本案中所承担的是一种代为补充履行的义务。所以本案不应适用《解释（二）》第二十四条的规定。其次，担保合同是从合同，通常情况下具有无偿性，由担保合同受益的则属于例外，要证明担保人由担保合同受益的举证责任应为债权人而不是担保人。龚某未能举证证明吕某的担保行为是为了夫妻、家庭共同生活或生产经营需要，或者夫妻、家庭从该担保行为中受益。龚某也未能举证证明罗某知道或者应当知道吕某的担保行为，并且认可此种担保行为。所以，吕某的担保行为不属于家事代理，而是属于吕某的个人行为。再次，夫和妻在法律上具有独立人格，能够以其独立的人格从事与婚姻无关的活动，夫妻一方对外担保，两人的个人信用也不能划等号，不能说认可了夫的信用，也就认可了妻的信用，更不可以说夫和妻的信用必然存在连带关系。现行法律并没有规定夫妻一方为他人提供担保，配偶也要承担担保责任。综上，本代理人认为，本案中吕某的配偶罗某不应对吕某的上述担保之债承担民事责任。最终，经过合议庭评议，支持了本代理人的意见。

乘客打伤他人之后去向不明出租司机及挂靠公司应否担责？案情：2009年9月29日凌晨，出租司机周敏在金晶大道一加油站加油，因排在其前的出租司机王启升驾驶的车辆动作过慢，周敏催促王启升动作快点，车上的乘客辱骂前排司机王启升，并打伤了司机王启升后，周敏驾车载着乘客逃离现场。在附近居民群众帮助下，公安110民警随即到场，将周敏带回派出所，并为王启升开具验伤单至就近医院进行验伤，验伤结论为：左眼睑皮肤裂伤，左胸部软组织挫伤。今年1月，因与周敏就赔偿事宜未达成协议，王启升将周敏和其挂靠的出租汽车公司一起告上法庭，要求周敏和出租汽车公司对自己的损失承担连带赔偿责任。审理中，周敏对王启升的诉讼事实没有异议，但认为将王启升殴打致伤的是自己车上的两名乘客，而非自己所为，应当由两名乘客承担赔偿责任，不同意王启升的诉讼请求。另外还认为，自己系个体工商户，具有独立承担民事责任的能力，无需挂靠的公司承担责任。挂靠的公司则认为，周系个体工商户，享有出租车的经营权和所有权，根据公司与其签订的委托管理协议，双方之间没有劳动合同关系，仅每月收取150元管理费而已，也不同意王启升的诉讼请求。两人均请求法院驳回王启升的诉讼请求。那么，王启升的诉讼请求能否得到法律的支持呢？律师分析：我国《民法通则》第一百三十条规定，“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定，“二人以上共同故意或共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任”。本案周敏催促王启升动作快点，乘坐其车的两名案外人与原告发生纠纷，殴打原告致伤后，再由被告周敏驾车逃离现场的行为，属于共同侵权行为，应承担连带赔偿责任。至于，原、被告均不能提供该两名案外人的确切姓名与地址，故由被告周敏对原告的人身损害先予赔偿，待案外人出现后，被告周敏可向案外人行使追偿权。本人作为出租公司的代理人，认为，周敏与出租车公司之间虽存在挂靠关系，但被告周敏的侵权行为系其个人行为，并非代表其公司的职务行为，出租车公司不应对被告周敏的侵权行为承担连带赔偿责任。法院判决：法院审理后认为，原告王启升被被告周敏出租车上的乘客殴打致伤，被告周敏驾车逃离现场，且周敏不能提供乘客的确切姓名和地址，致使王启升不能向乘客主张权，因此，被告周敏应承担原告王启升因此所受的全部损失。周敏车上乘客将王启升打伤，并非公司的职务行为，因此，驳回原告王启升要求出租车公司承担连带责任的诉讼请求。