司湛琪

一、刑事被害人的定义我国刑诉法规定，当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。然而，不同的教科书或学者对被害人却有着不同的定义。横观纵览，刑事诉讼中的被害人指人身和财产等正当权益遭受犯罪行为直接侵害，并因此参加诉讼，请求追究加害人法律责任的人。不难看出，刑事被害人具有以下特征：1、加害人的犯罪行为侵害了被害人的正当权益。被害人这一法律概念，在某种意义上是与加害人相对应而言的，但并不是说所有的被害人都能步入刑事诉讼中的被害人行列，只有当加害人的侵害行为触犯刑律并构成犯罪时，才可能有刑事诉讼意义上被害人的称谓。2、侵害结果是由加害人的犯罪行为直接产生的。一般来讲，犯罪行为的侵害形式包括两种，即直接侵害与间接侵害。在后来的刑事诉讼中被称之为被害人的，必须有犯罪行为对其直接侵害作为前提条件，而不可能是那些受到犯罪行为间接侵害的公民和社会组织。3、享有法律赋予的若干项权利。被害人可以依照我国刑诉法规定行使追诉权和其他诉讼权利，对加害人的犯罪行为进行控诉，并名正言顺的参与到诉讼中来，通过合法途径维护和保障自己的正当权益。由此观之，被害人的身份具有双重性，他们不仅是辅助控诉人，也是证人。二、刑事被害人出庭的意义作为辅助控诉人，他们不出庭是放弃权利；作为证人，他们不出庭则是妨碍公正审判。鉴于被害人在法律上的特殊地位，在构建社会主义法治国家的今天，他们出庭参加诉讼意义重大，特别是从公正的角度讲，在被告人主张其质证的诉讼权利时更为突显。首先，被害人出庭参加诉讼，可以当庭与被告人对质，使法官对证据的审查更为客观，有利于案件事实的查明，从而使司法机关在此基础上分清是非责任，找准法律关系，正确定罪量刑，作出合理的判决。其次，被害人出庭参加诉讼，可以将矛盾及时化解，使其尽快走出犯罪带来的阴影，减少或杜绝缠讼和上访的比率，有利于自身合法权益的维护，也有助于被告人权益的保障。再次，被害人出庭参加诉讼，某种程度上来讲可以弥补我国法律、制度方面出现的漏洞，有利于法律的完善和制度的健全，增加司法的透明度，进而在全社会树立“实体与程序并重”的法治理念，用看得见的方式实现公平正义。最后，被害人出庭参加诉讼，可以使剧场化了的法庭成为民众亲近司法、走进司法的普法课堂，活生生的案例会教其努力提高法商，做知法守法的公民；同时也可以激扬其积极同犯罪行为作斗争的勇气，更好的预防和打击刑事犯罪。所以，被害人在必要时应当出庭。三、刑事被害人出庭的现状及原因尽管刑事被害人出庭参加诉讼意义深远，但由于一些历史的和现实的原因，大部分被害人在诉讼中被扮成证人这一角色，再加上其他因素的牵制，使得被害人在司法实践当中极少出庭参加诉讼。归纳起来，原因主要有以下几点：1、传统诉讼观念的束缚。公诉机关代表国家追究犯罪人刑事责任时，世界上绝大多数国家，包括我国，都没有给予被害人以当事人的地位，而且对于受局限的那几种自诉案件也加以限制，国家在刑事司法中处于绝对的主导地位。2、现行诉讼模式的影响。刑事诉讼既要惩罚犯罪，也要保障人权。追诉犯罪过程中，人们的目光聚焦于保障被告人的法律权益上，对被害人的合法权益的维护往往就给忽视了。3、相关制度的缺失。首先，相较于民事诉讼，缺乏庭前答辩制度。法官难以在庭前预测争议焦点，在是否需要被害人出庭问题上缺乏准备，一旦被告人提出与被害人对质的要求，法官就被迫要在效率与公正间抉择。其次，缺乏对证人出庭的经济补偿制度和强制证人出庭的配套规定。被害人或证人出庭无补偿，不出庭就惩罚无依据。所以，从情理上，无论是检察官还是法官都难以作出要求被害人出庭的决定。最后，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》将可提起附民诉讼的案件类别做了明确界定，这也就以法律的形式将大部分被害人拒之门外。4、被害人自身因素。由于路途遥远，出于私利的考虑，被害人出庭参加诉讼可能会增加诉讼成本和经济负担，而被告人所要赔偿自己的损失数额远远低于此，此其一。另一方面，被害人可能考虑到被告人没有赔偿能力，出庭参加诉讼不仅影响正常工作，而且得不偿失。再有就是，被害人受到强制或者威吓，无法出庭。最后，在与性有关的犯罪中，基于传统文化和社会伦理道德的约束，认为出庭乃是一种羞辱。四、完善刑事被害人出庭的几点建议法律面前人人平等，不论是对被告人还是对被害人，都应一视同仁，其诉讼权利都应得到法律的保护。面对“被害人出庭难，难于上青天”的现状，进一步完善被害人出庭参加刑事诉讼，是我国民主法制建设题中应有之意。经思考，提出建议如下：1、完善立法，健全制度。修改刑诉法时，规定被害人必须参加庭审，接受询问，履行法定的权利义务；赋予被害人发表对被告人定罪量刑意见的权利，供司法机关在作判决时参考；加强对被害人及其亲属的保护，特别是被害人的隐私，擅自泄密者要承担相应责任；建立证人经济补偿制度和强制证人出庭制度。法律修改前，由司法机关制定过渡性司法解释，解燃眉之需；或与相关部门尝试探索庭前答辩制度。司法解释出台前，发挥首长优势，在法律允许的范围内调动一切可以调动的力量，对被害人晓以利弊，说服其出庭参加庭审，帮助法庭查明事实。2、加强教育，更新观念。在全社会范围内进一步加强普法教育，树立社会主义法治理念。法院通过庭前阅卷或者在审理过程中，认为被害人不出庭可能影响正确定罪量刑的，应当大胆行使自由裁量权，依职权通知被害人出庭，虽然这会与“纯粹的当事人主义”相冲突。如果被害人拒不到庭，一为公诉人作庭外调查，辩护律师参与、监督；二为如无辩护律师，由法院作庭外调查，公诉人参与、监督。

作者：司湛琪案例：前天，有一位当事人向我咨询，说他们兄妹四人，咨询人本人是老小，他上面有两个哥哥，一个姐姐。父母去世后，留有一套住房，两个哥哥同意把房子给小弟，自已放弃继承权。但咨询人的姐姐却坚持说父母生前承诺把房子给她了。拿着房产证不给。咨询人宁愿拿一部钱给姐姐，姐姐也不同意。家和万事兴，以和为贵，我让咨询人与姐姐协商，告诉姐姐，口头遗嘱必须是在危急的情况下，才有效。所谓危急，一般是指急病、天灾、战争等来不急用其它方式立遗嘱的情况下，而且必须有两个见证人见证而立的遗嘱，至于他的姐姐说的那种情况，是没有法律效力的。如果实在协商不成的话，咨询人可以起诉姐姐。现将我国法律规定的几种遗嘱形式，介绍如下，希望对大家有所帮助：根据《中华人民共和国继承法》第十七条的规定，遗嘱可采用如下几种方式：（一）公证遗嘱。公证遗嘱即遗嘱人经公证机关办理的遗嘱。公证遗嘱的方式是最严格的遗嘱方式，能确实保障遗嘱人的意思表示的真实性，公证遗嘱也是处理遗嘱继承纠最可靠的证据。（二）自书遗嘱。遗嘱人自己书写的遗嘱，称为自书遗嘱。自书遗嘱是遗嘱人亲笔将自己的意思用文字表达出来。（三）代书遗嘱。代书遗嘱是由他人代笔书写的遗嘱。代书遗嘱通常是在遗嘱人不会写字或因病不能写字的情况下不得已而为之的。但为了保证代笔人书写的遗嘱确实是遗嘱人的真实意思，减少纠纷，应由二人以上的见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其它在场见证人和遗嘱人在代书遗嘱上签名。（四）录音遗嘱。录音遗嘱是由录音机录制下来的遗嘱人口授的遗嘱。用录音遗嘱容易被伪造和剪辑，因此，法律规定以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证，以证明遗嘱的真实性。（五）口头遗嘱。口头遗嘱是由遗嘱人口头表达并不以任何方式记载的遗嘱。口头遗嘱完全靠见证人表述证明，极其容易发生纠纷。因此法律规定遗嘱人只能在危急的情况下才可以立口头遗嘱，并且必须有二个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或录音形式立遗嘱的，应当用书面形式或录音形式立遗嘱，所立口头遗嘱无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在此法条中，只规定了发包人在欠付工程价款的范围内承担责任，并没有说明具体起算点，发包人欠付第三人工程价款的多少，到底是从起诉时开始算，还是在判决书生效时开始算？如果原告没有提起财产保全，实际施工人也没有起诉第三人，发包人在诉讼期间能不能支付给第三人（非法转包人）工程价款？这一点十分重要，直接关系到发包人、实际施工人和第三人的利益。近期本人代理了一个案件，案情如下：甲路桥公司一高速项目部于2006年5月与乙就该标段承缆的中央电缆沟工程签订了劳务分包合同，工程完工后的2007年5月，丙以实际施工人的身份起诉路桥公司。丙起诉时，甲公司尚欠第三人乙工程价款50000元。丙起诉后至判决前，甲公司在第三人乙的一再追要下，支付给乙工程款30000元，至判决生效时，甲尚乙工程款20000元。此案经过多次审理，某地基层法院判定乙为承包人，丙为实际施工人，乙欠丙工程款60000元。甲在50000元的范围内承担责任。依此判决，甲公司在诉讼期间支付给乙公司的30000元，必须再支付给丙一次，然后，甲公司再以不当得利的名义向乙追要支付过乙的30000元。甲公司不服，提出上诉，中级人民法院维持原判。甲公司和乙均申请当地检察院抗诉。假定法院判定丙为实际施工人是正确的，甲公司是应当在50000元的范围内承担责任，还是在20000元的范围内承担责任呢？本代理认为，甲路桥公司只应在判决书生效时的20000元的范围内承担责任。理由如下：一、丙在诉前和诉中，并没有提起财产保全，也没有起诉第三人。甲路桥公司与乙有合法承包关系，并依合同进行了结算，即便是有人起诉，也完全有理由支付给乙工程价款，不应受到丙起诉的影响。二、判决书不生效，丙作为实际施工人的身份不能确定。如果丙起诉时，甲路桥公司必须停止支付乙工程价款，如果任何人以实际施工人的名义起诉甲路桥公司，甲路桥公司均停止支付乙工程价款，势必造成乙的合法权益受到侵害。三、如果第三人欠付实际施工人的工程价款在判决书生效的执行中，不能完全实现，可以通过对第三人提起诉讼来解决。如果仍不能解决，后果应由实际施工人自已承担，是由于他没有提起财产保全，在起诉中没有列第三人为被告所致，不应由发包人买单。法律不能保护一方利益的同时去侵害另一方的利益，而应对各方利益均衡保护。总之，如果以“实际施工人”的名义起诉的原告，在诉前和诉中均没有提起财产保全，也没有起诉第三人。发包人只应在判决书生效时欠付第三人工程价款的范围内承担责任。而不应在起诉时，发包人欠付工程款的范围内承担责任。否则，会对发包人的利益和第三人的利益造成侵害。