刘世宝

【案例】：2006年10月15日，某建设单位（发包人）将某开发的某小区施工工程承包给王某，王某以建筑公司（总承包商）名义签订建设施工合同；2006年11月20日，王某又将该小区内1、2号楼的工程分包给彭某（分包商），与彭某签订承包合同。合同签订后彭某组织施工建设，并于2007年10月份竣工交付使用。施工过程中，彭某从王某处得工程款55万元，后彭某为解决拖欠民工工资问题，向有关部门反映，经协调，某建设单位向彭某支付工程款10万元。2008年彭某多次向建筑公司催要剩余工程款25万元，但建筑公司均未支付，2008年11月，王某以建筑公司法定代表人名义向彭某致函，表示对欠付工程款的行为表示歉意，但由于某建设单位仍欠其工程款未付，导致建筑公司无钱付。2009年5月，彭某向法院起诉，将建筑公司、建设单位列为共同被告，要求法院判决建筑公司、建设单位支付拖欠的工程，并相互承担连带责任。庭审过程中，法院查明建筑公司未在工商局登记注册，后原告变更王某为被告；建设单位庭审中认可欠付工程款的事实，但主张原告彭某与其没有直接关系，请求法院依法驳回原告对建设单位的起诉。【法院审理后认为】：建设单位将某小区工程发包给未在工商局注册的公司进行施工，王某又以建筑公司名义将部分工程转包给彭某个人施工，其双方签订的承包合同违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。行为人王某至今以未注册成立的建筑公司进行民事活动，引发的民事责任由其个人承担。建设单位作为发包人应在其欠付工程款的范围内承担付款责任。因此，法院判决王某（总包商）给付欠的工程款25万元，同时判令建设单位（发包人）在其欠付工程款的范围内对彭某承担付款责任。【法律链接】：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（二）以合法形式掩盖非法目的；（三）损害社会公共利益；（四）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《关于适用若干问题的意见》49、法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。

【案例】：2007年3月23日，甲建设单位与乙施工单位因工程款发生纠纷，施工单位起诉建设单位要求支付拖欠的工程款1500万元，建设单位提出抗辩称工程未通过竣工验收，施工单位主张工程款的请求不能成立。庭审中，建设单位就工程质量及工程是否通过竣工验收申请司法鉴定，鉴定结论是工程存在大量质量问题，而且认定在工程质量存在这么多问题的情况下不是不能通过竣工验收的。法院认定工程质量不合格，未通过竣工验收，因此判决驳回施工单位请求支付工程款的请求。【律师提示】：从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定可以看出，应当依据竣工验收合格与否来决定是否反诉还是抗辩。如果竣工验收合格，建设单位应提出反诉，反诉要求修复并承担修复费用；如果工程竣工验收不合格，建设单位可以提出抗辩，不予支付工程款。施工单位就工程款提出诉讼，建设单位需要以工程未通过竣工验收费由进行抗辩，因为建设单位有证据证明工程未通过竣工验收，但仅仅是抗辩还是不够的，因为万一法院认定工程质量通过了竣工验收，这种情况下建设单位支付工程款的案件就要败诉了。如果法院认定工程质量合格了，工程款的支付是必然的，只是支付多少的问题。而建设单位如果这个时候提出反诉的话，万一法院认定工程质量经过竣工验收合格，法院在支持施工单位要求支付工程欠款请求的同时，仍会对工程质量的请求作出判决，从而使质量问题得到解决，如果建设单位不提出反诉的话，法院认定工程质量合格，那工程质量问题在该案中就解决不了，如需解决应另行起诉。【法律链接】：《合同法》第279条规定，建设工程经过竣工验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

【案例】：2008年10月，某开发公司与施工单位签订建设工程施工合同一份，约定合同总价款为1528万元，该合同未进行备案；双方在2009年11月份又签订了一份合同价款为1628万元的施工合同，但该合同施工单位在工商局进行了备案，后施工单位在工程竣工验收后又到建设行政主管部门将合同价款为1628万元的合同复印件进行了部备案。施工单位向法院起诉：要去哦球开发公司按照备案合同价款支付拖欠的工程款及利息约200万元。开发公司答辩：第一，施工合同的备案部门应当是建设行政主管部门，而不是工商局；第二，原告在建设行政主管部门的合同是竣工验收以后进行的备案，是复印件不是原件，不具有合法性和真实性；第三，本案不适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，原因在于《解释》所指的白合同系指“中标的备案合同”。而本案原被告签约不是通过招投标方式进行的，而是通过协商方式进行的。本案经法院调解，原告200万元的诉讼请求，开发公司金支付给原告45万元结案。【法律链接】：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《招标投标法》第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。【律师提示】：关于建设工程施工合同中黑白合同的效力：白合同是指经过招投标然后备案的合同，黑合同一般是指刷完你刚发我那个签订的补充协议，是未进行备案的合同。黑白合同按照白合同结算这个规定里的白合同，是指经过备案的中标合同即经过招标方式签订的合同。如果不是通过招投标签订的合同，则不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷安检费适用法律问题的解释》第二十一条规定。因为《招标投标法》第46条虽然规定了“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，但显然，如果没有经过招投标，就不受该条的约束，而这一条实际上是《司法解释》做出黑白合同按照白合同结算的依据。因此，只有“中标的备案合同”才适用《司法解释》第二十一条的规定。

【案例】2009年5月，李某与某房地产开发公司签订商品房买卖合同，约定李某购买该房地产开发公司开发的某大厦第20层楼商业用房一套，合同约定建筑面积54.93平方米，每平方米1.61万元，总价88.4万元。合同签订后，李某付清全部购房款，房地产开发公司也依约交付了房屋。2010年2月，在办理土地证、房产证等证书时，李某发现土地证上登记的土地使用年限为40年，而不是商品房买卖合同约定的70年，于是，李某找房地产开发公司交涉，要求赔偿。在多次交涉未果后，李某起诉到法院，要求房地产公司退还多收30年土地出让金37.9万余元（即商品房总价款按70年分摊）。【律师解答】关于商业用地的适用年限，《城镇国有土地出让和转让暂行条例》明确规定为40年。本案双方争议的焦点在于对双方所签商品房买卖合同第一条相关规定如何进行理解。涉案商品房买卖合同第一条第二款载明：该地块面积为5095平方米，规划用途为商业、住宅、办公用地，土地使用年限自2005年9月10日至2075年9月9日。据此，赵某认为房产公司实际上是承诺涉案商业用房的使用年限为70年。事实上，该合同第一条的标题为项目建设依据，因此该条款应理解为房产公司向购房人说明该地块的规划用途以及使用年限，具体涵义应理解为：规划用途分为商业、住宅、办公用地，用途不同，则使用年限不同，其中最长年限为70年；至于其中商业用地的使用年限，根据《城镇国有土地出让和转让暂行条例》的规定应为40年。因此，房地产公司在商品房买卖过程中不存在欺诈行为，是李某自己对该合同条款理解有误。最后，法院依法驳回了李某的诉讼请求。在此，建议开发商在拟定《商品房买卖合同》条款时，区分住宅、商业用途的使用年限，一年产生争议。

近期，“囤地”成为国人关注的焦点，据国土部公布的数据显示，截至5月底，全国共上报房地产违法违规用地3070宗，面积约18.84万亩，其中闲置土地2815宗，面积16.95万亩。一时间，打击“囤地”的呼声一浪高过一浪。SOHO中国董事长潘石屹在接受采访时表示，中国1/3的开发商只倒土地从不盖房，囤地是中国房价暴涨的重要原因。此言论一出更是激起轩然大波。开发商大量囤地到底为哪般呢？又如何治理呢？“囤地”概念“囤地”不是一个严格的法律概念，但是关于闲置土地，法律有明确界定，一种是指在合同规定期限内没有开工的，或者是没有规定合同期而发了建设用地批准书的；第二种是指拿了地之后，连续中断开发一年，开工面积不到1/3的。两者在本质上没有太大的区别，“囤地”即法律概念上的闲置土地。“囤地”的驱动力一、土地的迅速升值，让囤地的开发商有利可图，他们可以等到土地升值后再开发或者转让，房地产商有囤地的利益驱动。二、有一部分土地在不断地倒卖（法律上成为转让）和抵押担保过程中，使其法律关系混乱，导致这些土地无法开发，因为谁也不愿意在法律关系不清楚的土地上投资建房，造成土地的闲置。三、还有一部分是地方政府的原因，如规划的修改，需要在土地上增加市政道路等，往往一拖就是几年，造成巨大的浪费。四、地方政府在“土地财政”的利益驱动下，对开发商囤地缺乏治理的动力。五、在资本市场中，衡量一个房地产公司的价值，很重要的一点就是看其土地储备，土地储备越多，公司价值和上市市值就越高，这也是形成囤地的一个重要原因。大量“囤地”的弊端我国人多地少，每年新开发商品房的缺口巨大，可谓供不应求，大量囤地必然导致供需不平衡的进一步加剧，进一步推高房价，造成房地产市场的扭曲，对房地产业的长远发展不利。“皮之不存，毛将焉附”，房地产市场的震荡，单个开发商的利益和长远发展更是无从谈起。第一，闲置土地是社会财富的巨大浪费。这些闲置地既不能用于农业生产，也无法用于其他建设，造成社会资源的浪费。第二，由于土地闲置，市场上房子供应量就少。只有真正地清理闲置土地，在这些土地上尽快盖出市场上需要的房子，房价的上涨才能从根本上得到抑制。第三，清理闲置土地实际上也是维护法律的尊严。使国家关于治理闲置土地的法律法规不致成为一纸空文。第四，囤积土地让房地产市场越来越扭曲。市场上有种说法是“建房子的不如倒地的更赚钱”，囤地的高利润促使更多的开发商倾向于囤地而不是建房。治理“囤地”法律依据囤地的弊端不少，要治理就需要相关的法律法规依据，否则根据“法无禁止即自由”的法律原则，缺乏法律依据就很难对囤地行为进行定性，治理更是无从谈起。首先，打击囤地有法律依据。《土地法》第37条规定：“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权”；《城市房地产管理法》第25条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权”。其次，有相关的规定和政策的约束。1999年国土资源部颁布的《闲置土地处置办法》；2004年3月，国土资源部、监察部联合下发了《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》(即“71号令”)，要求在2004年8月31日以后，发展商必须及时缴纳土地出让金，而且如果在两年内不开发，政府可把该土地收回（即所谓“8.31大限”）。“8.31大限”也被舆论认为是中国“地产界的土地革命”和“阳光地政”。2005年出台的“国八条”重申了相关规定。2006年国务院转发的九部委意见更要求“加大对闲置土地的处置力度”，“按期动工但开发面积不足1/3或已投资额不足1/4，且未经批准中止建设连续满1年的，也按闲置土地处置。”2007年国土资源部《关于加大闲置土地处置力度的通知》规定，土地闲置费原则上按出让或划拨地价的20%征收；依法可以无偿收回的，坚决无偿收回！可见，规范囤地的法律法规可谓五花八门，规章制度已有，重要的是落实。治理规范首先，治理囤地是个系统工程，必须系统、刚性的调整，从供给、需求上下功夫，这样才能起到作用。不然，“按下了葫芦又起了瓢”，这样治理囤地只会无疾而终。其次，要加大相关法律法规的落实，治理囤地重在落实，治理囤地的法律法规可谓眼花缭乱，但无法落到实处只能是一纸空文。保证土地出让金的及时缴纳，针对土地闲置该征收土地闲置费的坚决征收，该收回的坚决收回等等，强化执法，加强执法公信力。再次，要坚持“扩大地根”，适度扩大住宅土地的供应、尤其是保障性和中小套型住房土地的供应，限制囤地的存在空间，使囤地行为无利可图。第四，要“管住银根、遏制投机、抑制投资”，严格限制投机性住房的信贷和不良房产开发企业的信贷。出台相关信贷、税收、利率等政策对投机和投资资金进行系统、刚性的限制。金融机构要严格贷款发放条件，严禁对项目资本金不足、"四证"不齐等不合规的房地产企业或项目发放贷款。对存在囤地、炒地等违法违纪行为的房地产开发企业，不得发放新增贷款。第五，在土地出让金的分配方面进行调整，增大对中央的上缴比例，促使地方政府改变对“土地财政”的依赖，削弱其对土地监管过轻的利益驱动。受利益驱使，盲目囤地对房地产市场的长远发展不利，诱使更多的开发商去倒地、囤地，而不是正规地从事房地产开发，开发商不再“开发”，而是不断地去催生“地王”，也推使房价不断上涨。长此以往，房地产市场的发展路径必将扭曲，危害行业的整体利益。治理囤地、规范市场，势在必行！

2010年8月7日，在第五届中国地产金融年会“旧城改造与城市新规划中的投资机会与眼光”对话里，国家住房和城乡建设部政策研究室主任、中国城乡建设经济研究所所长陈淮指出，未来20年中国一半以上住宅得拆了重建。同时住建部副部长仇保兴表示我国建筑平均寿命只有30年。此言论一出，立即引起了社会各界的强烈反响和关注，我国的房屋使用寿命到底有多久？由于我国《建筑结构可靠度设计统一标准》采用的设计基准期为50年，但实际上，我国城市房屋的使用寿命低于50年的情况相当普遍。相比国外，英国的建筑平均寿命达到了132年，美国的建筑寿命也达到74年。而我国国民平均寿命与发达国家相差无多，建筑寿命何以如此短暂？是什么原因衍生出我国如此多的短命建筑？纵观其原因，结合相关材料，发现主要是由以下几方面造成的：一是自然灾害等不可抗力原因；二是拆迁等人为的因素；三是房子本身的质量问题。笔者现就以上原因，对中国房屋使用寿命如此之短进行分析。一、自然灾害等不可抗力原因由于我国是自然灾害如地震、洪水等频发国家，且我国大部分房屋是在二十世纪八十年代上半期左右建造，此时，我国经济飞速发展，由此带来的住房需求及住房压力较大，重数量盲目发展之时忽略了对质量的把关，处于住宅工程质量的低谷，有资料显示，城市住宅合格率不到30%，房子本身的质量差，再加上房子的使用寿命已较长，使其抵抗自然灾害的能力大大降低，在大的自然灾害面前，显得“很无奈”、“很脆弱”，缩短了房屋的使用寿命，本文对此不做重点分析。二、拆迁等人为因素涤除自然灾害造成的房屋使用寿命短暂，大多数情况下是房屋被拆迁等人为因素造成的，这是一个不可回避、需要重点关注的问题。参照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《中华人民共和国物权法》的相关规定，房屋居住用地使用权最高年限为七十年，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。从官方以上观点来看，中国房屋的使用寿命还不到房屋土地使用权年限的一半，那为什么房屋居住用地使用权如此之长，而在此土地上建造的房屋实际使用寿命却如此之短呢？究其原因，我们不难理解，随着当今社会城市化进程加快、城镇化改造以及公共利益需要等客观原因，使原本可以继续使用的房屋被人为地大量拆迁或者正在面临被拆迁，通俗一点讲房子短命是在于其“非正常死亡”，而且通常不是死于“自杀”，而是“他杀”。由于此种情况，使原本有五十年设计使用寿命的房子的实际使用寿命大大缩短，在一定程度上印证了住建部副部长仇保兴所言非虚。由于我国目前为止没有颁布拆迁法，现在的拆迁行为只能适用国务院制定的《城市房屋拆迁管理条例》，但此条例未对拆迁进行合理的划分，即未区分公益性拆迁与商业性拆迁,使得当今拆迁中出现私权与公权界限不明,公共利益界定模糊,行政干预过甚等现象，该条例还回避了对土地使用权的问题，只强调对房屋拆迁等相关规定，使现今拆迁行为成为社会矛盾多发的源头之一。由于缺乏相关法律规定，造成拆迁现状混乱，房屋被大量拆除，目前不乏几种表现形式:滥用公共利益、拆迁补偿安置制度不合理、被拆迁房屋的价格评估制度不完善、中介服务制度混乱、不规范强制拆迁的危害突出等等。由于目前拆迁制度的不完善性以及缺乏法律对该行为的约束和限制，很多房屋被“很迅速”地拆除，效率之高堪称“前无古人，后无来者”！由此更加剧了房屋使用寿命的缩短。为此，建议最高立法机关尽快对有关拆迁的行政法规进行一次全面的审查，按照宪法和基本法律的要求，该修改的修改，该废止的废止，并制定出合乎法律和民意的新规定，这应是治本之策。通过分析人为因素造成房屋短命的原因，防止对房屋拆迁的随意性和不确定性，延长房屋的使用寿命，更好地节约房屋居住成本，笔者建议对房屋拆迁立法方面，应将以商业性目的拆迁与以社会公益为目的拆迁区分开来，对出于商业目的的拆迁应确定特别程序和原则。第一，商业拆迁规划立项时，应公告征求广大被拆迁人的意见，确保其知情权和异议权，并建立被拆迁人大会或代表大会制度；第二，拆迁评估机构应由开发商与被拆迁人共同选定，取消由开发商聘请评估机构来评估的做法，采取公开、公正、公平的程序如招标等方式来选择评估机构，保障公正评估；第三，应建立拆迁安置补偿费用专项监管制度；第四，取消对商业拆迁中的行政裁判制度，未经法院判决，不得强制拆迁；最后，政府应强化对开发商的管理，除检查规划、立项等工作外，对拆迁人与被拆迁人之间的纠纷应发挥协调作用，但不应对被拆迁人作出强制性行政决定。只有通过制定和完善相关法律，才能保障中国房屋的寿命不会被人为地随意扼杀！还原房子本身使用寿命，能更好地节约社会资源和成本，社会才能持久健康的向前发展。三、房子本身的质量问题亦让房屋折寿近年来，我国不断出现的“楼歪歪”、“楼脆脆”等事件就与建筑质量问题脱不了干系，建筑质量问题也一直是中国建筑业面临的一个新难题，从去年六月上海闵行区莲花河畔一幢十三层在建商品楼莲花景苑，因施工程序错误形成地基压力差，造成的楼体整体倒塌事件，到九月武汉新洲区邾城街南街社区振兴里，一栋新建六层正在粉刷装修的楼房突然倒塌，以及今年4月1日发生于南宁一小区一幢六层房屋建成未销售又爆破拆除的事件来看，这些事件都不排除建筑质量问题。这种所谓的“自杀”也缩短了房屋的使用寿命。对于现今比较突出的房屋质量问题，究其原因：一是设计缺陷，设计单位的立场逐渐倾向开发商，根据开发商的要求设计和更改图纸，违反了法律等相关规定中对房屋设计使用寿命的硬性规定，造成建筑房屋在设计上存在缺陷；二是施工质量差，施工单位因赶工期等原因，违背基本建设程序以及在施工中偷工减料，使房屋质量下降；三是对施工监管不到位，由于我国对监理的责任在法律上没有明确，使监理单位及负责监理的人员未真正的负起责任，未起到第三方应有的监督作用。建筑是凝固的艺术，是承载了社会文明和文化的标志，是维系历史的基因，我们希望中国能向欧洲那样有大量古典建筑传承下来，成为民族文化不可分割的一部分！