乔四红

赵某等诉长治市某某化工厂劳动争议一案2007年底，在《劳动合同法》即将实施前，为规避《劳动合同法》实施后关于无固定期限劳动合同对劳动者的保护条款。各个企事业单位刮起了一股疯狂辞退临时工的风潮。本市某某化工厂是本市一个化工行业的老牌国有企业，也将本企业诸多临时工纷纷辞退。《劳动合同法》第14条规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……”劳动合同法如此规定，是为了规范用人单位用人行为的短期化。各个企事业单位为规避该条规定，为了规避劳动法的义务，纷纷辞退本单位连续工作多年的临时工。这些临时工们，处于社会的最底层，往往已在企业工作多年，奉献了自己最宝贵的青春年华和身体健康。化工行业经常接触有毒有害物质，长年的辛苦劳作使不少劳动者都不同程度地患有职业病。当这些工友找到我时，听说他们中有不少人已在单位的逼迫下，签订了离职意向书。领取了仅几百块的补偿。也有一些工友尚未签订。了解到这些情况后。承办律师指导工友录取了该单位有关负责人的录音资料，固定了相关证据。随后向劳动仲裁部门申请了劳动仲裁。在庭审中，围绕争议焦点，本律师与该单位的负责人和诉讼代理人展开了激烈争论，承办律师指出，该用人单位存在以下诸多违法之处，一、根据《劳动法》第十八条的规定：“下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。”，采取强迫的手段签订的劳动合同是无效的。二是根据《职业病防治法》第三十二条的规定：“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”，对于该用人单位的职工，未经离岗体检，是不能与职工解除劳动合同的。三是在劳动法上，不存在正式工与临时工的区分，临时工与正式工都是受劳动法一体保护的职工。经过激烈的法庭辩论，在承办律师的不懈努力下，该单位自知胜诉无望，同意按照劳动法的相关规定对作为申请人的劳动者进行经济补偿。于是，十几名申请劳动仲裁的劳动者都拿到了相应的经济补偿。十几名劳动者对承办律师十分感激，主动要求与承办律师合影留念并赠送锦旗，表示感激。本案的办理赢得了当事人的充分认可，取得了极好的社会效果。在办理这起案件中，我深切地感受到，劳动者作为弱势群体，其基本的劳动权益常常被用人单位侵害。作为本案的十几名劳动者，他们常年工作在有毒有害的化工原料的第一线。经常超时劳作。但囿于国有企业的体制，他们长期处于尴尬的“临时工”身份，同工不同酬，劳动权益无保障。在劳动合同法即将生效实施之际，被用人单位强行辞退。如果说法治事业是一个木桶的话，那么劳动者权益则是这只木桶的一个短板。现在，在我国众多劳动者中，劳动者就业环境依然严峻，遭受种种歧视。就业平等仍未实现。劳动保护领域，律师同仁大有可为。

代理词尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：山西振坤律师事务所接受本案原告郭某、王某等十人的委托，指派我担任其诉讼代理人，经过庭审，现就本案争议焦点问题发表代理意见如下，供合议庭参酌：一、被告与原告解除劳动合同，既非协议解除，也非合法的单方解除，而是不折不扣地采取胁迫手段进行的非法解除，此种解除行为是无效的。被告在答辩状和当庭答辩中都陈述其与众原告采取的是协议解除。但代理人认为，双方之间不是协议解除。首先，双方进行协议解除的前提不存在。协议解除的双方当事人地位应当平等，能够真实表达自己的意愿。但本案双方当事人事实上是严重不平等的，被告处于绝对的优势地位，在被告要解除与原告的劳动关系这个问题上，原告是没有话语权的，也不可能真正表达自己的意愿。其次，被告也没有给予原告充分的磋商的时间和机会。既然是协议解除，那么就应当给予原告充分的磋商的时间和机会，而不应当下“最后通牒”。否则，何谈“协议”？被告在答辩状中称：“与职工解除劳动关系是必然的。既然通过协商或企业单方解除均可解除劳动关系，效果并无不同，所以职工在自愿基础上与原企业解除劳动关系无疑是最好的选择。”这样的说法极为荒谬。如果这样的逻辑是可以成立的话，那么，以下推论也是可以成立的，“人死是必然的，既然老死是死，病死是死，被打死也是死，所以，被打死也是不错的选择。”被告也不是合法的单方解除。首先，被告在答辩中已经“自认”，其与原告是“协议解除”。该自认根据《民事诉讼证据规定》第76条的规定，产生“自认”的效果，被告应当受到其“自认”约束。其次，根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，用人单位单方解除劳动合同，有严格的规定，必须在出现法定的情形时，用人单位才可以单方解除劳动合同。根据《劳动法》第二十五条的规定，只有在出现“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。”《劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”原告并无这些过错情形，被告也无权单方解除合同。如果用人单位确因生产经营发生严重困难，需要裁员的，则应当走裁员程序。而被告也不属于需要裁员的情况。被告在其四号文件和七号文件中均明确提到凡不在指定时间内签订《分流安置申请书》《解除劳动合同协议书》者，“不予返聘”、“不发放经济补偿，不予返聘”。显然，被告是以不返聘、不发放经济补偿为要挟，胁迫原告在《分流安置申请书》《解除劳动合同协议书》上签字，被告的行为剥夺了原告的意思自由，剥夺了被告获得就业机会，剥夺了原告获得经济补偿的法定权利，其行为的违法性是非常明显的。根据《劳动法》第十八条第一款第二项之规定：“下列劳动合同无效：……（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。”第二款之规定“无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。”《劳动合同法》第二十六条之规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；”被告的行为是无效的。二、是否发放经济补偿，与本案无关。即使原告领取了经济补偿，也不能说明被告采取胁迫行为强行与原告解除劳动合同是有效的、合法的。本案要解决的并不是被告是否应当发放经济补偿，补偿是否足额到位的问题。被告提出原告领取了经济补偿，就等于是认可被告的解除行为的说法是错误的。如果被告的说法能够成立的话，那么被人打了以后就不能获得赔偿，如果获得了赔偿，就等于认可了被打是合法的，应该的。此种逻辑的荒谬是不言自明的。三、企业改制不能成为侵害职工合法权益的免责事由，更不能扛着企业改制的大旗而行侵害职工合法权益的勾当，企业改制不是不受法律规制的法外之域。关于改制的纲领性文件，国务院《关于规范国有企业改制工作的意见》第一条第九项中明确，要“维护职工合法权益。”劳动部（1998）34号文件也明确规定，“在企业实施股份制或股份合作制改造后，用人单位主体发生变化后，应当由变化后的用工主体继续与职工履行原劳动合同。由于企业改制导致原劳动合同不能履行的，企业与职工应当依法变更劳动合同。”“……不得硬性安排下岗，更不得以此为由解除与职工的劳动关系。”“凡涉及职工切身利益的劳动关系重大问题，如集体变更或解除劳动关系等，要发挥职工代表大会的民主管理、民主监督作用，保持劳动关系的和谐稳定。”劳动部的规定是一个时代性很强的规定，是为了配合当时的国企改革、职工大量下岗的时代规定。对于今天的劳动争议其指导性已经减弱，但即便是针对1998年的下岗，其也规定“不得随意解除与职工的劳动关系。”“要保持劳动关系的和谐稳定。”对于用人单位主体发生变化的，应由变化后的用工主体继续履行原劳动合同。不能履行的，应当变更原劳动合同。可见，并不能因此而随意解除与劳动者的劳动关系。从国务院到劳动部的规定，其精神实质是一致的，那就是要保护劳动者的合法权益，劳动合同原则上应继续履行，不能履行的，依法变更。始终未提解除二字。四、就被告的“改制”而言，劳动合同应继续履行，没有解除或者变更的必要。就本案而言，被告方所谓的改制不过是原有下属企业的“微调”，撤销了一部分粮站，将其并入其他粮站。企业形式未发生改变，企业性质未发生改变，单一的国有产权状况也未发生改变。在此情况下，根本没有必要解除与职工的劳动关系。企业改制是涉及产权界定、资产评估、资产转让、产权变化、职工身份置换等多种法律关系的系统工程。如果企业的产权状况、企业形式均未发生改变，而采取胁迫行为强行与职工解除劳动关系，其结果只能是侵犯职工的合法权益。对于维护劳动关系的和谐稳定是有害而无益的。综上，被告采取胁迫行为强行解除与原告的劳动关系，侵犯了原告的合法权益，违背了《劳动法》《劳动合同法》的相关规定，应属无效。人民法院对此应予确认。此致××县人民法院山西振坤律师事务所律师乔四红二〇〇九年八月二十日

从一则案例看侵权责任中连带责任和按份责任的区分和承担山西振坤律师事务所乔四红关键词：共同侵权连带责任按份责任(案情简介)甲乙系朋友。某日，甲搭乘乙驾驶的摩托车回家，途中，乙的摩托车与丙的汽车相撞，致甲受伤，甲花去医药费五万余元，并有其他损失三万余元。甲将乙、丙诉至法院，法院判决乙丙对甲承担连带责任。乙认为法院判错了，其认为乙丙应承担按份责任，即根据乙丙过错的大小对甲各承担部分责任，如乙承担50%的责任，丙承担50%的责任。乙的观点正确吗？法院判决有错吗？（案情分析）分析此案，须从辨析几个法学概念入手。根据债的主体双方人数是单一的还是多数的，债可分为单一之债和多数人之债。多数人之债根据多数人一方各自享有的权利或承担的义务以及相互间的关系，可分为按份之债和连带之债。按份之债又可分为按份债权和按份债务，连带之债可分为连带债权和连带债务（本文不严格区分按份债务和按份责任，连带债务和连带责任，做同一含义解）。按份债务的各债务人只对自己分担的债务额负责赔偿，债权人无权请求各债务人清偿全部债务，债务人之间的债务是各自独立的，相互之间没有连带关系。而连带债务的各个债务人都负有清偿全部债务，债务人之间有连带关系。二者相较，由于连带债务的债权人可在连带债务人之间选择更有资力的债务人要求清偿，因此连带债务比按份债务对侵权人更为有利、更有保障，同时对债务人负担较重。由于连带债务对债务人负担过重，所以连带责任通常是法定责任。只有在法律有明确规定的情形下，债权人才能要求债务人承担连带责任。我国《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”因此，共同侵权的侵权人应当对受害人承担连带责任。共同侵权是与单独侵权相对应的概念。在现实生活中，侵权行为的侵权人通常是一个，如一辆汽车撞伤一个行人，一个人打伤另一个人等。这就是单独侵权。但也有两个以上行为人进行某种行为致无辜的人受伤的侵权行为，如两人把另一个人打伤等。这种情形就属于共同侵权。在只有一个侵权人的场合，当然不会发生侵权人应承担连带责任还是按份责任的问题。只有在多个侵权人的情况下，才会发生此问题。由于社会生活的复杂性和多样性，有些时候，尽管从现象上看有多个侵权人，但也不作为共同侵权处理。“间接结合的侵权行为”就属于这种情形。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律托干问题的解释》第三条就直接结合的侵权行为和间接结合的侵权行为做了规定。该司法解释规定，直接结合的侵权行为构成共同侵权，由侵权人对受害人承担连带责任。间接结合的侵权行为由行为人承担按份责任。间接结合的侵权行为的典型案例有所谓的“猪狗官司”,即某甲的狗在市场上叼走肉贩乙的一块肉，乙追狗，想夺回肉，狗狂奔吓坏了丙的猪，猪狂奔，撞倒了老太太丁。丁于是把甲乙丙诉至法院。法院判决甲乙丙对丁的损失各承担1/3的责任。此案中甲乙丙承担的就是按份责任。间接结合的侵权行为虽然从表面看有多个行为人，但其不是行为的结合，而是原因力的结合。各个行为人的行为构成受害人损害发生的多个原因之一，从因果关系上看属于多因一果情形。因此，间接结合的侵权不是共同侵权，只是单独侵权，故各行为人只须对其本人的行为负责，考虑其行为在损害中所占原因力比例的大小或过错的大小单独确定其责任份额。而直接结合的侵权行为是数个行为直接结合，共同成为受害人损害结果发生的唯一原因。在这种情形下，数个行为的结合非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分，而受害人发生损害的原因只有一个，在因果关系的形态中属于一因一果的情形。直接结合的侵权行为不考虑行为人主观上是否有共同故意或共同过失，只要行为人的行为在客观上具有共同性，就认定其构成共同侵权，使其负连带责任，从而更好地保护受害人的利益。具体来讲，区分直接结合和间接结合可从三个方面来进行：一、在客观方面，直接结合的两个以上的当事人一般都在现场实施了行为，结合是必然的结合；间接结合的两个以上的当事人一般不在同一现场，结合是偶然的结合。二、在主观方面，直接结合的行为人能够预见到自己的行为必然与他人的具体行为相结合，从而造成损害后果；间接结合的行为人一般不能预见到自己的行为与他人的行为相结合，而造成危害。三、在因果关系方面，直接结合是一因一果；间接结合是多因一果。本案中，乙丙的行为直接结合在一起，共同成为致甲受伤的原因，在因果关系的形态上属于一因一果的情形。二者的行为发生在同一现场，是必然的结合。根据以上分析，由于乙丙二人的行为的客观共同性，故他们的行为属于直接结合的侵权行为，构成共同侵权，应当对甲承担连带责任。

离婚应由当事人主导——离婚诉权应是形成诉权当前在婚姻案件实务中，常常有当事人要求离婚而人民法院判决不准离婚的案件。笔者以为，此种判决不尽符合婚姻法的规定，应予纠正。离婚诉权是离婚请求权在诉讼法上的体现。民法学理上有形成权之谓。意指依一方当事人之意思而消灭、变更法律关系的权利，如撤销权、追认权等。形成诉权是当事人借助诉讼的方式单方变更、消灭法律关系的权利。当前，离婚案件的数量在民事案件中位居第一。正确理解和执行婚姻法，确保公民婚姻自由权利，对于维护社会稳定，化解民事纠纷，树立司法形象具有深远意义。《婚姻法》第三十二条第二款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”按照文义解释，调解程序是人民法院审理离婚案件的必经程序，其用意在于挽救一切可以挽救的婚姻，避免当事人草率离婚。但调解无效的，应当尊重当事人的意愿，确保当事人的离婚权利，准予离婚。从该条规定来看，离婚的唯一标准是“感情破裂”，而确认感情破裂的方法是调解，如果调解和好无效，那就证明夫妻感情已破裂。此时，就应当判决准予离婚。从而保障当事人的离婚权利。因此，进行调解只是人民法院的程序义务，不要求一定要调解和好。从婚姻状况的实际情形来看，婚姻案件有别于其他民事案件。其他民事案件，尤其是经济纠纷案件，人民法官应根据法律真实尽量发现客观真实，做到以事实为依据，以法律为准绳，公正处理民事纠纷，维护社会经济秩序。但离姻案件中需查明的事实是“感情是否确已破裂”，这属于人类感情世界的事实。法官即便火眼金睛、洞若观火。也无法真正查明事实，即便能够查明，也无法真正了解和理解当事人的感受。当事人是自身感情状况和婚姻状况最好的裁判。审理离婚案件，人民法院没有义务站在道德的制高点去评判当事人的道德水准。司法所要解决的，也是唯一能解决的就是把无法维系的婚姻根据当事人的请求进行解除。因此，离婚案件应由当事人主导，而不是由人民法院主导。在离婚当事人请求解除婚姻关系时，若经调解程序仍不能使当事人和解，则人民法院应当根据一方当事人请求解除婚姻关系，而不必考虑另一方当事人是否同意离婚。若另一方当事人不同意离婚，则不能或不敢判决离婚，则婚姻法规定诉讼离婚制度哪还有用武之地？果真如此，则中国公民只能通过协议进行离婚了。那样，就会出现结婚是自由的，须经双方同意；而离婚是不自由的，一方不同意则不得离婚。若果真如此，则与婚姻法的原则精神“婚姻自由”背道而驰。试想，当事人欲离婚而不能顺利离婚，则婚外同居、通奸、婚外恋、重婚等现象将大量存在，使婚恋关系不能及时的化解和结合，更易导致矛盾激化，纷争增加，从而影响社会稳定。最后，笔者以为，凡是法律关系，应皆有解除渠道，并且解除的渠道应当畅通。身份法律关系与财产法律关系（典型如契约关系）的不同之处就在于，契约关系应尽量维持其有效，以此保障交易安全，维系社会财富的顺利流转，并促使民事主体养成诚信的习惯，通过履行合同解脱“法锁”。而身份法律关系与财产法律关系相比，不必尽力维持其稳定性，在其稳定时，司法不必干预，在其不稳定时，则应因应当事人请求及时加以解除，使不稳定的身份关系及时稳定下来（身份关系解除后就进入了一种新的稳定状态，不能当然理解为，离异和单身是不稳定的，因为当事人获得了自由独处或自由结合的自由，是否结合还是保持单身交由其自身抉择，如此，符合自由的精神，也符合人性。）离婚应由当事人主导，离婚权属于形成诉权，人民法院应予保障。