郭维宇

【案情】王某是某服装公司的员工，2014年11月29日晚，王某在公司上班期间，被公司员工刘某拿剪刀扎伤眼睛。王某向公司所在地的市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。经审查，该市人力资源和社会保障局予以受理，然后向王某所在公司送达了工伤认定协助调查通知书。2014年12月31日，该市人力资源和社会保障局作出《工伤认定中止通知书》，以事实不清，有关证人无法到场为由，中止对王某的工伤认定。王某不服，遂向法院提起行政诉讼。【分歧】关于“事实不清”能否作为中止工伤认定的理由，有两种观点：一种观点认为，《工伤保险条例》第二十条第三款、《工伤认定办法》第二十条规定了中止工伤认定的法定事由，“事实不清，有关证人无法到场”不是法定事由，该市人力资源和社会保障局中止工伤认定没有法律依据，应予撤销。另一种观点认为，因王某与某服装公司提供的证据内容相互矛盾，且王某提供的证人证言无法核实，本案事实无法认定，工伤认定应予以中止。【评析】笔者赞同第一种观点，“事实不清，有关证人无法到场”不是法定事由，该市人力资源和社会保障局中止工伤认定没有法律依据，应予撤销。理由如下：首先，工伤认定部门作出的工伤认定中止通知具有可诉性。对工伤认定中止通知不服，能否申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼，我国行政复议法和行政诉讼法虽未明确规定，工伤保险条例第五十五条也未将其列入行政复议和行政诉讼的范围，但根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（六）项规定，笔者认为工伤认定中止通知应属于“对公民、法人或者其他组织权利义务产生实际影响的行为”，属于行政诉讼受案范围，应予受理。其次，工伤认定中止对申请人的实体权利义务仍产生实际影响。虽然从表面上看，工伤认定中止通知并不是一个完整的行政行为，而是一个程序性行为，但是仍对申请人的实体权利义务产生实际影响，因为工伤保险条例第十九条、工伤认定办法第十一条明确规定了工伤认定部门的调查核实职责，工伤认定部门受理工伤认定申请后，有义务对事故伤害进行调查核实，并根据双方提交的证据及调取的证据作出是否为工伤的认定。除因法定事由，工伤认定部门不能随意中止工伤认定程序，即工伤认定部门在作出中止工伤认定时，只能依据法律和行政法规、地方性法规，也可以参照适用部门规章和地方规章，但不能适用规章之外的其他规范性文件来作出中止工伤认定。如果工伤认定部门拒不履行法定职责或拖延履行法定职责，随意中止工伤认定，必将延长工伤认定的期限，侵犯申请人的程序权利，对公民、法人或者其他组织权利义务产生实际的影响。综上，本案中工伤认定部门作出的中止工伤认定，属于对公民、法人或者其他组织权利义务产生实际影响的行为，属于行政诉讼受案范围，应予受理。“事实不清，有关证人无法到场”不是法定事由，据此作出的中止工伤认定，应予撤销。

重庆市大渡口区人民法院民事判决书（2012）渡法民初字第00472号原告某公司。委托代理人委托代理人郭维宇（特别授权），重庆钧睿律师事务所律师。被告李某。原告某公司与被告李某买卖合同纠纷一案，本院于2012年3月5日受理后，由审判员黄宗应、李成杨、人民陪审员杨志芳依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告某公司的委托代理人郭维宇到庭参加诉讼，被告李某经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告某公司诉称，被告于2010年7月30日与与原告签订《产品买卖合同》，通过按揭贷款自原告处购买三一牌SY135C型挖掘机一台。按合同约定，被告应于2010年7月30日前向原告支付购机首付货款100540元，由于被告资金不足，不能足额支付该首付货款，被告向原告签订了《分期还款承诺书》，约定对该100540元的首付货款进行分期偿还。原告如约履行了全部义务，而被告却未如期向原告付清首付货款，尚欠原告首付货款39500元，滞纳金1185元。因被告购买上述挖掘机系向光大银行贷款购买，原告作为保证人，被告不履行贷款合同约定的还款义务，致原告承担了保证义务，原告为被告向光大银行垫付了按揭贷款354832.81元，该笔贷款于2012年8月2日结清。为维护原告合法权益，现诉至法院请求1、被告李某向原告支付首付货款39500元及滞纳金1185元；2、被告支付原告为其向光大银行重庆江北支付垫付的按揭贷款354832.81元；3、诉讼费由被告承担。被告李某未作答辩。原告某公司为支持其主张，当庭举示并提交以下证据：1、产品买卖合同1份，拟证明原、被告之间存在买卖合同关系；2、首付不足分期还款承诺书、首付货款明细账单各1份，拟证明被告向原告购买挖掘机一台，应付首付款100540元，尚欠39500元；3、新旧历史还款明细表、客户贷款结清通知书各1份，拟证明原告为被告承担保证责任，向中国光大银行重庆江北支行垫付贷款本金337052元，利息16911.27元，本金罚息832.09元，利息罚息37.45元，合计354832.81元；4、个人贷款合同1份，拟证明被告因购买涉案挖掘机向中国光大银行重庆分行江北支行贷款500000元，原告对此承担连带保证责任。上述证据经庭审质证，并经本院核查，来源合法，内容客观真实，与本案相关联，予以采信。被告李某未向本庭举示证据。本院根据所采信的证据，并结合当事人的陈述，确认以下事实：原告某公司与被告李某于2010年7月30日签订了《产品买卖合同》，主要约定：1、被告向原告购买三一牌SY135C型挖掘机一台，单价为650000元；2、办理按揭的有关费用由被告承担，具体为保证金32500元、保险费16940元、抵押公证费3000元、管理费9100元，以上按揭费用合计61540元，在2010年7月30日前付清楚；3、本合同履行过程中发生的争议和因产品质量等问题引起的其他纠纷，在出卖人所在地人民法院通过诉讼方式解决。2010年7月19日，原告某公司与被告李某签订了《首付不足分期还款承诺书》，主要约定：1、被告李某于2010年7月30日通过原告购买挖掘机一台（合同编号AJ1005743），型号为SY135C，机号为10SY013217238，机价为650000元，应支付首付款200540元，被告提机实际支付100000元，尚欠货款100540元；2、被告李某承诺按照下列还款计划还款：2010年9月15日还款20540元、2010年9月15日起至2011年2月15日止每月还款16000元；3、按期偿还货款与产品质量无关。货款未全部还清以前，上述挖掘机的所有权归三一重机有限公司；4、若累计逾期三个月未还，原告可以随时停止售后服务、可以随时拖机、直至诉诸法律，全部责任均由被告李某承担，被告延期付款，应承担每日应收租赁费的0.5%作为滞纳金。合同签订后，原告向被告交付涉案挖掘机，被告李某在光大银行办理了工程机械银行按揭贷款。被告李某自2010年7月6日起至2011年1月31日止通过银行转帐的方式陆续向原告国杰公司支付款项，至今尚欠原告挖掘机首付款39500元。另查明，自2011年1月26日起至2012年8月2日止，原告国杰公司已经代被告李某向光大银行缴纳银行按揭款本息合计354832.81元。本院认为，依法成立的合同受法律保护，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。本案中，原被告签订的《产品买卖合同》和《首付不足分期还款承诺书》，系当事人真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，内容合法，应为有效，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。原告已按照合同约定向被告交付了挖掘机，被告李某理应按照约定向原告偿还尚欠的首付款，被告逾期付款，应当承担违约责任，双方就滞纳金有约定，本院予以尊重。故对原告主张被告支付剩余首付款39500元及滞纳金1185元的诉讼请求，予以支持。原告主张被告支付为其垫付的银行贷款本金及利息354832.81元，经查，被告与中国光大银行重庆分行江北支行签订贷款合同，系双方当事人真实意思表示，原告自愿为其贷款承担连带保证责任，三方之意思表示真实、自愿，且不违反法律规定，依法应受法律保护。被告不履行贷款合同约定的还款义务，中国光大银行重庆分行江北支行有权向承担连带保证责任的原告方主张偿还贷款，原告方在承担清偿责任后，有权向被告追偿。本案中，原告代被告履行合同义务，偿还了被告的贷款本金及利息354832.81元，原告有权向被告追偿，故对原告上述主张，予以支持。被告李某经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第一百二十条、第一百二十八条、第一百三十条之规定，判决如下：一、李某于本判决生效后五日内给付某公司货款39500及滞纳金1185元；二、李某于本判决生效后五日内给付某公司垫付款354832.81元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7440元，公告费600元，合计8040元。由李某负担（此款某公司已预交，李某于本判决生效后五日内径付某公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。当事人应当自觉履行生效法律文书确定的义务。一方当事人如不履行，对方当事人应于本判决生效之日起二年内申请执行。审判长黄宗应审判员李成杨人民陪审员杨志芳二〇一二年十月八日书记员马兰

重庆市沙坪坝区人民法院民事判决书（2012）沙法民初字第09081原告王世某，男，1939年出生，汉族，职业不详，住重庆市九龙坡区。委托代理人委托代理人郭维宇（特别授权），重庆钧睿律师事务所律师。原告王兰某，女，1962年出生，汉族，住重庆市南川市。委托代理人王凯某，男，职业不详，住重庆市九龙坡区。原告王碧某，女，1969年出生，汉族，住重庆市南川市。委托代理人王凯某，男，职业不详，住重庆市九龙坡区。原告王梅某，女，1971年出生，汉族，职业不详，住贵州省遵义县。委托代理人王凯某，男，职业不详，住重庆市九龙坡区。原告王春某，女，1974年出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托代理人王凯某，男，职业不详，住重庆市九龙坡区。原告王群某，女，1976年出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托代理人王凯某，男，职业不详，住重庆市九龙坡区。原告王凯某，男，1981年出生，汉族，职业不详，住重庆市九龙坡区。委托代理人罗某某，重庆市涪陵区某某法律服务所法律工作者。被告秦某某，男，1988年出生，汉族，职业不详，住重庆市合川区。被告陈某某，女，1971年出生，汉族，住重庆市合川区。委托代理人秦某某，男，职业不详，住重庆市合川区。被告某某保险股份有限公司重庆分公司北碚营销服务部，住所地重庆市北碚区。代表人张某某，某某保险股份有限公司重庆分公司北碚营销服务部总经理。委托代理人陶某某，男，某某保险股份有限公司重庆分公司北碚营销服务部员工，住重庆市长寿区。原告王世某、王兰某、王碧某、王梅某、王春某、王群某、王凯某与被告秦某某、陈某某、某某保险股份有限公司重庆分公司北碚营销服务部机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2012年9月4日立案受理后，依法由代理审判员何思静独任审判，适用简易程序并于2012年9月21日公开开庭进行了审理。原告王世某、王兰某、王碧某、王梅某、王春某、王群某的委托代理人王凯某、原告王凯某及其委托代理人罗某某，被告秦某某、被告陈某某的委托代理人秦某某、被告某某保险股份有限公司重庆分公司北碚营销服务部的委托代理人陶某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王世某、王兰某、王碧某、王梅某、王春某、王群某、王凯某诉称，2012年7月17日，被告秦某某驾驶渝CKMxx8号普通二轮摩托车由红岩村往小龙坎方向行驶，车行驶至龙泉路上土湾立交桥桥头路段，与由左至右横过道路的行人曹孝云刮撞，造成原告的近亲属曹孝云受伤经送医院抢救无效死亡。现要求被告赔偿原告因曹孝云死亡产生的各项经济损失共计327120元。被告秦某某辩称，原告的亲人曹孝云因交通事故死亡的情况属实，事发时本被告驾驶的渝CKMxx8号摩托车系本被告出资以被告陈某某的名义购买，本被告系该车实际车主，对原告合理合法的损失同意依法赔偿。被告陈某某辩称，渝CKMxx8号摩托车系被告秦某某出资以本被告的名义购买，本被告对事故的发生并无过错，不应承担赔偿责任。被告某某保险股份有限公司重庆分公司北碚营销服务部辩称，原告的亲人曹孝云因交通事故死亡的情况属实，同意在交强险范围内依法承担赔偿责任。经审理查明，2012年7月17日14时51分许，被告秦某某驾驶渝CKMxx8号普通两轮摩托车由红岩村往小龙坎方向行驶，车行驶至龙泉路上土湾立交桥桥头路段，与由左至右横过道路的行人曹孝云刮撞，造成曹孝云受伤经送医院抢救无效死亡的重大交通事故。因抢救曹孝云产生医疗费7061.47元。该事故经交通管理部门认定，秦某某与曹孝云承担此事故同等责任。事故发生后，被告秦某某向原告支付了5000元。另查明，渝CKMxx8号车登记在被告陈某某名下，并在被告某某保险股份有限公司重庆分公司北碚营销服务部处投保机动车交通事故责任强制保险，保险期间自2011年12月29日零时起至2012年12月28日二十四时止。曹孝云（1945年1月18日出生）系城镇居民，与其夫原告王世某共育有六个子女，即原告王兰某、王碧某、王梅某、王春某、王群某、王凯某。现七原告提起诉讼，要求被告赔偿因曹孝云死亡产生的各项经济损失共计327120元。审理中，被告秦某某认为自己系渝CKMxx8号车的实际所有人，同意对原告合理合法的损失承担赔偿责任。被告陈某某认为自己对事故的发生并无过错，不应承担赔偿责任。被告某某保险股份有限公司重庆分公司北碚营销服务部同意在交强险范围内依法承担赔偿责任。因双方分歧较大，调解未成。上述事实,有原告提供的道路交通事故认定书、户口页、重庆市涪陵区某某镇民主村村民委员会出具的证明、死亡医学证明、火化证、医疗费票据，被告秦某某提供的交强险保险单、车辆行驶证、驾驶证以及双方当事人的陈述等证据在案证明。这些证据的真实性、合法性、关联性已经庭审质证和本院审查，可以认定。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。机动车依法投保交通事故责任强制保险，赔偿责任属于交通事故责任强制保险责任范围内的，由保险公司直接承担赔偿责任，超出部分或不属于交通事故责任强制保险责任范围部分由机动车方根据法律规定承担赔偿责任。被告秦某某驾车发生交通事故，造成原告的近亲属曹孝云死亡，经交通管理部门认定秦某某与曹孝云承担此事故同等责任。对于原告王世某、王兰某、王碧某、王梅某、王春某、王群某、王凯某因曹孝云死亡产生的经济损失，首先由被告某某保险股份有限公司重庆分公司北碚营销服务部作为肇事车的保险方在机动车交通事故责任强制保险责任范围内承担赔偿责任，超出部分或不属于交通事故责任强制保险责任范围部分，由被告秦某某作为车辆的实际使用人承担赔偿责任，被告陈某某虽系车辆的登记车主，但现并无证据证明其对损害的发生存在过错，故被告陈某某不承担赔偿责任。原告的近亲属曹孝云对损害的发生存在过错，应当根据其过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。至于赔偿的范围及标准，关于医疗费凭据计算为7061.47元。关于死亡赔偿金，曹孝云系城镇居民，且事发时已年满67周岁，故其死亡赔偿金按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算13年为263246.10元。关于丧葬费，按上一年度职工月平均工资标准计算6个月为20021元。原告因办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失酌情主张2000元。关于精神损害抚慰金，原告的亲人曹孝云因交通事故死亡，结合侵权人的过错程度，本院酌情主张精神损害抚慰金20000元。关于原告要求赔偿尸体存放费、火化费、买寿衣及穿寿衣的费用共4729元的诉讼请求，因上述费用均属为死者办理丧葬事宜而产生的费用，不应重复计算，故对该项请求本院不予主张。被告秦某某已支付的费用应予扣减。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：一、原告王世某、王兰某、王碧某、王梅某、王春某、王群某、王凯某因曹孝云死亡产生的医疗费7061.47元、死亡赔偿金263246.10元、丧葬费20021元、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失2000元，合计292328.57元，由被告某某保险股份有限公司重庆分公司北碚营销服务部在机动车交通事故责任强制保险金额范围内赔偿医疗费7061.47元、死亡赔偿金90000元，合计97061.47元，限于本判决发生法律效力后立即付清。其余195267.10元，由被告秦某某赔偿70%，即136686.97元，扣除被告秦某某已经支付的5000元，尚应支付131686.97元，限于本判决发生法律效力后二十日内付清。原告自负30%，即58580.13元。二、由被告某某保险股份有限公司重庆分公司北碚营销服务部赔偿原告王世某、王兰某、王碧某、王梅某、王春某、王群某、王凯某精神损害抚慰金20000元,限于本判决发生法律效力后立即付清。三、驳回原告王世某、王兰某、王碧某、王梅某、王春某、王群某、王凯某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6206元，减半交纳3103元（原告已预交1023元），由原告王世某、王兰某、王碧某、王梅某、王春某、王群某、王凯某负担550元，被告秦某某负担2553元，限被告秦某某于本判决发生法律效力后立即向原告王世某、王兰某、王碧某、王梅某、王春某、王群某、王凯某支付473元，并立即向本院缴纳2080元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决发生法律效力后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从判决书规定履行期间的最后一日起计算。代理审判员何某某二○一二年十月二十九日书记员周某某

【无证据加班费的举证责任-中人网劳动与法频道第104期点评案例】张小姐是一房产公司的售楼小姐，企业经常安排其利用休息日、节假日参加房产营销推广工作，并一直拖欠其加班工资达两年之久。张小姐遂将房产公司告上法庭，要求支付两年的加班工资三万元。根据拖欠工资举证倒置的原则，企业举证了经过合法程序产生的《加班工资核算制度》，制度中明确：员工加班工资以其每月的考勤为依据进行核算，由部门经理对本部门人员的考勤情况进行统计并以书面形式进行记录。同时企业还举证了张小姐两年来的考勤记录，记录中显示其并没有存在任何加班的事实。面对企业举证的书证，张小姐不予认同，并提出两点质疑：一、企业提供的考勤记录只有其部门经理一人的签字认可，没有经过自己的确认，由于部门经理受企业的管理，其与企业存在特殊关系，仅靠其单方面提供签名的考勤记录不应成为认定事实的客观依据，不应得到支持。二、考勤记录是以书面表格的形式填写的，在填写过程中很容易出现伪造和篡改，考勤记录人又与企业存在特殊关系，其真实性、客观性、公正性值得怀疑。但企业辩称，张小姐对于企业提供的证据产生异议，但拿不出足以反驳的相反证据来，企业提供的证据是真实、客观的书证原件。根据《民事诉讼证据的若干规定》第70条，一方当时人提出书证原件或者与书证原件核对无误的复印件作为证据时，对方当事人提出异议，但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应该确认其证明力。所以应该得到认可。【求助要求：1、没有加班证据的张小姐能否得到支持？2、居于此案，劳动者从中得到哪些启示？用人单位又应该如何做好员工加班工作？】本期点评专家--郭维宇律师点评：一、劳动者是否加班该由谁承担举证责任？加班，是指在规定的工作时间外继续工作。举证责任则是指当事人对自已提出的主张要提供证据进行证明，否则应承担不利后果。在民事诉讼中，举证责任一般是按照谁主张谁举证的原则，即谁提出请求，谁就要证明该请求的合理性，否则就得不到法律的支持。而在劳动争议纠纷案件中的举证责任，并不完全依照民法上的谁主张谁举证原则，而是规定了一部分举证责任应当由用人单位来承担。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《工资支付暂行规定》规定：“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。”因此，在与用人单位因加班产生劳动争议案件中，劳动者可以提请仲裁委要求用人单位提供工资表，以证明劳动者的工资内是否包括有加班费。如果有加班费，公司应当提供加班费的计算依据。实务中，劳动仲裁委或者法院也会根据案情或者依据地方规定要求单位提供相应的考勤表，因为工资的发放一般是依据考勤情况作出的，如果考勤记录中表明劳动者存在加班，而用人单位又没有相反的证据证明该加班无效，则应当支持劳动者的主张。二、部门经理记录的考勤可否作为认定劳动者无加班的证据？本案中企业举证了张小姐两年来的考勤记录，该考勤记录为张小姐的部门经理所制作，记录中显示张小姐无任何加班的事实。在该企业向仲裁庭提供的其民主程序制定并公示的规章制度内规定“员工加班工资以其每月的考勤为依据进行核算，由部门经理对本部门人员的考勤情况进行统计并以书面形式进行记录”。又根据《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第19条的规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，在不违反国家法律、行政法规及政策规定的情况下，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。那么，是不是根据该企业规章制度，部门经理所制作的考勤表可以作为张小姐不存在加班的证据呢？沈律师认为：如果该企业没有证据证明部门经理所制作的考勤记录已经和张小姐核对并无误的情况下，该证据存在瑕疵。理由如下：作为负责记录张小姐考勤情况的部门经理，受企业管理，与企业存在直接的利害关系，其记录的考勤表属于单方证据，其真实性、客观性无法考证。如果该证据能被采信，容易诱导企业单方制作考勤记录，损害劳动者的利益，不符合劳动法“保护劳动者”的立法宗旨。另外，关于考勤记录需要与劳动者本人核实，在一些地方规定也有明确：如《江苏省工资支付条例》第17条规定，……用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。广东省高级人民法院和省劳动争议仲裁委员会联合制定的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》也规定，用人单位否认劳动者存在加班事实的，应当提供证据进行反驳。用人单位可以使用电子考勤记录登记劳动者的工作时间，但事先必须交由劳动者确认。三、在加班费的主张上，劳动者是否只能消极主张？这里所称的“消极主张”是指劳动者在没有任何证据的支持下提出关于加班的主张。郭律师认为劳动者应该积极主动收集关于本人加班的证据，如张小姐在加班过程中可以将加班的情况作为一个工作报告发电子邮件给公司负责人或者直接上司，或保留电话录音，或者提供证人证言，证明自己在职期间存在加班的事实。因为实践操作中，尤其是对于一些天价加班费的案件，负责审理的劳动争议仲裁委员会或者法院，在当事人双方都没有证据证明自己的主张时，即使因用人单位没有直接证据反驳而采信了劳动者关于加班费的请求，一般也会基于兼顾公平原则而自由裁量，从而只部分地支持劳动者关于加班费的主张。因此，如果劳动者能够主动收集关于加班事实的证据，就能更好地维护属于自己的合法权益。对于实行考勤的用人单位及岗位，劳动者应认真核对自己的考勤记录与自己的实际出勤是否相一致，如果不一致的，有权向用人单位提出异议，并可以拒绝在考勤记录上签字确认（或者在签字的同时将自己的异议一并写上）。对于一些用人单位存在违规操作考勤记录（如只按法定上下班时间打卡，而拒绝记录劳动者加班情况等）的，劳动者可以到相关的劳动部门进行举报。千万不能因为“不好意思”而在不符合客观实际的考勤表上签字，否则将可能成为劳动者追索加班费的一道屏障。四、用人单位应如何做好员工的加班管理工作？一般情况下，用人单位应该合理安排劳动者工作量。一个企业如果多数员工都需要经常加班，这不是一种正常的现象，必须引起重视。如果用人单位因企业自身生产特点无法避免加班情况的，沈律师建议用人单位因做到如下几点，以减少类似纠纷：（1）制定合法有效的企业规章制度。用人单位应当制定合法有效的规章制度，建立健全加班审批管理制度，严格加班申请流程。确因工作需要进行加班的，应由所在部门将加班申请交人力资源部审核后，报公司总经理批准后才可以进行加班，规定员工非因特殊情况未经批准不得擅自在公司加班。要求员工充分利用规定的工作时间完成工作量，提高工作效率，严格控制加班。并核准员工加班工资，实行加班与绩效考核相挂钩的薪酬制度，尽量避免不必要的加班情况的发生。为了更好的向劳动者公示，用人单位也可以将加班审批制度约定在劳动合同中。（2）正确计算劳动者加班工资。建议用人单位在劳动合同中具体载明劳动者的工资数额，这样也避免了将来争议不清的状况。在发放工资时必须制定包含加班工资在内的工资对帐结算单，由员工亲笔签字后才能领取当月各项工资。这样做的好处是有效保存了相关证据，避免了以后员工随便追索加班工资情况的发生。（3）利用调休取代休息日加班费。《劳动法》第四十四条第二项规定，“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。因此，如果用人单位安排劳动者休息日加班的，有权优先选择安排劳动者补休代替支付加班费。

根据最新颁布的《中华人民共和国劳动合同法》（2008年1月1日起施行）一、用人单位应当支付经济补偿金的21种情形（一）劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的9种情形：1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的；2、用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的；3、用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资，劳动者解除劳动合同的；4、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的；5、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的；6、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，劳动者解除劳动合同的；7、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者解除劳动合同的；8、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的；9、法律、行政法规规定的其他情形。（二）用人单位解除或终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的12情形：10、用人单位提出协商解除劳动合同，并与劳动者协商一致而解除劳动合同的；11、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位提前30日通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同的；12、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位提前30日通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同的；13、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位提前30日通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同的；14、用人单位依照企业破产法规定进行重整，依法裁减人员的；15、用人单位生产经营发生严重困难，依法裁减人员的；16、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员，用人单位依法定程序裁减人员的；17、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位依法定程序裁减人员的。18、劳动合同期满，劳动者同意续订劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同，由用人单位终止固定期限劳动合同的；19、因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的；20、因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的；21、法律、行政法规规定的其他情形二、用人单位支付经济补偿金的标准1、经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。2、劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。（注：若劳动者收入没有高于本条规定的三倍，则补偿年限不受最高12年的限制）3、以上所称月工资，是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。三、用人单位支付经济补偿金的时间解除或者终止劳动合同，用人单位依法应向劳动者支付经济补偿的，应当在劳动者按照约定与用人单位办结工作交接时支付。

建筑业是我国国民经济支柱产业之一，属劳动密集型行业，就业容量巨大，吸纳的农民工已占农村进城务工人员总数的三分之一以上。而在建筑劳务市场中，包工头劳务分包形式是建筑劳务的的主要形式。我国的建筑行业包工头劳务分包制度出现于八十年代的改革开放初期，1983年，国家发布了《建筑安装工程承包合同条例》，允许建筑企业与建设单位建立承包关系。同时，建筑企业开始实行内部承包制度，在雇用原单位职工的条件下，允许内部员工进行利润包干。1984年9月，国务院颁发《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》，强调全面推行建设项目投资包干责任制与工程招标承包制、改革建筑安装企业用工制度。11月，国家计委和建设部又联合颁发《建筑工程招标暂行规定》，进一步承认了竞价体制。包工头劳务承包制度由此开始萌芽。一方面，国企的一些内部承包人开始从原企业独立出来，雇佣农村劳动力，成为最早一批的现代包工头。另一方面，农村的一些带工师傅也开始带本村人外出做工，形成另一批庞大的包工头队伍。包工头（俗称二包头）作为一种现实中普遍且长期存在的建筑市场主体，其法律地位一直处于尴尬处境。包工头与建筑公司或项目部（通常是大包头）签订的劳务分包合同，法律和行政法规一直不承认其合法性。《建筑法》对建设工程总承包、工程分包和专业工程分包作了明确规定，但对施工劳务分包没有规定；《民法通则》、《合同法》的基本原则虽可以适用于施工劳务合同，但施工劳务分包不同于一般性的劳务关系，其具有显著的特殊性。在施工劳务分包的法律属性没有得到明确界定的情况下，大量的劳务分包合同在司法实践中被法院认定为非法转包、违法分包而属无效合同。虽然法律和行政法规尚未确认劳务分包合同的法律效力，但是在部门规章、地方法规及规范性文件上还是认可了已经形成行业规模的的工程施工劳务分包：2001年4月18日建设部发布的《建筑业企业资质管理规定》中明确提出了建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列；2001年3月8日建设部发布的《建筑业劳务分包企业资质标准》，规定了木工作业、砌筑作业等十三项作业分包企业的资质标准；2003年8月建设部和国家工商总局联合发布的建设工程施工劳务分包合同（示范文本）（GF－2003－0214），对劳务分包合同形式和内容作了规范；2004年2月3日建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，首次对劳务作业分包的定义进行了明确界定，规定劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动；２００４年９月２９日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条明确规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”至此，长期游离于法律边缘的劳务分包合同终于有了自己的合法身份。但应当注意的是，劳务分包合同合法的前提是订立合同的当事人必须具备相应的资质，不具备相应资质的当事人签订的劳务分包合同仍属无效合同。2005年8月5日建设部发布《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》，要求从2005年7月1日起，用三年的时间，在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度，农民工基本被劳务企业或其他用工企业直接吸纳，“包工头”以个人身份承揽分包业务基本被禁止。如今，三年时间已过，但是建筑行业中的包工头还是大量存在。作为长期在建筑业市场摸爬滚打的包工头，应当看劳务分包市场的发展趋势和广阔前景，顺应时代的发展，成立具备合法资质的劳务分包企业，以企业作为市场主体从事生产经营活动，才是包工头在建筑行业中生存和发展的唯一出路。