孙大庆

博市第一例加价提成劳动争议纠纷案情淄博市博山区劳动仲裁委员会博劳仲案字【2012】第191号裁决书内容摘要：申请人：王某，委托代理人：孙大庆山东天矩律师事务所律师被申请人：山东xx科技股份有限公司申请人王某自1996年到被申请人山东xx科技股份有限公司工作，2000年申请人开始从事水泵销售工作。20009年-2010年申请人在从事水泵销售工作中，被申请人共拖欠申请人250791元，申请人要求仲裁委依法处理。申请人提交的证据如下：1、公司任命文件一份证明申请人与被申请人之间存在劳动关系（原件）。2、2010年被申请人签发的国内营销系统承包实施意见（复印件），证明公司对重大项目单笔金额在100万以上的，增提项目金额2%的劳动报酬加价提成按照加价部分60%提成。3号证据公证书，4号证据-8号证据系申请人代表公司签订的买卖合同附发票和收据。9号证据公司主管领导已经签名的申请人的增提申请报告，证明2010年10月的一份合同金额143万元，根据公司政策应增提28600元。10号证据为x与xx的买卖合同一份及申请人与丁某的协议一份。申请人与丁某约定：“自2011年1月1日起申请人王某代丁某处理x的一切业务手续，其中x2010年签订的合同没有执行完的，后期有丁某代王某具体办理。回款提成以及加价提成丁某代王某领取’11号证据加价审核明细表两份证明申请人王某已经领取的公司按照加价部分50%作为劳动报酬支付给本人。12号证据证明百万元以上项目增提2%的申请报告，证据证明2009年度2011年度对于完成100万以上的业务员分别按照公司增提政策2%、4%领取增提费用的事实。以及申请人提交的录音及证人证言等。被申请人辩称，申请人是被申请人的中层干部，2009年-2010年期间被申请人已支付工资（经查实被申请人没有支付工资的事实）被申请人：提供证据如下：1号证据2009年-2010年营销费用提取单，证明申请人已经提取了各项费用，不存在拖欠劳动报酬的事实。2号证据养老保险手册3证据为申请人与丁某已经结清回款提成的单据。4号证据为工资表，证明被申请人为申请人发放工资的事实。5号证据为被申请人单位2010年国内营销系统营销承包意见，证明加价提成额是属于国内营销部门所有，不属于个人所有。（该文件明显是被申请人篡改的）6号证据为2011年工资表，证明被申请人自2011年1月按时向申请人发放工资，证明申请人已成为公司中层领导干部，不应再领取业务提成和加价提成。7号证据为会议纪要两份，2010年2月27日会议纪要证明公司干部按月领取工资，不在参与业务提成和加价提成。2010年5月8日公司会议纪要，证明大项目提成与加价提成不得重复提取。8号证明申请人已经领取了对应申请人4号证据的加价提成。9号证据是借支单，证明申请人领取了2万元的加价提成（没有申请人签字）。因该案后诉到法院质证过程略仲裁认为：被申请人提供的7号证据2月27日办公会议纪要第2条规定中层干部不参与业务提成，申请人系2011年1月提拔为中层干部，申请人提共的10号证据协议中也提到”回款提成及加价提成由丁某代王某领取“被申请人提供的3号单据申请人王某2011年8月5日书写的单据称：‘2010年x回款提成已于丁结清”被申请人3号、7号证据与申请人10号证据相互印证，可以证明被申请人单位规定中层干部不参与业务提成的事实（仔细揣摩前后矛盾不存在逻辑性）。最后仲裁委对于申请人的回款提成回在2011年之后的没有支持（是否合法？）被申请人持有的“2010年x回款提成已于丁某结清”，能够得出被申请人单位规定中层干部不参与业务提成的事实么？本人将详细说明诉到法院后本人的质证意见以及答辩意见，见下文。案件起诉到法院后原申请人因其他原因没有起诉，因此进入法院程序后劳动者成了被告。因案情比较复杂本人只将原被告辩论的主要观点罗列如下：原告：1、2009年因公司没有完成任务，因此对于2009年的加价提成不予发放。2、根据公司的会议纪要，加价提成与大项目提成不能同时计提，同时中层领导干部不能领取加价提成，只能按月领取工资。3、被告2010年没有执行完毕的合同，根据被告与丁某签订的协议，由丁某领取，因此被告不是适格的主体。被告发表一下代理意见：1、原告单位不能以2009年度公司没有完成任务为由，不予支付2009年度的加价提成，按照单位的逻辑公司2010年、2011年、2012年以及今后可否也以公司没有完成任务为由不予支付员工的劳动报酬呢，显然是荒唐的，不符合情理，更不符合法理，根据《劳动合同法》第四条用人单位做出修改劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或全体讨论通过，并应当将该规章制度公式或告知劳动者。2、其一、对于原告提交的会议纪要，我们保留要求鉴定该会议纪要印章形成时间的权利。其二、该会议纪要制作程序严重违法，没有参加会议人员的签名，跟没有主管营销的王永浩签名，被告也没有收到要求召开会议的书面通知或口头通知，因此该会议纪要不能作为用人单位免除对被告承担责任的依据，换句话说，该文件没有对抗效力。其三、会议纪要中规定“中层以上干部按月领取工资，不参与业务提成”，而实际情况2010年度被告并没有领取过工资，同时根据被告提交的1号证据恰恰证明了原告单位的中层领导干部存在领取提成的事实，1好证据系单位领取计提审批单，该文件上有原告单位的王永浩、刘桂华等多名中层领导签名，同时根据原告提交的2010年度营销系统实施意见第四条第13项规定公司采取全员销售的制度，即只要是公司员工均可做业务，都有权拿取报酬，从以上事实看该会议纪要载明的“事实”与实际情况不不符，是原告后伪造的。其四、被告提交的9号证据在仲裁阶段时原告（原被申请人）就对其真实性予以认可，即对申请报告以及所附合同及发票、收据的真实性予以认可，在该份证据上有原告单位领导签字，记载：“应按公司2010年营销承包方案执行，刘桂华，2011.5.9”从原告公司刘总的表述看公司自2010年营销承包方案施行后没有再颁布新的关于公司业务员提成提取办法的方案或政策。因此原告提交的有关加价提成与大项目提成不能同时计提的会议纪要是虚假的。3、根据被告与丁某签订的协议内容来看，被告只是授权丁某领取加价提成和回款提成，其本人仍是权利主体，有权向原告索要加价提成。同时根据原告提交的被告与丁某已经结清了回款提成的证据看，原告是认可对于2010年没有完成的业务，由丁某继续办理，因此原告所称公司中层以上领导干部只领取工资不领取加价提成与事实不符。综上所述原告拖欠被告劳动报酬事实清楚，证据确凿原告应当支付。

-----是部分股东虚假出资还是公司虚报【案情】A公司以土地使用权作价出资450万元、张某以货币出资360万元、王某以货币出资390万元，共同发起成立B公司。2005年10月9日经XX工商局核准注册，取得注册资本为1200万元的企业法人营业执照。经调查，张某的货币出资360万元、王某的货币出资390万元，共计750万元系由C公司于2005年10月9日转入B公司在银行的验资专用账产，银行分别为张某、王某出具了360万元和390万元的现金交款单及银行询征函，2005年10月10日该750万元验资款又从B公司的验资专用账户直接转回C公司账户，张某、王某实际并未向B公司缴纳认缴的注册资本。另查，张某、王某系夫妻关系，两人对其实际没有750万元货币资金和出资未从B公司验资专用账户转入B公司基本账户的事实明知，存在主观故意。另外，法人股东A公司已按要求将土地使用权过户至B公司。并且，法人股东的法定代表人称该公司对两名自然人股东张某、王某没有750万元货币用于出资的情况不知情，张某、王某是背着法人股东从事了以上行为。XX工商局依据2005年10月修订2006年1月1日生效的《中华人民共和国公司法》第二百条：“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由**>公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”之规定，责令当事人立即改正违法行为，并分别对张某罚款180000元和对王某罚款195000元。【争议】在案件查处过程中存在两种不同的认识。一种意见认为，只要验资报告证明股东已交纳货币出资，那么该股东即已履行了出资义务，所以，股东虚假出资只适用于股东未将实物资产或土地使用权等无形资产依法过户给公司的情况。对货币(现金)出资而言，则不存在虚假出资的问题，而只存在公司虚报注册资本的问题．因此，该案应定性为公司虚报注册资本案，并依据1999年修订的旧《公司法》（下称旧公司法）第二百零六条处理。另一种意见认为，股东缴纳货币出资的义务是指股东有将货币出资足额存入公司在银行开设的基本账户的义务，而不仅仅是存入公司在银行开设的验资专用（临时）账户的义务。本案中只存在两名自然人股东间的共谋，而不存在全体股东的共同意志即拟设立公司的团体意志，所以应当定性为股东虚假出资，而不能定性为公司虚报注册资本。并且，股东虚假出资行为属持续性违法行为，该行为至案件被查处时（2006年5月）仍未改正，所以，应当依据2005年修订以后的新《公司法》（下称新公司法）第二百条处理。【评析】关于案件定性问题。我们认为，公司虚报注册资本与股东虚假出资两者的主要区别在于：一是违法主体不同，虚报注册资本的违法主体为公司，虚假出资的违法主体则为股东；二是违法行为所侵害的客体不同，虚报注册资本侵害的是公司登记制度，而虚假出资则不仅侵害了登记制度，同时还损害了其他已依法出资的股东的权益：三是两者违法主体的主观状态不同，虚报注册资本体现的是公司的意志，应当存在全体股东的共谋；而虚假出资体现的仅仅是个别股东的个人意志，不需要全体股东的共同意志。《国家工商行政管理总局关于对虚假出资、抽逃出资的外商投资企业中方股东能否由县级工商行政管理局处罚问题的答复》（工商外企[2002]第71号）规定：“……公司的发起人、股东虚假出资的，应当由公司登记机关对公司的发起人、股东实施行政处罚。公司登记机关在查办上述案件过程中，发现公司在办理登记时存在虚报注册资本、提交虚假证明文件或采取其他欺诈手段，骗取公司登记的，公司登记机关对公司实施行政处罚。……”本案中，最突出的事实是：公司三位股东（其中一位是法人股东）对出资并不存在任何形式的合谋，法人股东对其他两位个人股东现金出资未转入公司基本账户的行为既不明知，也不应知，该法人股东如实履行了自己的出资义务，并对其他两位个人股东虚假出资的行为不知情。因此，对这种仅仅是其中部分股东虚假出资的情况，我们认为该案定性为该两位自然人股东虚假出资而不是作为全体股东合谋形成了公司意志的公司虚报注册资本更恰当。关于案件适用法律问题。基于对本案违法行为定性的不同认识，直接导致了法律适用上的争议．我们认为，股东虚假出资行为是一种延续性的违法行为，不论公司是否已取得营业执照，只要股东始终不改正、一直未如实出资，该违法行为则一直处于持续状态。而对延续性的违法行为，一般认为应适用该行为被查处时正在实施的法律。其次，新旧《公司法》对股东虚假出资均认定为违法行为，且两法关于该行为的定性及罚款下限规定一致，仅在罚款的最高限额方面规定不同．由于我们将该案定性为虚假出资，所以我局最终适用新《公司法》但按旧《公司法》规定的罚款下限做出了行政处罚决定，符合对延续性违法行为的处理原则。【思考】“公司虚报注册资本”与“股东（发起人）虚假出资”是公司法中的难点，在实际执法中对此也有不同的认识与意见，法律对于这两种违法行为没有明确规定，结合具体的案情具体分析。《人民币银行结算账户管理办法》第三十七条规定：“注册验资的临时存款账户在验资期间只收不付，注册验资资金的汇缴人应与出资人的名称一致。”第三十八条规定：“存款人开立单位银行结算账户，自正式开立之日起3个工作日后，方可办理付款业务。但注册验资的临时存款账户转为基本存款账户和因借款转存开立的一般存款账户除外。”从上述规定来看，注册验资资金应从基本账户支付，从临时存款账户直接付款是违法的，但法律对于金融机构这一违法行为没有处罚规定，也没有规定从临时账户支付的就意味着公司没有收到注册资本，因此直接依据上述规定界定属于虚报注册资本还是虚假出资有一定的困难。从《公司法》对虚报注册资本的规定与《刑法》中的“虚报注册资本罪”的界定对照来看，虚报注册资本行为行政责任的承担者是已经取得登记的公司，而刑事责任的承担人是“虚报注册资本的单位或个人”，即虚报行为的实施者（往往是股东或办理公司登记的受托人）；这样不同的法律规定，使得“公司虚报注册资本”与“股东（发起人）虚假出资”两种情况更难区分，在公司登记违法中这二者又往往是竞合发生，在行政处罚的具体实施中如何区分事实、甄别性质才能处罚适当。案例二、某公司法定代表人变更案【案情】某会计事务所有限公司股东有五人，且均为董事会成员，其中李某为该公司的法定代表人兼董事长，其持有该公司百分之五十的股权。后李某因个人能力问题，提出辞去公司法定代表人及董事长职务的请求，2006年4月1日，经股东会讨论决定免去李某董事长及法定代表人职务，并选举股东之一谢某担任公司新任董事长及法定代表人。但李某在该会议后不但怠于向工商部门办理法定代表人变更登记，也未向公司移交营业执照等，对此该公司先后多次以通知的形式催讨，均无果。2006年7月，该公司就营业执照等物品的所有权问题向法院提起诉讼，要求李某予以归还，但李某称诉争物品均不在其手中，法院因该公司无法提供证据证明其诉讼请求，故作出不予支持的判决。2006年9月15日，该公司向工商部门提出将法定代表人李某变更为谢某的变更登记申请，同时提交的变更登记材料有：1．由拟任法定代表人谢某签名的变更登记申请书；2．2006年4月1日全体股东签字的股东会决议；3．2006年4月1日全体董事签字的董事会决议；4．由公司四名股东签字的章程修正案（李某未签字）。工商部门对材料原件进行审查后，认为申请材料不全、不符合法定形式，遂当场作出不予受理决定，并出具了《不予受理通知书》。因该公司拒绝签收《不予受理通知书》，工商部门遂将申请材料全部退还，并以《补正材料清单》的形式告知该公司：1．因2006年4月1日的股东会、董事会决议距本次申请已超过30日，故需重新进行确认；2．补充提交合法有效的公司章程修正案、原法定代表人不能或不愿意履行法定职责的证明材料；3．营业执照正副本。该公司遂向法院起诉工商部门要求履行法定职责，法院判决该公司的申请尚不符合法律规定，工商部门审查后据此作出不予受理，并告知应补正的材料，已经全面、正确地履行了法定职责，故驳回了该公司的起诉。【争议】1、股东会决议、董事会决议超过30日，是否需要重新确认。意见一：《公司登记管理条例》第三十条规定，公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。因此，该公司的变更登记申请违反了上述规定，应要求重新予以确认。意见二：《公司登记管理条例》第三十条的规定并非限制性规定，公司只要具有正当理由，且在合理期限内提出，工商部门应予以收取，无需重新确认。2、章程是否需要全体股东签字确认，本案中章程是否符合法定形式是核心问题。意见一：章程必需由全体股东签字确认。根据《公司法》第四十四条规定，修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，章程上也需代表三分之二以上表决权的股东签字，而李某持有该公司百分之五十的股权，显然该公司提交的章程不符合规定。意见二：该公司章程修改的内容已经过全体股东表决通过并形成了股东会决议，所有股东即具有在章程上签字的义务，拒绝签名的，并不影响修改后的公司章程。意见三：修改后的《公司登记管理条例》第二十七条规定，公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由法定代表人签署的公司章程修正案。因此，本案中章程修正案仅需拟任法定代表人签字即可。3、营业执照的提交问题。本案中营业执照是否可以通过公告宣布遗失后不再向工商行政管理局提交营业执照。【评析】一、关于股东会决议、董事会决议的效力问题任何一份具有法律意义的文件因超期而失效或因约定或因法律规定。例如：委托授权书中约定了委托期限，超过约定期限，该委托授权书自然失效；又如：房屋租赁合同约定租赁期为30年，而法律规定房屋租赁期限最长不得超过20年，故该租赁合同第21年自然失效。而本案中的股东会决议、董事会决议的有效期限是否能够以《公司登记管理条例》中的30日作为法定期限呢?笔者认为是不妥当的。理由一，股东会决议是股东对公司内部事务讨论决定的记载，只要未违反法律的禁止规定，一经作出即生效。以《公司登记管理条例》中有关办理变更登记的程序期限否定其效力是对民事权利的强制“干涉”。理由二，该期限的设定给一些股东创造了背弃原承诺的机会，本案中李某同意辞去法定代表人及董事长的职务，却怠于履行办理变更的义务，从而使其签字同意的股东会决议失去了效力，显然违背了诚实信用、意思自治的基本原则。因此，工商部门要求该公司重新确认股东会决议、董事会决议的行为是错误的。二、关于公司章程的效力问题笔者倾向于意见三的观点。本案中公司的股东会决议、董事会决议已对涉及章程修改的内容以表决的方式予以了通过，并形成了股东会、董事会决议，股东董事都已签名。《公司法》第四十二条第二款规定：股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。第四十四条规定：股东会决议作出修改公司章程必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。同时《公司登记管理条例》第二十七条规定，公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由法定代表人签署的公司章程修正案。因此，本案中股东会、董事会决议已经全体股东同意，章程修正案则仅需拟任法定代表人签字即可。三、关于营业执照的提交问题公司营业执照持有人拒不交还营业执照的，能否以公告形式作废？根据《企业法人登记管理条例》及《公司登记管理条例》有关规定，营业执照遗失或毁坏的，企业法人应依法向登记机关申请补领。除上述原因外，企业法人申请补领营业执照和登记机关补发营业执照均无法律依据。因此，企业不能自行公告营业执照作废。《公司登记管理条例》第六十四条第三款规定：公司登记机关依法作出变更登记、注销登记、撤销登记决定的，公司拒不缴回或者无法缴回营业执照的，由公司登记机关公告营业执照作废。本案中该公司已经通过多种途径要求李某返还公司营业执照，而李某在诉讼过程中也明确表示其未持有公司营业执照，公司无法缴回营业执照。公司登记机关在其他材料全部齐全的情况下，可依据《公司登记管理条例》第六十四条第三款之规定依法办理变更登记后公告原营业执照作废。案例三、xx公司诉XX工商局行政处罚案【案件事实】2003年4月21日，XX工商局依法对XX储运有限公司铁路运输分公司仓库进行检查时，发现当事人xx科贸有限公司（以下简称xx公司）存放在此的一批丁苯橡胶外包装上无中文标识，俄文标识上也无生产月、日和安全使用期或者失效日期，涉嫌违反《产品质量法》第二十七条的规定。由于当时无法找到当事人，且全国处于“非典”特殊时期，不便外出调查取证。当天，XX工商局向XX储运公司铁路运输分公司开具了协助扣留财物通知书，扣留这批丁苯橡胶。7月31日“非典”疫情有所缓解，XX工商局通知xx公司到XX工商局并依据产品质量法第十八条第一款第（四）项、第二款的规定发出行政强制措施通知书，将xx公司存放的该批丁苯橡胶246．33吨予以封存，并告知了复议权利和诉讼权利。8月8日，XX工商局扣留xx公司的现金20万元并解除对该公司丁苯橡胶的封存，也依法向xx公司送达了相关文书并告知了复议权利和诉讼权利。对XX工商局采取的上述强制措施，xx公司均未在法定期限内申请复议或提起诉讼。经查，2003年3月，满洲里xx经贸有限公司从俄罗斯泰坦集团进口丁苯橡胶在进口后转手销售给xx公司。xx公司将其中246．33吨，价值人民币1991505．35元的丁苯橡胶直接运至XX市并存放在XX储运公司仓库，准备销售。根据涉案产品的国家标准GB8665-88，行业标准SH／T1626—1996，丁苯橡胶属于限期使用产品，其产品质量保证期自生产日期起为2年，其包装袋标签上应当印有制造日期或生产批号。但xx公司的涉案产品外包装袋上仅有俄文标注的生产日期为“2003”，既未有中文标注，也未有具体的月、日。案发后，xx公司提供的中文标贴也仅标注“生产日期：2003年”，未具体到月、日。而且，xx公司以往销售的丁苯橡胶均以原包装直接销售，未曾加贴中文标贴。XX工商局认为xx公司的涉案产品不符合《产品质量法》第二十七条第（四）项“限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期”的规定。根据《产品质量法》第五十四条的规定，9月4日，XX工商局向xx公司送达《行政处罚听证告知书》，拟对其处以20万元罚款。9月27日XX工商局应xx公司要求举行听证会，听取了xx公司的陈述与申辩。考虑到该批涉案产品尚未销售，XX工商局决定将罚款数额降低到11．9万元，并于11月28日再次向xx公司送达《行政处罚听证告知书》，xx公司未再申请听证。XX工商局对xx公司作出行政处罚决定：一、责令改正；二、罚款II．9万元，上缴国库。xx公司不服申请复议。省局于2004年3月30日维持了XX工商局的行政处罚决定。xx公司仍然不服，提起行政诉讼。该案先后经一审和二审，均判决维持XX工商局的行政处罚决定，后xx公司申请再审，被裁定不予受理。【案件争议】本案中，xx公司从申请听证、申请复议到提起一审、二审到申请再审，行使了所有的救济权利，时间长达两年半之久，尽管xx公司对案件事实没有提出实质性的异议，但在复议和诉讼阶段就XX工商局的执法权限、执法程序、法律适用等方面提出了种种异议，试图推翻XX工商局作出的行政处罚决定。从总体上看，xx公司的复议和诉讼理由主要集中在以下三个方面，这也成为双方争议的焦点：l、工商部门是否越权执法，即本案中涉案产品是否已进入流通领域，工商部门是否有权按照《产品质量法》对产品标识标注方面的问题进行处理?xx公司认为该批涉案丁苯橡胶系进口产品，已经国家商检部门确认质量合格，且尚储存在仓库中，没有进入销售领域，应当由《进出口商品检验法》调整，工商部门只能对进入流通领域的商品进行监督检查。《产品标识标注规定》第二十六条明确规定“本规定由国家技术监督局负责解释”。有关产品标识标注方面的问题，是由国家技术监督局主管，不是工商行政管理机关的份内职责，工商部门没有《产品标识标注规定》的解释权。因此XX工商局是滥用职权、越权办案。2、工商部门实施查封、扣留的强制措施是否违法，并导致行政处罚违法?xx公司认为根据国家质量技术监督局《关于实施若干问题的意见》的有关规定”，“产品存在的瑕疵问题，标识不规范的问题，不能实施查封、扣押”。“查封、扣押的期限为三个月”。因此XX工商局是违法实施查封、扣押。3、xx公司的行为是否构成《产品质量法》第五十四条所指“情节严重”?xx公司认为XX工商局认定其“情节严重”没有事实依据。【评析】1、涉案产品已进入流通领域，工商部门有权按照《产品质量法》对其进行处理（包括产品标识标注方面的问题）。根据《产品质量法》国务院办公厅《国家工商行政管理总局职能配置内设结构和人员编制规定》，及国家工商总局《关于依据产品质量法规查处案件有关问题的答复》、《关于工商行政管理部门能否直接适用处理案件的请示的答复》等法律法规，规范性文件的规定，对流通领域内的商品质量进行监督管理，是工商行政管理部门的职能。《产品质量法》第二条明确规定“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法”。根据国家技术监督局《条文释义》的解释，《产品质量法》调整的产品范围包括：以销售为目的，通过工业加工、手工制作等生产方式所获得的具有特定使用性能的物品。在中华人民共和国境内销售的属于本法所称产品范围的进口产品，适用《产品质量法》的有关规定。“违法销售的产品”是指违反本法有关规定用于销售的所有产品，包括尚未销售和已经售出的产品。可见，只要已进入流通领域、以销售为目的的产品，不论是国产产品还是进口产品，也不论是否已销售，都属于《产品质量法》的调整范围，这并不以实际发生销售为要件。事实上，xx公司核定的经营范围表明其是贸易性公司，在购进涉案产品后直接发往XX市储存及以往曾大量销售同类产品的事实也说明其目的在于销售，而非自用。因此，XX工商局对涉案产品依据《产品质量法》处理有充分的法律和事实根据。工商行政管理部门和技术质量监督部门都是商品质量的监督管理部门。国家技术监督局对《产品质量法》相关条款作出的具体应用解释（如《产品标识标注规定》），是有权解释，产品质量监督管理部门在行使管理职责时应当遵照执行。XX工商局并不存在自行对《产品标识标注规定》进行解释的问题，而是有效地贯彻执行《产品质量法》。2、根据《产品质量法》第十八条的规定，县级以上工商行政管理部门按照国务院规定的职责范围，根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌违反本法规定的行为进行查处时，可以对有根据认为不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品或者有其他严重质量问题的产品，以及直接用于生产、销售该项产品的原辅材料、包装物、生产工具，予以查封或者扣押。xx公司提供的国家质量技术监督局《关于实施若干问题的意见》，仅仅属于指导、规范技术质量监督系统内部执法活动的规范性文件，对工商部门没有强制约束力。有关法律法规及工商系统内部规范性文件都无类似规定。因此，XX工商局实施的查封、扣押强制措施有充分的法律和事实根据，且依法送达了相关法律文书，程序合法。退一步讲，扣留、查封与行政处罚都是各自独立的具体行政行为。XX工商局采取扣留、查封强制措施时，均向xx公司告知了复议权、诉讼权以及申请复议和起诉期限。在法定期限内，xx公司未对扣留、查封强制措行使复议或起诉的权利。3、xx公司涉案丁苯橡胶产品外包装上的标识，不符合《产品标识标注规定》的要求，违反了《产品质量法》的规定。化工产品不同于普通产品，是否正确标注生产日期和安全使用期或者失效日期，不仅直接影响到购买者的权益，还可能涉及人身、财产安全。xx公司作为专业性公司，理应知晓产品标准，但其经销价值190余万元的240余吨丁苯橡胶，经销金额与数量巨大，不按产品质量法要求在产品外包装上正确标识，且以往就曾将这种产品标识不合法的丁苯橡胶部分销往山东。XX工商局认定xx公司违法行为“情节严重”，有事实根据。【案件反思】从本案的整个过程来看，xx公司明显对其行为及相关法律存在认识上的误区，这也是其坚持申请复议及提起诉讼的主要原因。但从另一角度考虑，工商部门在整个执法过程中也有值得反思的问题。1、根据本案的法院判决，扣留、查封与行政处罚，都是行政机关可能实施的、各自独立的具体行政行为，行政相对人可以在法定期限内，对行政机关的行政强制措施和行政处罚分别行使复议或起诉的权利，两者之间并不存在必然的联系。由于本案的特殊性，法院并未对行政强制措施的合法性进行审查，但根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条的规定，严重违反法定程序收集的证据材料不能作为定案依据。一旦行政强制措施被确认违法，则通过该措施获得的相应证据材料就有可能不被法院采信。本案行政相对人的观点提醒工商部门在执法过程中要依法采取行政强制措施。（1）采取行政强制措施一定要有明确的法律法规依据和相对充足的事实依据。《产品质量法》等法律法规赋予了工商部门实施强制措施的职权，但都有一定的限制。《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第二十三条规定“办案机关在查处违法行为过程中，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以采取先行登记保存措施，法律、行政法规规定扣留、封存等行政强制措施的，可以根据具体情况实施”。《产品质量法》第十八条规定，县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌违反本法规定的行为进行查处时，可以对有根据认为不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品或者有其他严重质量问题的产品，以及直接用于生产-销售该项产品的原辅材料、包装物、生产工具，予以查封或者扣押。可见，工商部门实施强制措施前必须取得该产品涉嫌违法的证据并根据具体情况实施。（2）采取行政强制措施一定要按照法定程序履行相应的手续，包括办理审批手续、依法制作并送达法律文书等等。特别需要注意的是一定要明确告知行政相对人就行政强制措施的复议权、诉讼权以及申请复议和起诉的期限，本案中，XX工商局向XX储运公司铁路运输分公司开具了《协助扣留财物通知书》后没有及时通知xx公司显然存在程序上的瑕疵。（3）国家质量技术监督局《关于实施若干问题的意见》虽然对工商部门没有强制约束力，但其对实施强制措施的对象、期限等所作的规定对工商部门执法有一定的借鉴意义。对依法不能没收或者不需要没收的涉案产品，在告知或者监督行政相对人依法改正的情形下，要尽量缩短查封、扣留的期限，以最大限度的减少其损失。2、XX工商局对xx公司作出的处罚决定，没有适用《产品质量法》第三十六条规定，而是直接援引第二十七条对生产者的规定进行定性，虽然法院认为尽管XX工商局适用法律条款不完整，该瑕疵不影响对xx公司行政处罚行为的合法性．但这也要求行政机关对法律条款的适用一定要准确，全面、到位。3、《产品质量法》第五十四条对产品标识违法责任的追究明确要求“情节严重”，但对认定缺乏明确的标准，完全依靠行政机关的自由裁量，往往会引起行政相对人的争议。在当前情况下，行政执法部门办案时应从产品的性质、数量、价值、危害后果以及行为人的违法时间、主观认识等多方面综合考虑，尽量以规范教育为主。案例四、【案情】2006年2月12日，黄某向省工商局提出行政复议申请，称其于2005年11月21日以挂号邮寄的方式向S市工商局提交举报信。要求S市工商局对“沃尔玛深国投百货有限公司S市分店销售的，“蒙牛”牌高钙奶在产品包装上使用“绿色食品”标志和“国家免检”字样”侵犯他人注册商标权的行为进行查处，并对举报人进行奖励同时反馈处理结果。但S市工商局收信后超过60日并未进行处理，也未向黄某反馈，复议请求省工商局责令S市工商局对该举报内容限期办理并答复举报人。2006年2月22日，省工商局受理了该复议申请并经审查，发现S市工商局实际收到黄某举报信内容是有关S市天虹商场销售的“绿盛”牌牛肉干涉嫌商标侵权的举报，而不是“蒙牛”牌高钙奶产品包装涉嫌侵犯他人注册商标权，申请人的复议申请与事实不符，虽然S市工商局就其实际收到的举报信件处理结果未予黄某反馈的行为属实，但按国家工商总局有关规定，单纯请求工商行政管理机关对经营者进行行政处罚的举报，不属于对消费者权益争议的申诉，不适用有关消费争议处理程序规定，黄某的申请依法不属于行政复议范围，故于2006年3月17日作出终止该案行政复议审理的决定。黄某对此表示不服，向法院提起行政诉讼，称根据国家工商局总局《关于印发全国工商行政管理机关12315消费维权服务措施的通知》（工商消字[2004]第39号）第六条的规定，S市工商局接到举报后有义务将处理结果（包括不予立案的决定）向举报人反馈。S市工商局未按规定反馈即侵害了举报人获得处理结果的权利并构成行政不作为，被告应当对S工商局是否依法履行了法定职责进行复议并作出决定。省工商局辩称：S市工商局在本案中不存在行政不作为的法定前提，黄某的申请依法不属于行政复议受案范围，且黄某就此提出的行政复议申请与实际举报事实不符，根据国务院法制办《对北京市人民政府法制办的复函》（国法函[2002]3号）规定“行政复议机关受理复议申请后，发现该行政复议申请不符合(中华人民共和国行政复议法9规定的，可以决定终止行政复议”，复议机关作出终止行政复议决定合理合法。法院经审理认为，黄某没有提交相关证据证明其是向S市工商局所涉举报事项的消费者，而工商行政管理机关是否应当对公民的举报作出反馈。目前法律、法规或是规章尚无明确规定，故工商局并无必须履行反馈公民举报的职责。黄某以S市工商局不作为为由向省工商局提起行政复议，不符合《行政复议法》第六条第(九)项之规定，亦不属于行政复议范围。【案件争议的焦点和主要问题】本案的争议焦点主要在于黄某的行政复议申请是否属于行政复议范围，而解决这一焦点的关键又在于S工商局对公民举报未予反馈是否构成行政不作为。黄某认为，工商机关是保护消费者权益和商标监督管理的行政机关，公民对违反商标等规定的行为有举报和获得答复的权利。S市工商局在接到其举报作出处理决定（包括不予立案的决定）后，应依据《关于印发全国工商行政管理机关12315消费维权服务措施的通知》（工商消定[2004]第39号）将处理结果反馈给举报人，但S市工商局没有按规定回复举报人自然侵害了举报人获得处理结果的权利，构成行政不作为，属于行政复议法第六条规定的复议范围。S市工商局复议答复认为，《行政复议法》第六条规定了申请行政复议的事项范围，其中第（八）、（九）、（十）三项规定了行政机关不作为的三种情形，但黄某并未向S市工商局申办执照，也不是权益遭受侵害需要工商局依法履行保护其人身或财产权益的消费者，不属于《行政复议法》第六条规定的行政不作为的任何一种情形，不属于行政复议范围。【法律适用及分析】行政不作为一般是指行政主体及其工作人员负有法定的作为义务，且具有作为可能性而违反规定不履行作为义务的行为。《行政复议法》第六条第（八）、（九）、（十）项和《行政诉讼法》第十一条第（四）、（五）、（六）项规定了行政不作为的三种法定情形，分别是“认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的”、“申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的”和“申请行政机关依法发放抚恤金、社会保障金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的”，从这些规定中，我们可以看出，“行政不作为”应具备三个基本要件：一是法定主体，即行政不作为的主体应当是负有相应管理权限和职责的行政主体及其工作人员；二是具有法定职责（履行义务），即行政主体及其工作人员对行政相对人相应申请事项，负有依照规定程序、期限“作为”的法定职责义务（这里“法定”的“法”，应当是指符合立法规定的法律依据，而非其他）；三是未实施法定职责义务所要求的行为，即行政主体及其工作人员未按规定期限、程序实施一定的行为以履行其法定职责义务，这三者紧密联系，缺一不可。本案中，工商机关作为行政执法机关，虽对产品质量、商标侵权等违法行为负有查处监管的法定职责，但现行法律、法规、规章就对公民关于违法行为的举报是否负有予以反馈的法定义务，尚无明确规定。首先，根据《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》（国家工商行政管理局令第51号，以下简称“51号令”）和《关于印发全国工商行政管理机关12315消费维权服务措施的通知》（工商消字[2004]第39号）的规定，工商机关对消费者与经营者发生消费者权益争议提出的申诉有依法进行反馈的法定义务．但规章总则第二条明确规定“消费者为生活消费需要购买，使用商品或者接受服务，与经营者发生消费权益争议的申诉，适用本办法”，由此，规章适用范围明确为消费者。而本案中，黄某在向S市工商局挂号邮寄举报以及向省工商局申请行政复议中，始终未提及其与被举报人（经营者）存在消费者权益争议或提出消费者申诉事项。也未提交相关证据材料或说明，而是单纯请求S市工商局对被举报人经营侵犯他人注册商标权的商品行为进行行政处罚并对举报人予举报奖励，黄某在本案所涉举报的身份不是基于生活消费需要而购买、使用商品的消费者，不享有消费者申诉反馈的法定权利．因此，原告的举报不适用国家有关消费维权服务的相关措施规定。其次，即使将黄某视同消费者对待，根据《国家工商行政管理总局对消费者请求对企业处罚是否适用国家工商行政管理局51号令5日内答复问题的答复》（工商法字[2001]第93号）规定，“消费者单纯请求工商行政管理机关对经营者进行行政处罚的举报，不属于对消费者权益争议的申诉，不适用51号令的规定”。根据这个行政解释，工商机关对黄某单纯请求对他人进行行政处罚的举报按照51号令和国家工商总局其他有关消费者申诉的规定并无必须予以反馈的法定义务。原告据此主张S市工商局未依法履行保护其合法权益的法定职责，缺乏法律依据．由此，S市工商局未对黄某的举报进行反馈，因缺乏行政不作为的“法定职责义务”条件，而不构成行政不作为。黄某的行政复议申请既然不符合《行政复议法》第六条第（八）、（九）、（十）项之规定的行政不作为复议情形，那么能否依据《行政复议法》第（十一）项“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”主张该案属于复议范围呢?答案是否定的．从前文所述，本案己可排除S市工商局行政不作为的情形，黄某若要依据第（十一）项之规定申请复议，则应当具备S市工商局侵犯其合法权益的具体行政行为存在，即相对于“无形”和“消极”的行政不作为，S市工商局应当存在可能侵犯黄某的合法权益的“有形”、“积极”，的具体行政行为，但黄某未提供相应事实以及材料．故黄某的行政复议申请亦不符合《行政复议法》第六条第（十一）项之规定。本案最终认定其复议申请不属于行政复议范围。【案件引发的思考】本案S市工商局在收到黄某对相关违法行为的署名举报后，却未按举报人的要求就处理结果予以反馈，这一做法，虽在行政复议和行政诉讼中因缺乏法律依据而未被认定为行政不作为，但对这一做法本身的适当性，是值得商榷的．我们知道，公众知情权已经成为一个现代民主社会的标志之一，“公开、公平、公正”是现代社会行政执法的基本要求；行政机关在建立多种申诉举报途径，完善举报奖励激励机制，公开接受群众提供调查线索的同时，从保护公众参与社会管理并与违法行为做斗争积极性的角度，亦应采取足够的措施，加大信息公开程度，通过信息通报尤其是对署名举报人的信息反馈，保障申诉举报人的信息知情权，以营造一个公正、透明的阳光执法氛围，该案反映出目前国家有关举报反馈制度在这一方面还存有一定的不足，对进一步完善公民举报受理程序提出了现实要求。目前，国家工商行政管理总局下发的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（修订稿四稿）规定：对于不予立案的举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将相关情况书面告知具名申诉人、举报人。对举报、申诉作出行政处罚或者不予行政处罚决定的，应采取适当方式将处理结果告知具名申诉人、举报人。案例五、XXa化妆品有限公司恶意注册企业字号和虚假宣传案【案情】2004年3月份，XX工商局根据加拿大xx化妆品有限公司投诉，查处了XXa化妆品有限公司两种不正当竞争行为。（一）虚假宣传行为。执法人员经调查发现该公司存有大量突出“XXa”字样，以及“公司依托国际知名品牌”等虚假表述的宣传资料，依据《江西省反不正当竞争条例》扣留上述涉嫌虚假宣传资料12170份。该公司在经营过程中，为了取得竞争优势，扩大市场占有量，通过大量印制突出“XXa”字样，以及“公司依托国际知名品牌”等虚假表述的宣传资料，使消费者误认为该公司属于加拿大xx化妆品有限公司在中国设立的分支机构，生产的产品是“a（繁体）”商标所有人在XX市生产的产品，其行为违反了《反不正当竞争法》第九条行为，构成了误导消费者的虚假宣传行为。（二）该公司将境外著名商标作为企业字号恶意注册、致人误认的不正当竞争行为。办案单位作出责令当事人办理名称变更登记事项，删除“a”字号的《责令改正通知书)，该公司不予履行，XX工商局依据企业名称登记管理规定》第九条第(二)项，《企业名称登记管理实施办法》第四十一条规定，责令其不得以XXa化妆晶有限公司的名义从事经营活动。该公司向省局申请复议，省局作出维持的行政复议决定，该公司不服向人民法院提起诉讼。天河区人民怯院作出一审判决维持。当事人不服上诉至中级人民法院。中级人民法院作出“驳回上诉，维持原判”的终审判决。【争议焦点】1、该司名称是经过XX工商局标准的，在登记注册以及变更登记过程中，该局均没有告知该企业名称不能使用，其在营业执照许可范围内正常合法地使用企业名称，不存在使消费者误认为该公司属于加拿大xx化妆品公司在中国设立的分支机构，不存在主观恶意。2、工商局在《责令改正通知书》中认定该公司连续四次侵害“a”注册商标专用权是认定事实错误，以前四次查处其实是依据与企业名称无关的其他事由。XX工商局作出《责令改正通知书》，属于行政处罚，之前未告知该决定依据的事实、理由和依据及享有的陈述，申辩权是程序严重违法，一审判决该具体行政行为不属于行政处罚错误。【法律适用分析】企业名称具有识别功能，字号是组成企业名称的核心要素，是一个企业区别于其他企业的主要标志。字号与商业信誉、服务质量紧密相连产生较强的广告效益和公众影响力，故字号从本质上来说是一种财产权益，字号相同或近似足以引起市场混淆。因此应禁止对字号进行混淆或攀附性使用，禁止他人对字号的区别性特征和广告价值造成损害或损害的可能。“a（繁体中文）”和“Esteelauder”商标是加拿大xx化妆品公司拥有的注册商标，已分别在1982年和1986年在我国注册，该商标在护肤、美容、化妆品行业具有较高的知名度。当事人XXa化妆品有限公司主营化妆品，其在企业名称的主要部分使用他人注册商标“a”，并通过大量印制突出“XXa”字样及“公司依托国际知名品牌”等虚假表述的宣传资料，意图使消费者误认为该公司属于加拿大xx化妆品公司在中国设立的分支机构，生产的产品是“a”商标所有权人在XX市生产的产品，构成了误导消费者的虚假宣传行为．当事人的上述行为具有明显的搭他人便车的故意，足以引起相关消费者将该公司和加拿大xx化妆品公司两企业主体之间的关系及商品、服务的来源发生误解混淆。《企业名称登记管理实施办法》第四十一条规定，已登记注册的企业名称．在使用中对公众造成欺骗或误解的，或者损害他人合法权益的，应当认定为不适宜的企业名称予以纠正。《企业名称登记管理规定》第五条规定：登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称。案例六、析公司年检处罚程序若干问题【案情】2006年10月，S工商局经查档发现33家外商投资企业未按规定办理2005年度企业年检，其中，Z公司因在法定期限内未到工商机关参加2005年度企业年检，经工商机关多次以电话、函告等方式催检仍未接受年检。2006年11月7日，S工商局向其发出责令限期接受年检书面通知，并告知其逾期不年检将面临直至吊销营业执照的行政处罚，Z公司在签收通知后在责令期限内仍未参加补检：S工商局于2006年12月23日登报公告责令其限期补检。但Z公司逾期仍未按规定到登记机关接受年检．据此，S工商局适用听证程序认定Z公司行为违反了《公司登记管理条例》第五十九条、六十条的规定，依据《公司登记管理条例》七十六条的规定，于2007年3月12日作出吊销Z公司营业执照的行政处罚。【争议焦点】1、对成批发现的未按规定参加年检企业如何立案?2、适用《公司登记管理条例》第七十六条吊销当事人营业执照之前并未先予罚款处罚，是否应认定为违法?【法律适用】1、对成批发现的未按规定参加年检企业如何立案?工商行政管理机关发现当事人的违法事实，认为需要经过调查取证才能作出行政处罚的，应当首先立案。根据案件来源，立案分为四种情况，一是依据职权检查发现的。二是上级机关交办的或有关部门移送的。三是受害人申诉、控告的。四是其他人员检举、揭发的。立案是行政处罚普通程序的开始，立案程序设置的意义一是启动行政处罚调查程序，行政办案时限开始起算；二是规范行政执法行为，在行政违法行为将侵犯国家、社会、公民的权利和利益的情况下，实现保证行政机关尽快立案，切实履行行政机关维护国家、社会、公民的权利和利益的责任的目的。当前，我省工商机关行政处罚立案程序的法律、法规、规章依据主要为《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》和《江西省工商行政管理机关行政处罚程序规则》，相关规定对立案的要求为“查处违法行为应当立案”、“应进行立案前审查，符合立案条件的，应依职责权限予以立案”以及“立案必须登记并履行报批手续”。对立案具体条件、并案或分案的条件及处理方式，尚无明确规定。这使得同一登记机关在年检工作中，当发现同期有成百甚至上千家未按规定参加年检依法应予处罚的企业时，面对案情相同、事实筒单、适用法规趋同，但企业数量巨大的特点，应如何予以立案，实践中产生分歧：第一种意见认为，应当“同批一案，同案调查，下一份处罚决定”，即同批企业一次立案送审，同案处理，作一份处罚决定．这主要依据国家工商总局《国家工商行政管理局关于加强企业监督管理工作若干问题的通知》（工商企字[1998]第285号）中规定的“鉴于成批吊销未参检企业具有案情相同、事实简单、适用法规一致、数量较多的特点，可采用每一批立一案，名单附后，统一归档的做法，以便加快办案速度，提高工作效率”，但该文己由国家工商总局以《关于废止有关工商行政管理规章、规范性文件的决定》（工商法字[2004]第98号）废止。第二种意见认为，应当“分别立案，分别调查，分别处罚”，应当说，这一提法完全符合有关行政处罚程序要求，也是绝大多数行政处罚案件处理的基本方式。但仅从未按规定参加年检类型案件的“立案”环节来看，登记主管机关每年通过本机关查档，一般都能发现成百上千家企业涉嫌未按规定参加年检应予处罚，若处罚一户企业需立一次案，则成百上千家企业就要立成百上千次案，企业数量大，处理程序相同，对案件来源相同，发案时间相同，调查方向一致，立案要求一致，对同批上千家企业逐一填制立案审批表，办理立案审批手续，一是繁琐，二是造成工商机关重复性工作，造成不效率。二、适用《公司登记管理条例》第七十六条吊销当事人营业执照之前，工商机关并未先予当事人罚款，是否违法?《公司登记管理条例》第七十六条规定：“公司不按照规定接受年度检验的，由公司登记机关处以1万元以上10万元以下的罚款，并限期接受年度检验：逾期仍不接受年度检验的，吊销营业执照。”从字面上理解，公司登记机关只有在对公司予罚款并限期接受年检，公司逾期仍不作为的情况下，才可处吊销营业执照行政处罚。但在吊销当事人营业执照之前，登记机关未对当事人予罚款处罚，能否即认定其行政处罚违法?这一问题，存在两种看法。一种意见认为，登记机关必须对未按规定接受年检的企业先处以罚款的处罚，并规定一个补检期限，超过这个期限，才能对企业处以吊销执照的处罚，否则均属违法行政。第二种意见认为，吊销营业执照前，未经罚款的吊销营业执照处罚是否违法，不能一概而论。该案登记机关虽未予罚款处罚，但作出责令公司限期接受年检的处理，公司在责令期限内未接受年检，登记机关再经登报公告催检，公司逾期仍未接受年检的情况下，才依法作出吊销营业执照的处罚决定，并不违反法律规定。现行年检制度的定位是对与企业登记事项有关的情况进行定期检查的监督管理制度，一般情况下，综合社会效益和促进社会发展考虑，登记机关对未按规定接受年检的企业进行处罚理应慎重，先对当事人处以罚款并限期接受年检，逾期仍不接受年检的，方予吊销营业执照。但这并不等于说登记机关未先处罚款的吊销决定就都是违法的。一是按规定接受年检是企业的法定义务，面非行政机关义务。对于公司未按规定接受年检的法律责任，《公司登记管理条例》第七十六条从两个层面作出了规定：一是一般情况下公司不按规定接受年度检验行为应当承担的罚款和责令限期接受年检的法律责任：二是经公司登记机关限期接受年度检验后，公司逾期仍不接受年检时应承担的被吊销营业执照法律责任。这即规定了“两事”，也就是通常所说的“两罚”，即登记机关对未按规定接受年检的企业先处罚款并限期补检的“第一罚”，和企业逾期仍不参加年检处吊销营业执照的“第二罚”。工商机关在监督企业接受年检、维护行政管理秩序时，并无义务也无条件深究企业不作为行为背后的意图。即对当事人吊销营业执照的“罚”与公司“超过限定期限仍不接受年检”的行为之“过”相对应，但与行政机关罚款作为与否以及作为内容并无因果关系。二是登记机关立足于‘处罚与教育相结合’的原则，对主动消除或减轻违法行为危害后果的企业，责令企业限期接受年检，但不予罚款处罚的做法，是行使自由裁量权的表现。法规规定罚款的同时，要求登记机关“限期接受年检”，说明罚款设置的本意在于“小惩大戒”，通过“警示”企业纠正违法行为，避免企业因程序性失误导致被吊销营业执照的严重后果．行政处罚自由裁量权是法律赋予行政执法机关在法律规定的范围和幅度内自行决定处罚与否、处罚内容、处罚幅度的自主选择权．而《行政处罚法》第二十七条规定了应当依法从轻或者减轻行政处罚和不予处罚的五种情形。在本案中，Z公司在法定期限内未按规定接受年检，但通过申请延期年检等行为，表示将主动配合登记机关对企业的行政管理秩序，登记机关通过责令Z公司限期参加年检，令企业知悉若不接受年检将被吊销营业执照的不利后果，已经达到处罚“警示”目的，这种不罚款的“第一罚”，应当说是符合法律精神。三是对应予吊销处罚的企业另再处罚款，不具社会积极意义．“第一罚”与“第二罚”虽有关联，但仍是相对独立的两个程序。在“第一罚”作出后，当事入“逾期仍不接受年检”的，将转入“第二罚”程序。实践中，有一些企业对未按规定接受年检的违法行为“深刻检讨、坚决不改”，在登记机关根据当时情况从轻或减轻处罚而未予罚款，仅责令企业限期年检后，逾期仍不参加年检．此时，“第一罚”按程序已经完成，登记机关再予立案，已是启动“第二罚”，应当按照“第二罚”规定追究相应法律责任，即予吊销营业执照．此时，若再对企业处罚款处罚，则无异于在吊销企业营业执照的同时，还要增加企业罚款负担，对一个将被取消经营资格的企业井无任何益处，而对登记机关，再予罚款处罚，相对吊销营业执照这一“终极”处理也已无实际意义。【案件引发的思考】规范办案程序是工商机关进一步推进依法行政、提升执法水平的前提之一。面对每年公司年检吊销案件数量较大、事实相对简单的特点，对照吊销营业执照这一强制退市“终极”行政处罚的严重性，如何在行政执法的公平公正与效率效果间找到最佳结合点，成为我们思考的问题。诚然，行政管理基本的价值标准是在促进社会发展的前提下使社会有一个稳定的秩序，而不是为维护社会秩序而牺牲社会发展。但在登记实务中，存在大量恶意不参加年检以被吊销其营业执照而逃避债务或清算责任的企业，对于这些企业，如何适用法律成为登记机关实务操作的难点．一则，明知企业已成空壳公司仍对其处罚款，实践中连直接送达文书都困难的情况下，结果必然是行政机关在完成行政处罚程序各环节工作后，面临大量无法执行的非诉行政案件，占用大量人力、物力资源，造成极大的浪费。二则，罚款“警示”对于恶意违法的企业，显然难以发挥应有的作用。若每一个年检吊销案件都要依葫芦画瓢地逐一送审立案，再逐一罚款限期年检后公告吊销，必然出现“个案公正”与“整体不效率”的矛盾。如何处理这一矛盾，在实务中分歧较大，各地做法也不同，有的采取一次性公告，逾期未来年检即予吊销营业执照的一罚做法，有的采取先责令限期接受年检，逾期仍不年检的，公告后再吊销营业执照的做法；还有的采取必须先罚款并限期接受年检，逾期仍未年检的，即予吊销营业执照……林林总总，五花八门．即使本案在终审判决后，各方争议仍末完全统一。基于此，笔者认为，年检吊销处罚首先应当严格依照法律规定执行。总体上应把握两个原则；一是执法者应以法为据，“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”是行政执法的最基本要求，行政处罚决定首先必须于法有据，不得擅自超越法律规定决定处罚或不予处罚，擅自降低处罚标准或幅度；也不能在法律规定之外赋加行政相对人责任和义务。二是执法者当为立法者思，原则性和灵活性相结合，公平、公正、合理地正确行使自由裁量权，以实际执法彰显立法本意，在法律框架内寻求公正与效率的最佳结合。但具体如何作到最佳，恐怕还需要在实践中继续探索研究。案例七、对医药购销活动中的商业行为如何定性【案情简介】2006年4月，XX市工商局对xx医药有限公司（以下简称医药公司）在药品购销中存在的商业贿赂行为进行了立案调查。医药公司为打开卫生院药品销售市场，在与市某些卫生院接触联系药品销售业务时，许诺赞助卫生院改造费和办公经费、提供办公、医疗设备和外出考察机会，上述卫生院大部分药品从该医药公司采购，该医药公司通过上述手段获得交易机会，取得交易特权，牟取了不法利润数十万元。工商局认定当事人的上述行为违反了《反不正当竞争法》第八条和一款和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第二条的规定，属于采用商业贿赂手段推销药品的不正当竞争行为，工商局依据《反不正当竞争法》第二十二条和《暂行规定》第九条第一款的规定，对该医药公司作出了没收违法所得、罚款的行政处罚。【争议焦点】一、医药公司提供卫生院的赞助款及设备捐赠，是正常的公益性赞助还是假借名义的商业贿赂手段。二、医药公司记载退还卫生院一定比例药款的财务方式，是医药公司财务人员记载不当还是账外暗中给付回扣？三、医药公司的商业行为，是正当友好的业务合作还是不正当竞争行为？【案件评析】一、是正常赞助还是假借名义？医药公司辨称：给卫生院提供赞助款和办公、医疗设备，这是正常的公益性赞助，国家对此都加以鼓励，且有卫生院开具的医药公司的票据为证，开票项目中都注明了赞助、捐款以及捐赠字样，是真正意义上的赞助，应不属于《暂行规定》所指的假借赞助费等名义实施的贿赂行为。工商局认为：社会公益性赞助不应带有明显的商业性及目的性。在接触联系业务初期，医药公司在许诺提供卫生院赞助的同时，就提出了卫生院大部分药品从该医药公司采购的要求。医药公司实质上假借赞助、捐赠等名义，通过财物等手段，抢占了全市卫生院相当大一部分的药品采购份额。目前国家允许卫生院向“社会募集资金”，国鼓励“企事来单位和个人自愿捐款”，国务院及省政府也出台了相关文件规范“赞助费”的给付和收取。这里，需要说明的一点是，国家文件规定的精神实质是鼓励企事业单位、社会团体和个人为支持医疗卫生事业发展，出于纯粹的公益目的给予卫生院的赞助，而并非本案中所说的与卫生院有经济往来的医药公司为商业目的并且按结算药款的一下比例给予的回扣，“赞助费”仅仅是其假借的一种貌似合法的名义，最终医药公司承认了这个观点，顺利解决了这一争议。（二）是记载不当还是给付回扣医药公司辨称：药差返利属于药品销售折扣，本应记入营业收入科目，冲减营业收入。医药公司确定将返利“入了账”，只是未按照财务制度和会计准则准确记入营业收入科目，仅仅“入错了账”。原因是医药公司刚成立，忙于业务开展，对财务人员管理重视不够，且财务人员业务知识欠缺，以致造成财务科目记载不当，应不属于账外暗中给付回扣。工商局认为：折扣和回扣是有本质区别的。财政部颁布的《企业财务通则》和《企业会计准则》都明确规定：企业发生的销售折扣，冲减当期营业收入，应作为营业收入的抵减项目记账。《反不正当竞争法》第八条规定：在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处。《暂行规定》第五条、第六条规定：回扣，是指经营者销售商品时在贿外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。两者虽然都是在经营活动中给付或者接受对方的一定经济利益，但区别在于回扣是违反了“公平、诚实信用”的原则，符合不正当竞争行为的全部法律特征。最后，工商局对该医药公司依法作出了处罚决定，医药公司也虚心地接受了行政处罚，未要求听证，并及时制定了整改措施，落实规范。【案后思考】虽然案件最后圆满处理结束，但是引发的思考对工商部门今后继续深入开展对医药行业商业贿赂行为的整治工作提出了新的课题：（一）亟需增加执法手段，及时获取关键资料由于药品交易双方都是受益人，对于调查询问，他们大都会订立攻守同盟，守口如瓶，而工商部门受执法手段的限制，往往较难突破。特别是本案开始阶段，由于《反不正当竞争法》《暂行规定》和《江西省反不正当竞争条例》并未赋予工商部门对涉嫌商业贿赂的行为当事人的账册、票据等财物可以封存、扣留的强制手段，在当事人拒绝配合的时候，工商部门调查进展很慢，很容易给当事人转移证据提供时间和方便。工商部门最多只能依据《行政处罚法》采取七日内先行登记保存的方法，防止资料转移，而对当事人数量繁多的账册传票，根本来不及复印也不知从哪本开始复印。建议只能在有限的七日内要尽量做通当事人的思想工作，减少抵触情绪．让当事人自愿主动将相关资料交工商部门保管、复印，并对此作出书面说明，为查阅资料、获取证据争取时间和便利。（二）严格把擅移送标准，规避执法责任风险本案中商业贿赂的收受方并未涉及到医生和卫生员工作人员等个人，但是现实生活中药品供应商，医药代表给付医生回扣的情况还是存在的．由于商业贿赂行为涉及商业受贿罪、单位受贿罪，商业行贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪等罪名，建议在调查取证结束后，一定要及时对照涉嫌犯罪移送标准，对达到移送标准的个人和单位要及时移送司法机关追究刑事责任，从而规避自己的责任风险。特别是新修改的《刑法》又增加了医生等非企业，国家工作人员以外的贿赂罪受贿主体，执法人员在调查中一定要保持清醒的头脑，不办人情案，不徇私情，不失职渎职。案例八股东杨XX请求确认注册登记无效案件【案情】2006年期间，xx公司股东杨XX与另一股东刘XX之间因合作纠纷发生民事诉讼，杨XX向法院提起民事诉讼,请求确认其不是xx公司股东,2006年12月25日法院判决杨XX为事实股东。2006年12月18日杨XX向法院提起行政诉讼,称有人冒充其之名，与股东刘XX共同签署xx公司章程及相关注册登记材料，并办理虚假出资手续，于2005年1月6日骗取工商注册登记。xx公司注册登记材料中所有有关其本人的签名都是假冒的，其行为并非其本人的真实意思表示。工商局在实施核准xx公司注册登记材料之行政许可行为过程中，未尽到谨慎注意义务，具有一定的过错，导致其虚假成为xx公司的股东，该行政许可行为显然侵犯了其合法权益，要求法院依法撤销xx公司注册登记，撤销其股东资格。【争议的焦点】1、行政许可案件行政诉讼时效问题《行政许可法》第七条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼……”。但对于行政机关在作出行政许可时应当以何种形式告知何种人员没有做出明确规定，因此在核准注册登记时以口头形式通知来办理注册登记的人员就视为已告知申请人诉权和期限，还是要以书面形式送达每一个股东才视为告知了申请人诉权和期限，有待于进一步明确规定。由于告知诉权生效形式不明确,造成行政诉讼时效不确定。2、法院已作出民事判决是事实股东的情形下，在行政诉讼中是否还要撤销提供虚假材料的注册登记呢？一种观点认为：法院民庭已判决其是事实股东，作为同一个法院不可能作出两种判决，行政诉讼则必须维持原注册登记，只需将法院民事判决到工商局备案。一种观点认为：法院判决的只是民事法律关系，工商注册登记材料存在瑕疵，应责令立即改正。【法律适用及分析】1、行政许可案件诉讼时效的确定《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出，法律另有规定的除外。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四十一条规定：行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过二年。第四十二条规定：公民、法人或者其他织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。本案中工商部门在作出xx公司的注册登记后，没有证据证明其已告知杨XX作出了核准成为xx公司的股东,也没有材料证明其已告知杨XX依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利,据此应适用《解释》的第四十二条。但法院将另一股东刘XX列为第三人，从刘XX提供的材料可证明杨XX已知道xx公司的存在，这时可适用《解释》的第四十一条，杨XX在2005年1月6日成为xx公司的股东，2006年12月18日提起行政诉讼是在行政诉讼有效期限内。2、行政机关在办理行政许可过程中没有过错，但行政许可登记材形式上确实有错误，是否要撤销注册登记在杨XX与刘XX的民事案件中，经笔迹鉴定，xx公司注册登记材料中有杨XX名字处都确非杨XX本人签名。法院在审理民事案件时，根据杨XX与刘XX之间的协议确定杨XX实际为该公司股东。杨XX再次向法院提起行政诉讼，请求撤销注册登记。《中华人民共和国行政许可法》第三十一条规定：申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。据此，工商行政管理机关在注册登记中只作形式审查，不承担实质性审查的责任，但应尽到谨慎义务。对于身份证、个人签名等申请人提供的材料真伪的鉴别、签定不属于工商行政职能范畴。xx公司的注册登记材料中，已提供了杨XX的身份证明、有关文件上都有杨XX的签名，且xx公司提供的登记注册材料齐备，工商行政管理机关依法核发企业法人营业执照完全是合法的，没有任何过错。原《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十九条规定：办理公司注册登记时提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记，吊销营业执照。……本案中，杨XX事实上已履行了股东的权利义务，法院也确认其是事实股东，只是注册登记材料有瑕疵，对于这种不是完全冒充的，只是某个环节有瑕疵，争议方已经行使过股东权益的，在树立“尽可能追求客观真实”的理念基础上，在价值判断上不能鼓励当事人滥用诉权，钻法律的空子，在坚持信赖保护原则的基础上，进行利益权衡。因此，结合本案的民事审理情况，法院最终判决对注册登记不予撤销。【案件引发的思考】《行政许可法》实施已经两年多，关于实施行政许可的各项配套制度不断完善，《公司登记管理条例》第五十三条、第五十五条第二款要求公司登记机关对不予受理、不予名称预先核准、不予登记决定都要告知申请人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。但对于准予行政许可的诉权告知方式和期限一直没有统一的规定，笔者认为国家总局应结合《行政处罚法》及其他有关法律法规规定，规定登记机关应在核发营业执照时委托公司将告知书送达给公司全体股东、或在本局网站公告核准登记公司的有关基本材料，这样可以及时发现注册登记材料中存在的问题，相应地减少行政许可案件的诉讼。

一、商品房预约合同（认购书）生效后，一方当事人未尽义务导致合同的谈判、磋商不能进行构成违约的，应当承担违约责任仲a诉上海市S房地产项目开发有限公司合同纠纷案（二审法院：上海市第二中级人民法院）《最高人民法院公报》（2008年第4期）[上海市虹口区人民法院一审查明]2002年7月12日，原告仲a与被告S公司签订《S商铺认购意向书》一份，约定原告向被告支付购房意向金2000元，原告随后取得小区商铺优先认购权，被告负责在小区正式认购时优先通知原告前来选择认购中意商铺，预购面积为150平方米，并明确小区商铺的均价为每平方米7000元（可能有1500元的浮动）。如原告未在约定期限内认购，则视同放弃优先认购权，已支付的购房意向金将无息退还。如原告按约前来认购，则购房意向金自行转为认购金的一部分。意向书对楼号、房型未作具体明确约定。上述意向书签订之后，原告向被告支付了2000元意向金。2002年11月4日被告取得房屋拆迁许可证，2003年5月29日取得建设工程规划许可证，2003年6月30日被告取得预售许可证。但被告在销售涉案商铺时未通知原告前来认购。2006年初原告至售楼处与被告交涉，要求被告按意向书签订正式买卖合同。被告称商铺价格飞涨，对原约定价格不予认可，并称意向书涉及的商铺已全部销售一空，无法履行合同，原告所交2000元意向金可全数退还。双方因此发生争议，原告遂诉至法院。[原告诉讼请求]请求人民法院判令被告按105万元的销售价格向原告出售涉案商铺，如果被告不能履行，请求判令被告赔偿原告经济损失100万元。[上海市虹口区人民法院认为]1、涉案意向书不是通常意义的“意向书”，而具有预约合同的性质。2、根据本案事实，涉案意向书是在原、被告双方均对被告能够合法取得相关许可证书有合理的预期的情形下，对原、被告将来签订房屋预售合同的预先约定，涉案意向书并非预售合同，法律对商品房预售合同的强制性规定并不适用于预约合同，应认定原告与被告签订的涉案意向书合法有效。3、本案中意向金不具有定金性质，不应认定为定金。4、被告构成违约。[上海市虹口区人民法院判决]一、解除原告仲a与被告S公司签订的《S商铺认购意向书》；二、被告返还原告意向金2000元；三、被告赔偿原告经济损失10000元；四、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理受理费15260元，由被告S公司负担。仲a不服一审判决，请求二审法院撤销原判，依法改判支持仲a一审提出的诉讼请求。上海市第二中级人民法院二审认为：（其他理由与一审相同）S公司的违约行为导致守约方仲a丧失了优先认购涉案商铺的机会，使合同的根本目的不能实现，S公司也承认双方现已无法按照涉案意向书的约定继续履行。因此，S公司应当承担相应的违约责任。一审法院认为S公司违反预约合同约定的义务，应当赔偿上诉人仲a相应的损失，并无不妥，但一审判决确定的10000元赔偿金额，难以补偿守约方的实际损失。为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，在综合考虑上海市近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况的基础上，酌定S公司赔偿仲a150000元。仲a要求S公司按照商铺每平方米建筑面积15000至20500元的价格赔偿其经济损失，但由于其提交的证据不能完全证明涉案意向书所指商铺的确切情况，且根据S公司将有关商铺出售给案外人的多个预售合同，商铺的价格存在因时而异、因人而异的情形。另外，虽然仲a按约支付了意向金，但是双方签订的预约合同毕竟同正式的买卖合同存在法律性质上的差异。故仲a主张的赔偿金额，不能完全支持。一审案件受理费人民币15260元，二审案件受理费人民币14350元，均由S公司公司负担。二、商品房买卖合同因出卖人责任被认定无效后，善意买受人应该返还给出卖人房屋使用费[导读与说明]商品房买卖合同因出卖人的原因被确认无效后，买受人取得了合同约定的房屋并利用该房屋从事经营活动，对占用期间的房屋使用费应当按什么标准向房屋出卖人返还，实践中处理不统一，最高人民法院对此作出了批复。[最高人民法院民一庭意见]善意买受人应该返还给出卖人房屋使用费的标准，最高人民法院于2003年11月30日以（2003）民一他字第13号对辽宁省高级人民法院一个请示的答复中已经有明确的意见。该函全文如下：辽宁省高级人民法院：你院《关于蔡w与大连经济技术开发区b开发公司、原审g专修学院商品房买卖合同纠纷一案的请示》收悉，经研究认为：商品房买卖合同因出卖人责任被确认无效后，应按无效合同的处理原则进行处理。关于善意买受人应该返还给出卖人的房屋使用费标准，因为买受人在签订合同时是善意的，所以应该以买受人在合同中的意思表示为标准。也就是说，应该以买受人与出卖人约定的合同总价款除以房屋的设计使用年限，再乘以买受人实际使用该房屋的年限得出的价款作为买受人所获得的利益返回给出卖人。三、商品房毗邻城市交通干线，受超标噪声污染，购房人不能以合同目的不能实现要求解除合同最高人民法院民一庭认为：在交通干线已经客观存在，且开发商没有违反合同义务的情况下，购房人诉称的交通运输噪声污染并非由于出卖人违约行为所致。其以合同目的不能实现为由请求解除商品房买卖合同的主张，不符合《合同法》第94条的规定，不应予以支持。《中国民事审判前沿》2005年第2集，法律出版社2005年版，第208页，最高人民法院民事审判一庭编。四、房地产公司在预售商品房时未告知购房人所购房屋内铺设公共管道，应承担相应的民事赔偿责任[案情]李某从某开发商处购得一处住房，总价款183万元，合同未就房屋内管线铺高问题进行约定，交房前开发商致函李某，“由于您的房屋中有管道通过（暧气管等），故在装修时进行了局部处理，局部吊顶较低，但不影响您居室的使用和美观。”李某回函房地产公司，“本户内不得有任何非本户管道通过，如公司进行公共通过管道安装，请立即予以拆除。”[第一次诉讼]要求开发商拆除公共管道。[法院判决]因该管道系多家业主共用，拆除该管道损害其他业主利益，驳回起诉。[第二次起诉]要求开发商承担违约金86000元；如不能认定李某违约，要求开发商对因房屋中添设管道致房屋价值贬损部分进行补偿。[评估]法院委托价格认证中心评估，该中心建议铺设管道房屋价格应在原房屋价格基础上扣减2%最高人民法院审判业务意见（民一庭意见）虽然当事人订立的房屋买卖合同未约定管道铺设内容，但根椐《合同法》第42条第2款规定，在订立合同过程中一方故意隐瞒与订立合同有关的这一事实或者提供虚假情况的，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任的规定，房地产公司应当承担相应的赔偿责任。关于赔偿数额的确定，可以考虑房地产公司应告知而未告知，致使购房人多支出的交易成本或者给购房人造成损失的部分。《民事审判指导与参考》2008年第2辑，法律出版社2008年版，第90—92页。五、房屋买卖合同的出卖人，在收取了买受人支付的大部分款项后，不能以房屋的工程价款需要优先支付为由，拒绝按合同约定向房屋买受人交付房屋水利管理局（买方）诉郑州市配套建设O公司（卖方）房屋买卖合同纠纷案（判决时间：2004年3月11日，二审法院：河南省高级人民法院）《最高人民法院公报》2004年第8期[判决摘要]配套建设O公司作为房屋买卖合同的出卖人，在收取了买受人支付的大部分款项后，不能以房屋的工程价款需优先受偿为由，拒绝按合同约定向房屋买受人交付房屋。因此，买方水利管理局的诉讼请求应予以支持。从合同约定及诚实信用、公平原则出发，卖方应向水利管理局赔偿与定金全额相等的经济损失。依双方合同约定，卖方拖延两个月以上交付房屋，应赔偿买方与定金相等的损失，即736万元。由于买方尚有643．95万元购房款未付，可与卖方支付的赔偿金相抵。卖方辩称房屋已处置给第三方，合同不能继续履行的主张不符合法律规定，不予采信。六、买受人在约定的交房期限届满之日起超过两年请求出出卖人交房是否超过诉讼时效期间？办理房屋权属证书的义务是否适用诉讼时效的规定？[问题一]关于买受人在约定交房期限届满之日起超过两年请求出卖人交房是否超过诉讼时效期间的问题，有两种意见：第一种意见，买受人主张出卖人交付房屋的请求权应在两年诉讼时效期间内行使，超过两年诉讼时效期间请求出卖人交房的，因其怠于行使权利的状态经过诉讼时效期间丧失胜诉权。第二种意见，买受人在约定交房期间届满之日起超过两年请求出卖人交房的不能一律简单地认定为已超过诉讼时效，而应区分出卖人在约定交房期限是否具备交房条件分别进行处理。[问题二]关于买受人在合同约定期限届满之日起超过两年才请求出卖人办理所有权变更登记，是否超过诉讼时效期间的问题，也有两种意见：第一种意见，出卖人所承当的主给付义务为转移房屋的占有，更为重要的是转移房屋所有权。如果出卖人仅向买受人履行交付房屋的义务，未在合同规定的期限届满时办理房屋所有权证的，系没有履行转移房屋所有权这个最重要的主给付义务，已经构成违约，诉讼时效期间应该起算。因此买受人未在出卖人违约之日起两年内请求办理房屋所有权证的，因超过诉讼时效期间而丧失胜诉权。第二种意见，房屋已经交付的，买受人在约定办理房屋所有权证期限届满之日起超过两年请求出卖人为其办理房屋所有权证的应予支持。[最高人民法院民一庭倾向性意见]一、商品房买卖合同约定的出卖人交付房屋的期限届满，买受人根据合同约定可以请求出卖人交付房屋。其请求权属于债权请求权，应当适用《民法通则》有关诉讼时效的规定。但在诉讼时效期间的起算上，应当区分具体情况：房屋具备法定交付条件，诉讼时效期间自合同约定的交付期限届满之日起计算；如果房屋尚不具备法定的交付条件，诉讼时效期间应从房屋具备法定的交付条件之日起计算。二、出卖人已经将房屋交付于买受人，买受人亦已实现对房屋的占有的，买受人请求出卖人转移房屋所有权、办理房屋所有权登记的请求权具有物权性质，不适用诉讼时效的规定。《中国民事审判前沿》2005年第1集，第218页，最高人民法院民事审判一庭编，法律出版社七、房屋买卖合同解除后如何确定出卖方对房屋添附的补偿长沙c有限公司与湖南万国医疗器械保健品博览会交易有限公司房屋买卖合同纠纷[最高人民法院经审理认为]《房屋买卖合同》被认定部分无效、部分解除后，c公司和物资集团公司作为出售房屋一方应返还万国公司已经交付的购房款，万国公司作为购房方应返还已经实际占有的房屋。因万国公司已经对所购房屋进行了一定的添附，对其有效添附部分，c公司和物资集团公司应予以适当补偿。对因合同解除而造成的损失按合同双方的责任大小进行分担。一审法院委托鉴定单位对万国公司装修工程进行了工程造价鉴定，但因该装修工程尚未完工，且工程质量也存在瑕疵，故该鉴定结论不能作为确定房屋有效添附价值的依据，但却可以作为本院确定双方分担损失的参考。该工程装修费用对于万国公司而言，是因房屋买卖合同不能履行而造成的损失，而对c公司和物资集团公司而言，其收回房屋的同时，即接受了万国公司为装修支付的价款，因此应当对万国公司为装修支付的价款，给予适当补偿。本院以装修工程造价为基础，结合收回房屋、承受了装修利益的情况，依据各方对合同不能继续履行所应当承担的责任，确认c公司和物资集团公司承担万国公司装修工程费用的70%，即15286980.22元(21838543.18*70%)，万国公司承担装修工程30%的费用。八、城市居民能在农村农民的宅基地上盖房？城镇居民能购买农民宅基地上的房屋吗？[理论界意见]城市居民不能购买农村宅基地房屋，这是由我国现行法律规定决定的。《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》[国办发〔１９９９〕３９号，1999年5月6日实施]第二条也进一步指出：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”由此可见，城市居民在农村购买房屋，一定要查清是不是民宅，如果是，千万不要购买，以免承担房屋买卖合同无效的法律后果。[最高人民法院目前的态度]最高人民法院存在两种观点观点一：《最高人民法院专家法官阐释民商裁决疑难问题》（续），吴庆宝主编，人民法院出版2008年版第10页不支持城镇居民到农村购买土地使用权、房屋产权等。但是，经农村集体经济组织同意、批准，经卖房人同意签订买卖合同的，只要实际居住占有、付清价款的，应当认定为合同有效。但未经集体组织同意，至产生纠纷时并未办理实际交接的，其效力另当别论。不过从长远眼光看问题，如果购买农村土地使用权，购买农民居住用房，有利于扩大集体经济组织和村民个人增收、创收的，人民法院应当认定合同有效，并加以支持。观点二：《最高人民法院司法观点集成》，刘德权主编，人民法院出版2009年版第556页最高人民法院《印发〈关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见〉的通知》（2008年12月3日，法发[2008]36号）指出，依法保障农户宅基地用益物权，促进宅基地制度的严格管理与完善。宅基地使用权承载着广大农民居者有其屋的社会功能，是农村土地管理制度的重要内容。对违反法律、行政法规以及相关国家政策的宅基地转让行为，以及其他变相导致农民丧失宅基地使用权的行为，应依法确认无效。《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》[国办发〔１９９９〕３９号]第二条也进一步指出：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”2004年12月24日国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》再次强调，“加强土地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地”。[北京市第二中级法院]该院在处理备受媒体关注的宋庄“画家村”农村房屋买卖纠纷案件终审判决仍然认定买卖合同无效。采纳了理论界的意见。[大连市中级人民法院]《大连晚报》2009年9月15日B2版《城里人当年买农村房该返还吗？》采纳了最高院的观点一。该院认为，涉案房屋买卖合同时间是2002年，契约签订当时只有《中华人民共和国土地管理法》第六十二条有关规定，而该规定只是对农村村民宅基地的拥有数量、面积及取得方式等作出了规定，而对城镇居民可否购买农村住房则未涉及。即是说，协议签订时，国家尚未对城镇居民购买农村住房作出禁止性规定，双方当事人买卖房屋的行为并不违法。虽然国务院办公厅于2007年下发《关于严格执行农村集体建设用地法律和政策的通知》，其中有城镇居民不得到农村购买宅基地的规定，但该通知非家家颁布的法律或行政法规，且下发时间在涉案协议签订5年以后，故协议签订时并不违法。此外需要注意的是，协议签订当时，涉案土地性质为集体所有，时至今日，该土地已经被国家征用，由此，涉案协议的签订触犯国家有关农村宅基地政策的事实已经不存在，原告王某是为了获取因动迁可获得的利益而否认协议的合法性和有效性，此举有违诚实信用原则，故不能予以支持。九、商品房买卖合同示范文本关于交付条件的约定应如何理解？[最高人民法院观点]《房地产司法解释实例释解》，人民法院出版社，最高人民法院副院长黄松有主编。103页——113页国家为加强对商品房买卖行为的管理，强制性的要求开发商提供商品房买卖合同示范文本（以下简称示范合同），2000年由建设部、国家工商行政管理总局制定，地方工商行政管理局监制。示范合同第八条第一款约定了房屋交付的条件，包括四种情况下可以交付：1.该商品房经验收合格；2.该商品房经综合验收合格；3.该商品房经分期综合验收合格；4.该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。且合同另有一空白栏以便双方当事人自行约定交付的条件。如果当事人约定的交房条件是第1种，那么以开发商是否取得其当地建设管理机构发出的《竣工验收备案证》为标准。开发商在合同约定的交房时间取得了备案证，就具备了合同约定的交付条件，否则，视为不具备合同约定的交付条件。如果当事人约定的交房条件是第2或第3或第4种，则都以开发商是否取得当地房地产开发管理机构发出的《房地产开发经营项目交付使用许可证书》为标准。开发商在合同约定的交房时间取得了该证书，就具备了合同约定的交付条件，否则，视为不具备合同约定的交付条件。如果商品房买卖双方在示范合同约定的除以上四项以外的其它交付条件，应如何认定呢？我们认为，商品房经验收合格唯一有效法定的证明文件是《建筑工程竣工验收备案证》。如开发商在办理房屋交接手续时，不能根据合同约定和法律规定取得并出示拟交付房屋的《建筑工程竣工验收备案证》，买受人有权拒收该房屋，由此产生的逾期交房的违约责任由开发商承担。如果开发商与购房人约定的交付条件低于商品房综合验收的标准，那么以综合验收为交付条件标准，如果双方约定的标准高于商品房综合验收的标准，则以双方的约定为交付条件标准。[部分地方法院观点明显与最高人民法院观点相悖]在司法实践中，很多律师持最高人民法院上述观点，但很难得到地方法院的支持，个中原因，值得深思。很多基层法院认为，只要建设单位组织设计单位、施工单位、监理单位验收取得峻工报告，就可以交付购房人，而取得峻工验收报告是行政管理行为，不是房屋交付条件。此种观点，明显与最高法院观点相悖。[部分基层法院判决摘要]某区法院认为：根椐《建设工程质量管理条例》第11条第1款规定第十六条：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”第49条规定：“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起１５日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收。”从上述两条可以明确看出，建设工程竣工验收是以建设、设计、施工、监理四家联合验为标准的。在通过竣工验收后，公安消防、环保部门也会进行验收，但公安、环保等部门的验收属于综合验收的范畴，是公安消防、环保部门履行行政权利的行为，履行的是一种监督权，而不属于竣工验收的范畴。建设行政主管部门的备案是行使管理权的一种方式，也不属于竣工验收的范畴。出卖人（开发商）约定：“该商品房经建设单位、施工单位、监理单位验收合格。”符合上述法律规定。十、最高人民法院认为开发商负有办理权属证书的义务，而部分地方法院却认为属于行政行为，此种观点与最高法院观点明显相悖《房地产司法解释实例释解》，人民法院出版社，最高人民法院副院长黄松有主编。146页——160页（一）开发商负有办理权属证书的义务取得不动产权属证书是购房人主要的合同目的，合同法的基本原则包括诚实信用原则，依该原则开发商负有办理权属证书的合同附随义务。法律依据：1、《城市房地产管理法》第五十九条规定，“国家实行土地使用权和房屋所有权发证制度。2、《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定：“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”3、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)第十八条规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。（二）开发商不能在约定或法定期限内办理权属证书的原因1、土地使用权手续不合法。商品房是特指经政府有关部门批准，由房地产开发经营公司开发的，建成后用于市场出售出租的房屋，包括住宅、商业用房以及其他建筑物，而自建、参建、委托建造，又是自用的住宅或其他建筑物不属于商品房范围。商品房是能办理房屋所有权证和国有土地使用权证，可以自定价格出售的产权房。开发商只有以出让方式取得国有土地使用权，进行房地产开发的商品房，才能办理权属证书。例如“小产权房”无法办理权属证书。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第二条也进一步指出：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”2、房地产开发企业未支付全部的土地出让金。支付土地出让金是开发商最主要的义务，如果未按约定履行支付全部土地出让金的义务，土地管理部门一般会限制办理土地使用权转让手续。3、房地产开发企业违章建房。现阶段最突出的问题是开发商违规超建，私自违反规划，加大容积率，因其中有巨大的利益诱惑，开发商往往不遗余力，政府职能部门监管也存在进一步加强的问题，在违反规划的问题未处理完之前，购房人无法办理权属证书。4、房地产开发企业无法提供规定的资料。如未能取得《房屋建筑工程峻工验收备案表》等，无法将开发商提供的资料报产权登记机关备案。5、其他原因。如房地产开发企业没有将代收的公共物业维修基金上缴，在建工程或完工的工程用于贷款或借款的抵押，未办理注销抵押登记的手续（封闭抵押贷款）等（六）最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)第十八条与《城市房地产开发经营管理条例》相矛盾。《城市房地产开发经营管理条例》自一九九八年七月二十日公布施行，属于行政法规，其地位仅低于全国人大及全国人大常委会制定的法律，法释[2003]7号是最高人民法院依据《合同法》、《城市房地产管理法》、《担保法》等相关法律，结合审判实践，制定的司法解释，于2003年6月1日起施行。根椐最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》（人民法院出版社，2003年6月第一版）第232页“本条司法解释（法释[2003]7号第十八条）所依据的法律条款是：《合同法》第107条规定（略）。《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定（略）。法释[2003]7号第十八条相比《条例》第三十三条，只增加了第一款中的第一项“商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限”。最高人民法院结合审判实践，增加了该条款，突破了《条例》的规定，为开发商留下了充分的空间，以致于几乎所有的开发商在商品房买卖合同中均不按《条例》第三十三的规定，而是任意延长协助办理权属证书的期限，恶意损害购房人的合法权益。很多法律专家经过深入分析，也没有搞清楚最高人民法院突破《条例》的现实思考基于什么样的出发点！[部分地方法院判决摘要][诉讼请求]购房人要求开发商承担办理权属证书的义务。[一审判决理由]关于原告主张要求被告履行办理房屋权属证书义务一节，被告只有交付具备办理产权证条件的相关手续的备案义务，但不具有批准发放权属证书的权利，而房屋产权是否具备产权性质及发证，依法应属房地产管理机关审查及做出具体行政行为的范围，故本院不予处理。[二审判决理由]二审予以维持。十一、如果商品房买卖双方约定“交付面积与约定面积不符时房款总金额不变”，发生纠纷如何处理？[最高人民法院专家法官著述与主流观点]（最高人民法院民一庭《法律审判实务问答》，法律出版社2005年版，第87页）如果商品房买卖双方约定“交付面积与约定面积不符时房款总金额不变”发生纠纷时，应当结合具体案件分析该约定的效力，分别情况处理。如果合同条款是销售方自行拟定的格式条款，交付面积明显小于约定面积时，人民法院可根椐《合同法》第40条的规定认定该条款无效；如果是双方协商一致达成的条款，符合自愿原则，但面积相差太大，显失公平时，当事人可以根椐《合同法》第54条的规定申请撤销或变更，自当事人知道面积差异时起一年内不申请撤销或当事人以自己的行为放弃的，该约定有效；如果双方协商一致达成的条款，符合自愿原则，且面积相差不大，人民法院应认定该约定有效。十二、商品房按揭合同的效力认定[最高人民法院司法政策精神]要依法保障房地产市场健康发展。房地产市场的发展不仅关系到我国城市化、工业化的进程，而且关系到金融安全和群众安居乐业等国计民生问题。各级人民法院要注意审查按揭贷款合同的真实性，依法制裁开发商以虚假按揭贷款合同套取银行资金等违法行为。最高人民法院印发《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》的通知（法发[2008]38号）二00八年十二月三日就形式而言，期房买卖抵押登记行为，类似于法国的契据登记，但有所不同的是作为标的物的房屋尚不存在，契据登记是指登记机关依据当事人订立合同所载明的内容进行登记，值此产生抵押效力的制度，我国未承认亦未采用契据登记制度，而实行不动产登记、发证制度，故此期房抵押登记行为可视为在有关部门的备案，而不是严格意义上的物权抵押登记。在商品买卖中，购房人以银行按揭贷款方式支付部分购房款的情况已经普遍存在，因此而发生的纠纷诉至法院的案件也越来越多，但是由于我国目前立法上没有对银行按揭贷款抵押的规定，故对此类案件的处理存在一定的难度。但在司法实践一般认为，“楼宇按揭（抵押）贷款合同”是当事人在平等自愿的基础上签订的，内容不违法，也不损害国家、集体和他人的合法权益。从国家的法律及行政法规的规定来看，也并未规定按揭（抵押）未办理抵押登记而无效，并且按揭不同于一般的财产抵押，仅仅因为没有办理抵押登记就认定无效没有法律依据。十三、未取得预售许可证的商品房买卖合同是否有效？[案例]作为房地产开发企业的出卖人一直没有取得商品房预售许可证，但其他手续齐全（如有土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程竣工验收资料），是否可确认买卖合同有效？[最高人民法院专家法官著述与主流观点]（最高人民法院民一庭《法律审判实务问答》，法律出版社2005年版，第79页）应视情况而定。商品房买卖所涉及的法律法规和政策方面的内容，一般业主难以全面了解的，尤其是商品房开发早期，管理不规范，是否需要预售许可证业主并不清楚，行政主管部门也疏于管理，开发商没有依法领取商品房预售许可证进行商品房销售，业主没过错，而在于开发商与地方政府，因此以2003年6月1日《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的颁布为界限，在该解释颁布前，如果合同已经基本履行完毕，商品楼盘有土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程竣工验收资料，业主请求继续履行合同的，为维护交易安全与社会稳定，应当认定合同有效。该司法解释颁布后，根椐该解释第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。如果开发商一直未取得预售许可证明，应确认合同无效。十四、涉及房改政策的房屋买卖合同纠纷人民法院是否应当受理？最高人民法院民一庭倾向性意见：最高人民法院民一庭在讨论本案例时多数人认为，涉及房改政策的房屋买卖合同纠纷人民法院是否应当受理，应当结合当事人提出的诉讼请求作出判断。如果当事人争议的核心是房屋买卖，属于平等主体之间的民事权益纠纷，处理时涉及房改政策的，人民法院应当受理；如果当事人争议的核心为是否适用房改房政策以及如何适用房改房政策的，不属于民事权益纠纷，不符合《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件，人民法院不宜作为民事案件受理。十五、购房人付款后是否有权要求卖方过户？[案例]某物权（不动产，应登记）转让合同订立、买受人已支付价款并已实际交付后，在登记前，出卖人反悔、不配合登记，诉至法院，法院通常会如何处理？支持登记之诉，还是判决出卖人违约？[最高人民法院的意见]当事人起诉到人民法院的，要看原告的诉讼请求是什么？对于请求判令对方配合到登记机关办理登记的，人民法院会做出支持原告诉讼请求的判决，判决生效后如被告仍不配合办理，执行部门可持生效判决与协助通知，交登记机关直接予以办理。如果原告诉讼请求判令被告承担违约金，人民法院通常也会适当予以支持，哪怕是象征性的。但如果原告诉求中并无要求对方承担违约责任的内容，人民法院也不会依职权予以干预。十六、业主委员会是否具备诉讼主体资格问题（来源于：《中国民事审判前沿》总第2辑第10页）[理论界或实务界的不同观点]第一种观点：业主委员会不具有诉讼主体资格，不能以自己的名义提起诉讼。第二种观点：业主委员会可以作为诉讼主体参与诉讼，既可以作为原告起诉，也可以作为被告应诉。第三种观点：业主委员会具有一般的、抽象意义的诉讼当事人能力，可以成为诉讼主体，但是原则上只能作为原告提起诉讼，不能成为被告，因为它没有责任财产和责任能力。[最高人民法院民一庭认为]依法成立的业主委员会在其职责范围内，经业主代表大会授权，有权就与物业管理有关的、涉及全体业主公共利益的事宜，以物业公司为被告向人民法院提起民事诉讼。与物业管理无关的、个别或部分业主的事宜，业主委员会无权向人民法院提起民事诉讼。一、房屋承租人优先购买权的效力[法律规定]最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（１９８８年１月２６日最高人民法院审判委员会讨论通过）１１８规定，出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。《合同法》第二百三十条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。[实践中存在的分歧]在民事审判实践中，因出租房屋的优先购买权纠纷，当事人往往提出两种不同的诉讼请求：1、有的承租人请求人民法院判决出租人与第三人之间的买卖合同无效。2、有的承租人请求人民法院依出租人与第三人之间的买卖合同所规定的条件，与出租人之间形成新的买卖合同关系。[最高人民法院两种不同的观点]多数意见认为：承租不能直接主张依据第三人购买房屋的条件取得房屋，只能请求确认所有人与第三人签订的买卖合同无效。对于同等条件应作宽泛理解，不仅是价格条件，还包括付款条件，以及出卖人（所有人）提出的其他条件等。少数意见认为：优先购买权不能理解为优先缔约权，考察其内容，应当包含优先买到的权利，否则优先购买权没有意义，实质上体现不了对承租人权利的保护。另外，承租人主张依据所有人与第三人签订的买卖合同约定的条件取得房屋，法院不需要判决所有人与第三人签订合同，而是变更所有人与第三人买卖合同的主体，这种裁判方法和判决的执行都不会有法律上的障碍。《中国民事审判前沿》，2005年第1集第168—169页，最高人民法院民事审判一庭编。二、承租部分房屋的承租人在出租人整体出卖房屋时是否享有优先购买权《最高人民法院关于承租部分房屋的承租人在出租人整体出卖房屋时是否享有优先购买权的复函》（2004）民一他字第29号江苏省高级人民法院：你院请示的关于承租部分房屋的承租人在出租人整体出卖房屋时是否享有优先购买全的问题，目前，法律和司法解释对此均无明确规定。经研究认为：目前处理此类案件，可以从以下两个方面综合考虑：第一，从房屋使用功能上看，如果承租人承租的部分房屋与房屋的其他部分是可分的、使用功能可相对独立的，则承租人的优先购买权应仅及于其承租的部分房屋；如果承租人的部分房屋与房屋的其他部分是不可分的、使用功能整体性较明显的，则其对出租人所卖全部房屋享有优先购买权。第二，从承租人承租的部分房屋占全部房屋的比例看，承租人承租的部分房屋占出租人出卖的全部房屋一半以上的，则其对出租人出卖的全部房屋享有优先购买权；反之则不宜认定其对全部房屋享有优先购买权。请你院结合以上因素，根据案件具体情况，妥善处理。三、承租人在同等条件下享有的优先购买权，应为购买自己承租的房屋，而不是出租人出卖的其他房屋《最高人民法院公报》2004年第5期法律规定的优先购买权，是指当出租人出卖租赁房屋时，承租人在同等条件下可以优先购买自己承租的房屋，对于出租人出卖的其他房屋，承租人不享有优先购买权。四、租赁标的物消防竣工验收与房屋租赁合同的效力《最高人民法院关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的函复》（2003）民一他字第11号云南省高级人民法院：你院《关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的请示》报告收悉。经研究认为：根据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的规定，认定房屋租赁合同因出租房屋未办理产权证书而无效，缺少法律依据。关于房屋租赁合同未经消防验收或者经消防验收不合格，是否应认定房屋租赁合同无效的问题，应根据不同情况分别对待：第一，出租《中华人民共和国消防法》第十条规定的必须经过公安消防机构验收的房屋，未经验收或者验收不合格的，应当认定租赁合同无效。第二，租赁合同涉及的房屋不属于法律规定必须经过公安消防机构验收的，人民法院不应当以该房屋未经消防验收合格为由而认定合同无效。第三，租赁房屋用于开设经营宾馆、饭店、商场等公众聚集场所的，向当地公安消防机构申报消防安全检查的义务人为该企业的开办经营者，但租赁标的物经消防安全验收合格，不是认定房屋租赁合同效力的必要条件。附：《中华人民共和国消防法》（自1998年9月1日施行）第十条按照国家工程建筑消防技术标准需要进行消防设计的建筑工程，设计单位应当按照国家工程建筑消防技术标准进行设计，建设单位应当将建筑工程的消防设计图纸及有关资料报送公安消防机构审核；未经审核或者经审核不合格的，建设行政主管部门不得发给施工许可证，建设单位不得施工。经公安消防机构审核的建筑工程消防设计需要变更的，应当报经原审核的公安消防机构核准；未经核准的，任何单位、个人不得变更。按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经公安消防机构进行消防验收；未经验收或者经验收不合格的，不得投入使用。新《中华人民共和国消防法》（自2009年5月1日施行）第十条按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程，除本法第十一条另有规定的外，建设单位应当自依法取得施工许可之日起七个工作日内，将消防设计文件报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。第十一条国务院公安部门规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程，建设单位应当将消防设计文件报送公安机关消防机构审核。公安机关消防机构依法对审核的结果负责。第十二条依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程，未经依法审核或者审核不合格的，负责审批该工程施工许可的部门不得给予施工许可，建设单位、施工单位不得施工；其他建设工程取得施工许可后经依法抽查不合格的，应当停止施工。第十三条按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案：（一）本法第十一条规定的建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收；（二）其他建设工程，建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。第十五条公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查。公众聚集场所，是指宾馆、饭店、商场、集贸市场、客运车站候车室、客运码头候船厅、民用机场航站楼、体育场馆、会堂以及公共娱乐场所等。人员密集场所，是指公众聚集场所，医院的门诊楼、病房楼，学校的教学楼、图书馆、食堂和集体宿舍，养老院，福利院，托儿所，幼儿园，公共图书馆的阅览室，公共展览馆、博物馆的展示厅，劳动密集型企业的生产加工车间和员工集体宿舍，旅游、宗教活动场所等。[最高人民法院的意见]1、根椐《村庄和集镇规划建设管理条例》规定，农村居民住宅建设开工的审批手续，由省、自治区、直辖市人民政府规定。实践中各地对于农村住宅建设的审批权一般都是由提出申请的村民所在村的村民委员会掌握。因此，农村居民房屋的设计、施工、验收均缺少具体、严格的标准。2、尚无依据认定农村村民建设个人住宅缺少消防设计或者未经竣工验收本身构成违法，当然也谈不上使用、出租这类房屋违法。3、出租农村房屋只能由《合同法》第13章租赁合同中规定调整。4、实际情况是，除了新开发的房地产项目，城市中一些形成于不同年代的古、旧建筑也完全有可能不符合现在的消防设计、施工标准，甚至可能根本没有相应的消防设施，现行法律没有也不可能规定这类类房屋一概不允许使用、出租。5、公众聚集场所未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求，擅自投入使用、营业的，责令停止施工、停止使用或者停产停业，并处三万元以上三十万元以下罚款。公安消防机构处罚对象是公众聚集场所的开办者或经营者，而不是对开办者或经营者之外的出租房屋者。五、租赁标的物未经整体验收合格，当事人订立的《租赁合同》依法认定无效[来源][最高人民法院民事审判第一庭编：〈最高人民法院二审民事案件解析〉第1—17页[案例]q证券有限责任公司与云南u房地产开发有限公司房屋租赁合同纠纷上诉案最高人民法院经审理认为，《建筑法》第61条第2款规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《消防法》第10条第1款规定，按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经公安消防机构进行消防验收；未经验收或者经验收不合格的，不得投入使用。建筑工程竣工验收包括消防、环境、卫生等质量验收，单项工程验收或工程局部验收不是建筑工程竣工验收的标准。本案双方签订《租赁合同》时，u房地产公司持有的云南质监站《工程竣工验收证明》只是u大厦主体和基础部分的验收，u大厦整体工程质量验收至今尚未办理。因此，u房地产公司以云南质监站出具的《工程竣工验收证明》主张u大厦已经通过工程整体验收，依据不足。双方签订《租赁合同》时，u大厦未经过消防验收，2000年5月27日，q证券公司已就双方履行《租赁合同》发生纠纷提起诉讼。2000年10月12日昆明消防支队出具《会议纪要》载明：“同意u大厦1、3、4层投入使用”同时又明确：“《建筑工程消防验收合格意见书》待大厦整体验收合格后，统一办理”。但是，u大厦至今尚未办理消防整体验收，因此，u房地产公司以《会议纪要》为据主张u大厦已通过消防验收，依据不足。双方签订《租赁合同》之行为，违反了《建筑法》和《消防法》的强制性规定，一审法院判决《租赁合同》无效，适用法律正确，应予维持。同理，一审法院依据《民事诉讼证据规定》之相关规定向u房地产公司行使释明权后，该公司仍然坚持双方签订的《租赁合同》合法有效，诉讼风险应由其自行承担。[导读和说明]本案判决的意义在于确立了审理此类纠纷案件的原则，即：建筑应当确保建筑工程质量和安全符合国家的建筑安全标准，该标准是建筑行业核心。任何一项工程新单项验收或局部验收均不能作为工程竣工整体验收的标准。否则，当事人将承担合同无效的法律后果。[马文龙律师意见]《最高人民法院司法观点集成》（人民法院出版社2009年版）第571—575页）出现了两种观点，且似有矛盾之处。新消防法实施后，对原消防法第十条第一款进行了修改，即只有国务院公安部门规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程，建设单位应当将消防设计文件报送公安机关消防机构审核，按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收。我们认为，新消防法更加严格限制了消防设计、验收建筑工程的范围，与以前情况出现很大变化，人民法院对此应加以重视。六、房屋租赁合同纠纷如何确定管理问题《最高人民法院关于房屋租赁纠纷如何确定管辖问题的批复》（１９８６年１月７日法（研）复〔１９８６〕２号）北京市高级人民法院：你院（１９８５）京高法字第８２号《关于房屋租赁纠纷如何确定管辖的请示》收悉。经研究，我院同意你院的意见，即：凡在租赁关系存续期间发生的房屋修缮、租金、腾退等纠纷，一般应由房屋所在地法院管辖，个别由被告所在地法院管辖更符合“两便”原则的，也可由被告户籍地或居所地法院管辖。这样并不有悖法律规定，重要的是便于受理的法院查明案情和执行判决，从而正确、及时地审结案件。七、未经所有人同意的出租行为的效力如何认定——不独立商铺所有人是否有权要求确认出租行为无效[案例]1994年A房地产有限公司（以下简称A公司）将所建商厦五楼大厅分割出售，该大厅建筑面积为3000平方米。原告赵某以人民币21万元的房价款购得其中九单元的房产，建筑面积为21.64平方米，包括公用部分分摊面积。买卖双方签订的《房屋买卖合同》第22第规定：“该物业的设计功能及用途为商业，买方不得将该物业用作工业或不符合上述设计功能的其他用途。”1996年赵某领取了九单元的房屋所有权证。此后，该大厅一直闲置。2000年1月，A公司向赵某邮寄挂号信一份，载明：商厦五楼只能作为一个整体使用，已经长期空置，经公司多方招商，现有投资人拟在此开办餐饮项目，初步洽谈租期为5—8年，首年租金为每平方米150—180元，每年递增2.5%—4%，请你在半个月内予以回复，否则公司将视作你已同意并授权公司统一出租你的九单元房产。该挂号信因逾期无人领取于2000年3月6日被退回A公司。2000年3月16日，A公司召开五楼业主会议，赵某没有参加，参加会议的业主（占全体业主的绝大部分）同意将A商厦五楼中自有房产部分继续委托A公司出租给第三方使用，委托期限延长至2006年12月31日。2000年3月22日，A公司与B公司（餐饮公司）签订了一份《商业用房租赁合同》，将珠宝城商厦五楼进行装修及营业。赵某购买的九单元地点位于B公司所开酒店的吧台位置。[诉讼]赵某以其享有产权的九单元被B公司侵占，请求判令B公司迁出九单元并给付其自2000年4月至2003年3月的租金人民币10，000元。[最高人民法院民一庭倾向性意见]最高人民法院民一庭对本案讨论后形成两种意见。[倾向性意见认为]应当驳回越某的诉讼请求。主要理由是：1、赵某在内的所有产权人都承认业主们购买的“单元”房产不具有独立的使用价值。在此条件下，考虑将商厦整体出租无疑就是一种能够较好地发挥物的效用的选择。这种选择，不仅符合大多数业主的利益，也并不损害赵某的合法权益。2、从判决的社会效果考虑，人民法院也应当裁决赵某服从商厦五层绝大多数业主的意愿，因为，每个业主所拥有的权利是平等的，在每个业主所购“单元”不具有独立使用价值是不争的事实的前提下，他们就商厦是否应当整体出租问题所发生的争议是私权的碰撞。处理这种私权碰撞时法官首先要考虑的原则不是当事人个体之间的民族、性别、信仰、地位、财产的差异，而应当尽可能协调所有业主的利益，力争充分发挥物的效用，促进交易、最大限度地实现所有权人的利益。3、在这种情况下，运用公平原则，衡量当事人之间的利益冲突，选择能够最充分地发挥物的效用、使各方当事人最大化地实现自己的利益的裁决结果，不失为一个最恰当的选择。[最高人民法院民一庭少数人认为]本案的处理有两种途径可以考虑：第一个途径是，不去探究房地产管理部门的登记发证行为的正确与否，仅仅以赵某持有的房屋所有权证为依据，认定其具有商厦五层九单元的房屋所有权，在此基础上，则人民法院只能支持赵某的诉讼请求，判决B公司从商厦五层九单元迁出，并向赵某支付房屋使用费；第二个途径是，依据物权原理，认定越某虽然购买了商厦五层九单元并领取了房屋所有权证，但由于九单元没有与其他部分相隔，又不具有独立使用价值，无法构成独立的房屋所有权。由法官行使释明权，告知赵某可以以A公司向其出售的房屋不具有独立性，又出面组织其他“业主”将该房屋出租给他人，致使其对商厦五层九单元的房屋所有权无法行使为由，诉A公司侵权。八、在建房屋作为租赁标的物就应否受到法律保护[来源]最高人民法院民事审判第一庭编《最高人民法院二审民事案件解析》第3集，第299—311页。[案例]西安t房地产开发有限责任公司与陕西兵器工业西北公司、西安市赛格高贸有限公司房屋租赁合同纠纷上诉案[最高人民法院指出]近年来，随着我国改革开放和房地产业的发展，房屋租赁打破以往先有房屋，再行出租的传统租赁制度。在建房屋作为租赁标的物出租，已经成为我国房地产领域的一种常见现象。本案判决表明，人民法院对于当事人以在建房屋作为租赁标的物签订的《租赁合同》及《房屋转租合同》之效力的认定，同其他合同一样，实行国家干预原则，即依职权审查合同是否存在违法性。对于合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，不具备法定无效要件的合同，应当尊重当事人合同意思自治原则，认定此类合同有效。九、租赁期间发生所有权变动，原出租人能否对产权变更前承租人的违法行为行使合同解除权[来源]最高人民法院民事审判第一庭编《最高人民法院二审民事案件解析》第6集，第201—310页。[案例]青岛k（天津）有限公司（A）与天津y集团有限公司公司（B）房屋租赁合同纠纷案原产权人A将房屋出租给B，后A将房屋出卖给C，在A出卖该房屋前B拖欠租金，A、B双方《房屋租赁合同》约定，延付租金超过30日的，出租方有权解除合同，现B欠付租金超过30日，B公司认为：A已经不是产权人，因此不同意支付租金，亦不同意解除合同，同时B未与C签订合同，C不是合同相对人，也无权要求支付产权变更前欠A公司的租金，更无权解除合同。[最高人民法院指出]《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。也就是通常所说的“买卖不破租赁”的原则，旨在保护承租人的利益。但该条规定并不意味着原出租人没有权利对承租人在产权变更前的违约行为追究责任。现行法律并未限制房屋产权变更后，原房屋出租人不可以依据现存有效的租赁合同，对承租人以前的违约行为主张合同权利，这种合同权即包括追索所欠租人，也包括行使合同解除权。