关于土地承包经营权纠纷一案获得胜诉
成功代理上诉人刘某某、那某某、杨某某诉被上诉人朱某某、沈阳市东陵区浑河西街道办事处某某村民委员会关于土地承包经营权纠纷一案获得胜诉【当事人基本情况】上诉人（原审被告）：刘某某，男，1960年9月出生，汉族，住沈阳市东陵区浑河西街道某某村。上诉人（原审第三人）：那某某，男，1964年1月26日出生，汉族，住沈阳市和平区长白乡某某村。上诉人（原审第三人）：杨某某，男，1949年2月6日出生，汉族，住沈阳市东陵区浑河西街道某某村。被上诉人（原审原告）：朱某某，男，19**年*月*日出生，汉族，住沈阳市东陵区浑河西街道某某村。三上诉委托代理人：闫学刚，系辽宁国奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市东陵区浑河西街道办事处某某村民委员会，住所地沈阳市东陵区浑河西街道办事处某某村。原审被告：赵某某，男，19**年*月**日出生，汉族，住沈阳市东陵区浑河西街道某某村。【案情简介】朱某某于1984年从村委会以家庭承包方式承包土地7.3亩，其中菜田5亩、旱田2.3亩。双方于1992年补签土地承包合同书，约定承包期限为1984年至2000年止。在第一轮承包期内，朱某某于1996年11月6日以口头方式将5亩菜田流转给本村村民刘某某，收取流转费1.5万元，未约定流转期限，流转事项已登记在村委会土地台帐上。刘某某于1997年7月将流转的5亩菜田中的1亩流转给案外人张某某。到2000年第一轮土地承包期满后，朱某某与刘某某未续签承包合同。2001年朱某某以口头方式将2.3亩旱田流转给黑龙江人即赵某某，收取流转费4600元，未约定流转期限。村委会于2002年4月12日就本村土地承包事宜组织了全民公决，有超过2/3以上村民同意第二轮土地承包采取延包的方式，朱某某未参加、未签字。从第一轮土地承包期满至此期间，朱某某流转出的5亩菜田地一直由刘某某和案外人张某某占有使用、流转出的2.3亩旱田由赵某某占有使用。从第二轮土地承包合同签订开始，村委会未与朱某某签订土地延包合同，而是分别与刘某某、张某某、赵某某签订了土著人承包合同，约定承包期限为2001年1月1日起至2030年12月31日止，其中均包含有属于朱某某原承包地分别为：4亩、1亩、2.亩。赵某某于2002年到2003年间向村委会交纳土地承包费12,168元，复耕费1,500元、电费2,000元、养殖地承包费差价648、地税468元。2003年6月5日刘某某将原属于朱某某承包地中的3亩菜田地流转给第三人那某某，收取流转费为13,500元，同时那某某与村委会签订耕地承包合同，约定承包期限为2003年6月5日至2030年12月31日止。2004年10月11日案外人张某某将原属于朱某某承包地中的1亩菜田地流转给第三人杨某某，收取流转为50,000元，同时第三人杨某某与村委会签订耕地承包合同，约定承包期限为2004年10月11日起至2030年12月31日止。现朱某某诉至沈阳市东陵区法院，要求判决：1、收回7.3亩土地承包经营权；2、诉讼费由原审被告承担。另，朱某某主张的7.3亩承包地上均建有立壕子、蔬菜大棚、猪舍和简易房等地上物。朱某某于2011年2月28日向一审法院出具书面说明，请求法院先行确认土地承包经营权，地上物等其他纠纷再行诉讼解决。原审法院经过审理认为，（一）关于朱某某及家庭成员的土地承包经营权。集体经济成员享有土地承包经营权，该权利属特权性质，具有排他特性。朱某某系村会集体经济组织成员，当然享有以家庭方式承包土地的经营权利。在第二轮土地承包期间，村委会以全民公决的形式通过的土地延包方案，其实质是村民大会的一种表决形式，全村有超过2/3以上村民表决同意第二轮土地承包采取延包的方式，该决议不违反法律法规的强制性规定，应认定有效。该延包方案对全体村民均具有约束力。虽朱某某示签字同意，村委会也应保护朱某某与其他同村村民享有同等的土地延包权利。现村委会将属于朱某某的承包地在未依法收回、调整的情况下，另行发包他人，已侵犯朱某某合法的土地承包经营权。（二）关于村委会与赵某某、刘某某、那某某、杨某某分别签订的土地承包合同的效力问题。根据村委会第二轮土地延包方案及土地承包经营权的物权属性，本案争议的7.3亩土地的承包权应由朱某某享有。村委会在未依法收回朱某某承包地的情况下，无权处分朱某某的7.3亩承包地。根据“承包期内，发包方不得收回承包地”的强制性规定，村委会与赵某某、刘某某、那某某、杨某某签订的承包合同均为无效。另，赵某某和那某某不属于村委会集体经济组织成员，在未经法定民主议定程序将承包地发包给非本集体经济组织成员的合同，也属无效合同。（三）关于本案各方无效合同的法律后果。现占有使用原属朱某某的7.3亩承包地的刘某某、赵某某及那某某、杨某某均系源于与村委会之间的承包合同。在该案中，各占有方就投入损失均未提起反诉，原审法院就此也已经征询当事各方就地上物进行评估作价的问题，各方均持反对意见且分歧较大。在该案审理过程中，朱某某已书面请求法院先行确认土地承包经营权，对地上物等其他纠纷再行诉讼解决。因此，本案涉及的朱某某承包地返还、原审被告间及被告与第三人间存在的承包合同无效产生的财产返还及地上物损失赔偿等法律后果，当事各方可待权利需要时另行提起诉讼解决。综上所述，对朱某某主张先行确认案涉土地承包经营权的请求，于法有据，原审法院予以支持。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第十八条（三）（四）项、第二十六条、第二十八条一款、第五十五条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷适用法律问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：确认朱某某享有位于沈阳市东陵区浑河站西街道办事处某某原第一轮承包7.3亩的土地承包经营权；案件受理费290元，由某某村委会承担。【办理思路】宣判决后，刘某某、那某某及杨某某不服，找到闫学刚律师寻求帮助。闫学刚律师接受委托后仔细了解了案件的详细情况，闫学刚律师经过分析认为：一、本案不属于法院受案范围；二、一审法院将两个不同案件合并审理是错误的；三、一审法院遗漏应当参加诉讼的当事人张某某；四、如何认定朱某某与刘某某之间的法律关系是解决本案的关键，即是转让合同还是转包合同。随后闫学刚律师为上诉人刘某某、那某某及杨某某起草了起诉状明确诉讼请求如下：1、请求依法撤销原判，改判驳回朱某某的起诉或者发回重审；2、由被上诉人承担本案的全部费用。上诉理由：一、本案不属于法院受案范围。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，因土地所有权和使用权发生争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第９６条规定，因土地、山岭、森林、等自然资源的所有权或使用权发生权属争议的，应当由有关行政部门处理。对行政处理不服的，当事人可以依据有关法律和行政法规的规定，向人民法院提起诉讼；本案中，原告在起诉状中的诉讼请求是“收回7.3亩土地承包经营权”,在诉讼过程中，原告对诉讼请求进行了变更，变为确认承包经营权之诉，“原告书面请求法院先行确认土地承包经营权（详见判决书第９页下１９行）”对于确认承包经营权之诉，原告应当先进行仲裁解决。在此之前虽然原告已经进行了一次仲裁，但是仲裁的请求是“要求终止到期的流转合同，返还土地承包经营权”而不是确认土地承包经营权。如果原告在一审程序中不变更诉讼请求，可以适用前一次的仲裁，所以，前一次仲裁裁决对于确认承包经营权之诉不能发生效力。根据原告的变更后诉讼请求，确认土地承包经营权纠纷应该由有关政府部门处理，对政府部门的处理决定不服的，向人民法院起诉，因此，本案不属人民法院直接受理民事诉讼的范围，一审法院应当依法驳回原告朱某某的起诉。此外，解决争议的土地承包经营权的归属也是必经程序，因为作为发包方的村委会对争议的承包地除了与原告形成承包合同关系外，又分别在2003年6月就争议土地中的3亩与上诉人那某某签订了土地承包合同、2004年10月11日就争议土地中的1亩与杨某某签订了承包合同，同时村委会也与上诉人刘某某就争议的土地签订了承包合同，在此种情况下，首先对承包地使用权的归属进行确认，才是解决本案的关键。二、本案存在多种法律关系，一审法院将多个诉讼作为一个“诉”进行审理是错误的，朱某某与刘某某形成转让合同是在1996年11月，合同的标的物是5亩菜田；朱某某与赵树巨形成转让合同是在2001年，合同的标的物是2．3亩旱田。也就是说，被上诉人朱某某在不同时间将不同的土地分别转让给了不同的人，并且签订了两个不同的合同，刘某某与赵某某并没有直接的利害关系，如果朱某某想主张权利应当分别将刘某某及赵树巨作为被告，做两个案件分别进行诉讼，两个案件不是必要共同诉讼，不能在一个诉讼中合并审理。三、一审法院遗漏应当参加诉讼的当事人张某某，按照一审法院查明的事实，1996年11月朱某某将5亩菜田转让给上诉人刘某某，刘某某又将其中的1亩流转给张某某，张某某又将这1亩菜田地转让给上诉人杨某某，按照一审法院的审理方式既然已经把杨某某追加为当事人参加诉讼，那么，作为转让方的张某某理应当作为当事人参加诉讼。四、关于本案的实体问题，如何认定朱某某与刘某某之间的法律关系是解决本案的关键，即双方是转让合同还是转包合同。《土地承包法》第四十一条规定转让是指承包方经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。本案中朱某某将5亩菜田地流转给刘某某的行为符合转让的构成要件,是以转让形式进行的流转。本案事实是：（1）、朱某某于1984年从村委会处承包７.３亩;（2）、朱某某与刘某某就其中的5亩菜田地达成流转协议;（3）、协议经村委会同意并更名过户,（说明朱某某就此与村委会的承包关系终止）;（4）、刘某某与村委会签订了土地承包合同取得了土地承包经营权证（说明刘某某与发包方村委会就5亩菜田地建立新的承包关系）上述事实证明，双方是以转让方式进行的流转。转让是承包方将剩余期限的土地承包经营权转渡给受让方，转让的是剩余期限的承包经营权，所以，转让合同无需约定期限。第二轮承包是对第一轮承包的延续，是将原承包合同的期限延长30年。第二轮土地承包的期限是第一轮承包期限的剩余期限，因为双方是转让合同关系，所以，朱某某与刘某某之间转让合同的效力及于第二轮承包期。即然第二轮承包是第一轮承包的剩余期限，而且，朱某某将5亩菜田地转让给了刘某某，那么刘某某与朱某某就不需要再重新签订流转合同。此外，自第一轮承包开始，刘某某，杨某某及那某某一直耕种争议土地十余年朱某某没有提出异议的事实，都能够说明转让行为合法有效。《土地承包法》第二十九条规定承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。朱某某转让土地承包经营权后与发包方在5亩菜田上的承包关系即行终止。朱某某转让土地的行为视为其在承包期内交回承包地，因此,朱某某在第一轮承包期内都不得再要求承包土地。既然朱某某在第一轮承包期内都没有土地承包经营权那么在第二轮承包时就也没有承包经营权。我国的农村土地承包法对家庭承包的土地经营权给予物权性质的保护，土地承包经营权作为一种用益物权，具有排他性和长期稳定性，土地承包经营权证是土地经营权的凭证，依据物权登记公示制度将取得承包经营权证作为确定土地承包经营权权利的依据，辽宁省实施《中华人民共和国农村土地承包法》办法第十八条规定承包方采取转让方式流转农村土地承包经营权的，经发包方同意后，当事人可以要求及时办理农村土地承包经营权证变更、注销或重发手续。本案中，上诉人取得了承包经营权证及土地权属登记卡，因此，上诉人的权利是受法律保护的。五、被上诉朱某某以将其承包的7.3亩土地，转让给了刘某某和赵某某。朱某某在承包期内已经失去了承包经营该土地的权利。在承包期内如遇国家征用该土地，有权得到土地补偿费及安置费，所以，朱某某的生活问题是可以得到保障的。综上所述，原审法院审理程序违法、认定事实不清、适用法错误，请求二审法院查清事实，依法进行改判，以维护上诉人的合法权益。【庭审过程】被上诉人朱某某答辩称：我与刘某某和赵某某的土地流转不等于我失去了土承包经营权，按照法律规定，不是以农业收入为主要生活来源，有其他收入来源可以转让土地承包经营权，如果没有其他收入来源，不能转让土地承包经营权。我与刘某某、赵某某的土地流转关系，是转包关系，不是转让关系。同意原审判决，请求维护原判。被上诉人村委会答辩称：村委会不承担经济责任，其他意见服从法院判决。原审被告赵某某答辩称：对上诉人的上诉意见没有异议，其他悄发表意见。【案件结果】沈阳市中级人民法院经过开庭审理查明的事实与原审法院审理查明的事实基本一致。另，查明，朱某某于2009年2月26日向东陵区农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，主张其在第一轮土地承包期内将7.3亩土地分别流转给刘某某和赵某某，第二轮土地承包时，村委会以其土地流转为拒绝分配给其土地，而请求终止到期的流转合同，返还土地承包经营权。仲裁委员会裁决结果：驳回朱某某要求在承包期内终止流转合同，返回承包地的请求。后朱某某不服该仲裁裁决结果向东陵区人民法院起诉，请求收回7.3亩土地承包经营权。沈阳市中级人民法院经过审理认为，朱某某于1984年以家庭承包方式取得了诉争7.3亩土地的承包经营权，承包期到2000年末。村委会于2002年通过全民公决采取延包方式进行第二轮土地承包，村委会将该诉争土地分别承包给新的承包人刘某某、赵某某和案外人张某某，并与三人签订延包土地承包合同，朱某某在第二轮土地承包时未实际取得诉争7.3亩土地承包经营权。朱某某在申请仲裁和原一审起诉时，均请求终止到期的流转合同，返还该诉争土地承包经营权；案件二审发回重审后，朱某某主张其作为第一轮土地承包的原承包人，在第二轮土地承包时对诉争土地享有延包的承包经营权，变更诉讼请求为请求确认其对7.3亩土地享有承包经营权。按照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”规定，朱某某未实际取得土地承包经营权，而请求先行确认其对原承包的7.3亩土地享有承包经营权，而请求先行确认其对原承包的7.3亩土地享有承包经营权之诉，不属于人民法院受案范围，本案应裁定驳回朱某某的起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二项）、《最高人民法院关于适用民诉法若干问题的意见》第一百八十六条的规定，裁定如下：一、撤销沈阳市东陵区人民法院（2010）东陵民二初字第377号民事判决；二、驳回朱某某的起诉。本案经过庭审法院最终采纳了闫学刚律师的上诉意见，支持了上诉人的全部诉讼请求。
律师函
辽宁国奥律师事务所律师函沈阳某某仪器厂:辽宁国奥律师事务所(以下简称“本所”)接受唐某某、白某某、王某某女士(以下简称“本所委托人”)的委托,就本所委托人继承贵司股东王某的股权的相关事宜,特正式致函贵司。贵司于20**年11月**日成立，注册资本为人民币50万元，股东由7位自然人组成，其中股东王某出资额为人民币8万元，占总资本的16%。王某于2010年9月30日21时左右在沈阳市皇姑区北陵大街的家中因脑溢血死亡。王某的第一顺序继承人为配偶唐某某、母亲白某某、女儿王某某。本所委托人通过本所律师向贵司明确以下意见：一、本所委托人是贵司股东王某的第一顺序继承人，有权继承王某的一切合法财产。二、被继承人王某在贵司的股权作为王某的遗产，本所委托人依法享有继承权。三、本所委托人声明继承王某在贵司的股权，请贵司在收到此函的三十日内将唐某某、白某某、王某某女士记载于股东名册，并办理股东变更登记手续。综上，请贵司依据《中华人民共和国公司法》的规定在收到此函的三十日内将唐某某、白某某、王某某女士记载于股东名册，并办理股东变更登记手续；逾期，本所委托人将委托本所律师通过诉讼方式办理股东变更登记手续，并依法要求贵司赔偿给本所委托人造成的全部经济损失。王某生前与贵司保持着长时间的良好合作，在王某去世后贵司应积极办理股权继承及股权变更手续，长时间拖延已严重影响到本所委托人的合法权益，通过法律途径解决问题将是本所委托人无奈的最后选择。希望贵司能本着诚信和友好的态度，尽快明确答复，本所委托人愿与贵单位继续开展良好合作。此致辽宁国奥律师事务所律师闫学刚2011年5月17日律师电话:13390152238
成功改变检察院指控罪名由组织卖淫罪变更为容留卖淫罪被告人陈某获从轻处罚
成功改变检察院指控罪名由组织卖淫罪变更为容留卖淫罪成功改变检察院指控罪名由组织卖淫罪变更为容留卖淫罪被告人陈某获从轻处罚涉嫌罪名:组织卖淫罪收案时间:2011年3月承办律师:邹广杰一审法院:沈阳市和平区人民法院【辩护思路】邹广杰律师接手此案后，经过会见被告人及查阅案件卷宗后，认为本案定性不准。本案中被告人陈某的行为不构成起诉书指控的“组织卖淫罪”。陈某的行为应构成我国刑法第359条规定的“容留介绍卖淫罪”。组织卖淫罪与容留、介绍卖淫罪二罪在行为方式上有重合之处，但区别的关键在于行为人是否对卖淫活动进行控制。《最高人民法院、最高人民检察院印发关于执行全国人民代表大会关于严禁卖淫嫖娼的决定的若干问题的解答》中对如何界定组织卖淫罪与容留、介绍卖淫罪作了明确规定：所谓的“组织卖淫罪”是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为；所谓的“容留、介绍卖淫罪”是指为他人卖淫提供卖淫场所或者创造便利条件，或者为卖淫者和嫖客进行引见、撮合的行为。两罪行为方式上具有重合性，都采用引诱、容留、介绍等手段。两罪区别的关键不在于引诱、容留、介绍行为本身，而在于这些行为是否形成一定的组织性，即行为人是否对卖淫活动进行控制，如果只有引诱、容留、介绍卖淫行为，而行为人没有对这些行为进行控制，不具有组织性，则是引诱、容留、介绍卖淫罪；如果除了引诱、容留、介绍卖淫行为之外，行为人还实施了控制卖淫行为的，即具有了组织性，构成组织卖淫罪。结合上述司法解释在认定被告人陈某的行为构成何种罪名时，其关键就应在于陈某有无“对卖淫活动进行控制”的行为。而在本案中，陈某没有控制小姐的行为，从其经营场所、人员构成上看其不具备“对卖淫活动进行控制”的能力；陈某并没有通过保管小姐的嫖资而控制小姐卖淫等。【起诉书指控】2010年1月组织卖淫女齐某卖淫两次，2010年9月组织卖淫齐某、张某某、陈某某卖淫三次，共计组织卖淫5次，其行为构成组织卖淫罪，应以组织卖淫罪追究陈某刑事责任。【刑法量刑标准】《刑法》第358条规定：“组织他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”《刑法》第359条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”【辩护效果及判决结果】一审法院采纳了邹广杰律师关于本案定性的辩护观点，判决被告犯容留卖淫罪。最终认定起诉书指控陈某组织卖淫罪不能成立，其行为构成容留卖淫罪。对被告人陈某从轻处罚判处有期徒刑5年。【律师辩护意见节选】-------------------------------------------------------------------------陈某组织卖淫案辩护词尊敬的审判长、人民陪审员：一、针对控方现有的证据辩护人认为本案陈某的行为不构成组织卖淫罪。在组织卖淫罪中，组织卖淫是指行为人通过招募、雇佣、强迫、引诱、容留的手段，将分散的卖淫人员纠集、控制起来，管理、安排她们进行卖淫。“组织行为”方式表现为组织、策划、指挥，在具体而言就是对卖淫人员加以安排、布置、调度。体现在组织卖淫案件中往往是组织者规定相对固定的作息时间，公示有关规章制度，统一收费，人员也比较固定，有的甚至是给卖淫女编工号进行管理，并且组织者通过对卖淫女人身的管理，管理性服务整个过程，如对性交易进行指挥、调度、安排、协调，甚至于对性服务的标准、套路进行统一规定，而卖淫女则必须要服从管理。因此在本案中认定陈某是否构成组织卖淫罪的关键应查明其是否通过组织分工来控制卖淫女进行卖淫活动？辩护人认为，答案是否定的。陈某从未将卖淫女组织控制起来进行卖淫活动，陈某与卖淫女之间并不是控制与被控制的关系，“天缘足疗店”虽系陈某经营但不是分工明确的组织，不具有任何组织性和管理性，通过今天庭审中通过分析和对比本案所涉及的三名卖淫女的证言可看出，她们与陈某之间没有控制与从属关系，陈某的行为不符合了组织卖淫罪的核心行为特征。具体分析如下：1、卖淫女并非陈某招募、雇佣而来。本案中，证人张某某、陈某某、齐某三人均承认，她们三人是自己到足疗店来的，这可证明陈某未采取招募等手段将她们纠集在一起。2、从陈某与卖淫女之间的关系来看。从本案张某某、陈某某和齐某陈述的事实来证明，卖淫女们是非常自由的，她们自己和客人商量作何种服务，自己也可以选择是否向客人提供特殊服务，自己准备安全套（陈某某证实安全套是她自己带来并放在自己的包里），并且来去自由，卖淫女和陈某没有形成管理和被管理的关系，不存在“被控制”卖淫的情况。3、陈某并没有控制卖淫女的经济来源。本案中嫖资由卖淫女和嫖客谈妥并由卖淫女卖淫后当场收取，双方当场结清，这从证人张某某、陈某某的证言中可得到证实。这说明陈某并不掌控卖淫女们的经济来源。4、嫖资的标准以及提成比例问题，这都是“业内惯例”并非陈某所定，三名卖淫女在来足疗店之前，对这些“业内惯例”是心知肚明的，并不存在遵守规定的问题。5、嫖娼时所用的安全套由卖淫女自行购买。证人陈某某证实其向郭某卖淫时所用的安全套是自己带来的，当时放在包里了。证人张某某、齐某也均证实安全套是她们自己购买的事实。6、接待嫖客的顺序是卖淫女们自己定的。证人张某某、齐某证实我们几个卖淫女自己排的号，轮流接客。即卖淫女们自己安排接客的顺序，陈某没有参与排班的事情。这可说明陈某并未对卖淫活动进行过统筹安排。7、本案中卖淫女表现更多的则是积极主动的“服务”。通过本案三位证人赵某某、郭某、赵某某的证言可证明他们到足疗店时均是卖淫女负责接待的他们，商谈服务的方式、价格并自行安排卖淫活动。这说明本案中的卖淫女她们的卖淫活动是自主地、分散地、独立地进行的，陈某在其中起什么作用通过她们的证言反映不出。8、通过今天庭审的情况可以发现本案中并不存在实践中经常存在的诸如组织者对卖淫女进行管理、行使监督和支配权，使卖淫女服从；并组织安排具体的卖淫活动，包括介绍、招募嫖客，组织打手，买通通风报信人员；也不负责卖淫女的日常管理等等，诸多“控制”卖淫女的卖淫活动的行为。结合上述几点的分析陈某没有制定卖淫计划、收费标准及提成比例等。本案三名卖淫女卖淫过程中，她们卖淫活动完全是独立的、分散的、自愿的，陈某没有任何管理控制和具体组织的行为。同时从其经营场所、人员构成上看其不具备“对卖淫活动进行控制”的能力；其并没有通过保管卖淫女的嫖资而控制卖淫女的经济来源迫使她们卖淫。既不具备组织卖淫的条件，也不具备组织卖淫的地位，更没有在卖淫活动中起到组织者的作用。综上，通过上述的分析可看出起诉书指控的事实并没有抓住陈某在本案中涉及犯罪构成方面的具体行为特性。针对陈某的指控公诉机关虽提供了许多的证据，却只是证实了陈某的足疗店具有卖淫行为这一事实，而对这种卖淫行为是“由否是由陈某组织的”缺乏证据支持。众多的证据均不能证实和触及陈某采取了“招募、雇佣、引诱、容留等手段，纠集、控制多人从事卖淫”这一核心问题，也无证据证明陈某实施了“组织、策划、指挥”他人卖淫的行为。辩护人认为，陈某的行为不符合组织卖淫罪的犯罪构成要件。辩护人在此多谈一点，就是从罪刑相适应的角度考虑，组织卖淫罪是刑法规定的较重的一个罪名，其量刑起点是五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。作为陈某的辩护人，有责任考量被告人的行为与具体罪名量刑的适当性问题，在法律与现实之间，找到案件中最本质的东西，对案件作出一个合乎情理、合乎法理的评判。即当本案中的组织性、控制性及行为的社会危害性均没有达到组织卖淫罪的严重程度时，被告人也不应构成组织卖淫罪。二、陈某的行为符合容留卖淫罪的犯罪构成特征。容留他人卖淫，是指行为人故意为他人从事卖淫、嫖娼活动提供场所的行为。根据《现代汉语词典》的解释，容留是指容纳，收留。至于何谓组织卖淫辩护人在上述已经详细的阐述在此不再赘述。对以上两罪的定义进行比较和分析，不难看出，两罪的最主要的区别在于：一为“组织”，一为“容留”。而在司法实践中，往往由于案件的复杂性而使得这两种罪行很难区分，这就要看行为人所实施的行为中是“组织”的因素多，还是“容留”的因素多。具体分析理由结合辩护人在上述已经论述的几点不构成组织卖淫的辩护意见可看出，陈某的主观动机上和行为内容上反映出陈某针对卖淫女的卖淫行为采取了默许的方式，容留行为是个别的、临时的，在容留中没有指挥、控制与从属关系。综上，辩护人认为，在本案的事实认定上，公诉机关由于没有客观全面地分析和归纳，所以指控的案件事实与真实情况是有差别的，在本案中陈某的行为并无任何组织卖淫的存在，陈某的行为符合容留卖淫罪所具有的特性，这种差别导致公诉机关错误地指控陈某构成了组织卖淫罪。三、对于本案的量刑，辩护人恳请法庭在综合考虑多种因素的基础上，对陈某予以从轻处罚。1、陈某虽然容留卖淫，但是，这些卖淫的人都是出于自愿的，不仅所有卖淫女都没有性病和重大疾病，而且卖淫行为中也没有引起严重后果。2、在本案的卖淫行为中，是客户来到足疗店时，主动提出发生性行为的要求。从这种行为来讲，社会危害性的发生是有条件的，那就是客户的要求。如果客户没有性服务方面的要求，那这种社会危害性是不发生的。3、陈某并无任何积极推进卖淫行为的发展，其只是在其中起到消极的作用即默许，卖淫行为的最终形成，是卖淫女和客人之间的进一步接触、沟通的结果，陈某对卖淫行为的最终形成并未起到任何作用。4、根据卖淫女与嫖客的证言，均表明嫖资是由卖淫女自行收取，陈某没有直接收取嫖客的嫖资,非法所得仅有60元。5、陈某容留卖淫的时间不长周期较短，不是以容留卖淫为职业且屡教不改的惯犯。并且张某某和陈某某到足疗店的时间还不足一周即案发。本案仅仅涉及三名卖淫女和三名嫖客，没有严重影响周围群众的正常生活，更没有以此为业，大规模、长时间地经营，社会危害性较小其犯罪情节一般，不属“情节严重”。辩护人希望合议庭在量刑时应当将陈某同那些以此职业长期从事容留卖淫活动的惯犯区别开来。6、陈某只有中学文化程度，由于其法律知识欠缺，对犯罪行为性质认识不够，其没有能很好的把握自己，在金钱引诱下违法追求营利而一时失足，走向了犯罪，希望法庭考虑其家中有年迈的长年患有严重疾病且生活完全不能自理需要他人照顾的年迈双亲以及患有精神疾病的妹妹，其自身曾经历过大型手术且离异多年等诸多特殊家庭因素的事实，对其从轻处罚，更有利于实现刑罚的目的。7、《刑法》第359条第一款规定“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”，《治安管理处罚法》第67条规定“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。两部法律都规定了容留卖淫的行为应受到的处罚，都规定了两种情节，在目前还没有具体的司法解释的情况下，很难区分情节严重、一般情节、情节较轻，很难把握罪与非罪的界限，据来自互联网的报道，自《治安管理处罚法》施行以后，引诱、容留、介绍卖淫犯罪的案件大幅度减少，而引诱、容留、介绍卖淫治安案件大幅度上升，可见，对于引诱、容留、介绍卖淫的案件除了确实有必要科以刑法处罚的外，大多只给予治安处罚。应该说，两部法律是有冲突的，从有利于被告人的原则出发，对陈某容留卖淫的行为予以从轻处罚。8、本案的发生侦查机关也负有不可推卸的责任，通过证人郭某、赵某某的证言可证实侦查机关首先将赵某某在嫖娼后进行了控制。那么在此情形下，侦查机关完全有能力将本来极有可能避免郭某、赵某某嫖娼违法行为发生前予以及时制止，但在本案中正如卷宗当中“案件来源”、“抓捕经过”、“侦破报告"中所表述的侦查机关通过“蹲坑守候”将本案侦破。辩护人在此无意对侦查机关的行为和目的予以揣测，但侦查机关如能及时采取有效措施则本案本应可按《治安管理处罚法》予以行政处罚的行为发展成为了犯罪的形态。故从本案的犯罪情节看，要求本应可以停止下来的构成违法行为者（即本案被告人陈某），要求其对犯罪承担全部罪责，明显违背公平合理。此点，希望合议庭量刑时予以考虑。综上所述，考虑到陈某既没有容留幼女卖淫等恶劣情节，也没有严重影响周围群众的正常生活，更没有以此为业，大规模、长时间地经营，其犯罪情节不属“情节严重”，社会危害性小等具体情况；同时，鉴于本案证据有重大缺陷，定罪尚且勉强，如果判处过重的刑期，将是非常危险和无法挽回的，因此辩护人请求法庭考虑对陈某能从轻判处刑罚为宜，作出留有余地的判决。以上辩护意见，望合议庭在合议时予以慎重考虑，依据事实和法律做出公正的判决。谢谢！辩护人：辽宁威旺律师事务所律师：邹广杰二0一0年三月一日【律师声明】-------------------------------------------------------------------------本文章允许转载，但转载的同时，请务必注明文章的出处（沈阳刑事辩护律师网www.syxsls.com）及作者,否则将追究责任。浏览者通过本网站知悉当事人的有关情况，有为之保密的义务，否则本网律师将循法律途径追究有关人员的相关责任。
