张凯

经济补偿金支付不当员工依法维权【基本案情】某贸易公司向员工杜某提出劳动合同期满不再续签劳动合同。但在支付经济补偿金的问题上与杜某因经济补偿金计算问题发生争议。该公司每月实发给杜某的工资为3500元（扣除社保等相关费用后），杜某工资由基本工资2300元+加班工资600元+岗位津贴600元+住房补贴200元＋津贴200元组成（共计应发工资为3800元），公司每月在发放工资时扣减午餐费及代缴的相关社保费用后，实际每月发放3500元。杜某要求按照3500元的标准计算补偿金，而公司表示只能按照2300元的标准计算补偿金，经协商无果后杜某遂向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。【本案争议焦点】计算经济补偿金的“工资”如何确定？是以员工的基本工资为准，还是以实发工资为准，亦或是以应发工资为准？【律师点评】很多劳动者及用人单位在劳动合同解除或劳动合同终止时往往因经济补偿金的计算问题发生争议，争议的焦点通常就是计算经济补偿金的“工资”如何确定。用人单位和劳动者双方由于对计算经济补偿金的“工资”基数理解不一，导致劳动争议的发生，本案就是一个典型案例。工资是一个总额的概念，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。在计算经济补偿金时，应当以劳动者的应发工资作为计算基数。本案公司要求以杜某的基本工资2300元计算经济补偿是不符合法律规定的，同样，杜某要求按照3500元作为基数也是错误的。杜某虽每月实际到手的工资为3500元，但这是公司扣减伙食费及代缴的相关社保费用后的工资额，并非杜某的应得工资。杜某的应得工资是3800元，所以应该以3800元作为经济补偿金的计算基数。【法律依据】1、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。2、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

交通事故住院治疗，擅自转院治疗费用如何承担【案情介绍】2012年6月11日下午6点左右，上海某货运有限公司的员工刘某驾驶本公司所有的中型厢式货车，与李某所骑的三轮车发生碰撞。经交警认定，刘某承担全部责任。此外，该中型厢式货车在中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称太平洋保险公司）投的交强险。受害人李某先在上海市浦东新区人民医院治疗，后到上海市第六人民医院治疗。上海某货运有限公司和太平洋保险公司均认为李某在上海市浦东新区人民医院可以得到治疗，但受害人李某在未经上述两公司认可、也没有上海市浦东新区人民医院的医疗建议的情况下，就转入上海市第六人民医院治疗。为此，上海某货运有限公司和太平洋保险公司认为对李某转院后的治疗费用不承担责任，由此引发诉讼。【律师解析】根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（简称《民通意见》，1988年1月26日通过）第144条规定，“医药治疗费的赔偿，一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭。应经医务部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿，擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病的，其费用则不予赔偿。”但上述《民通意见》第144条对医疗费的规定，已经与现行医疗体制和医患关系现状不符。在敏感的医患关系中，患者往往处于弱势，而医院往往从经济利益出发，不会轻易同意患者转院治疗。如果一律按医嘱才能转院，实际上第二次损害了受害人的利益，与法律公平保护公民权益的立法宗旨相悖。我们认为应该承认受害人对医院的选择权，受害人可以根据病情和医疗机构的治疗水平、技术条件、服务质量等具体情形选择医院，不应受医嘱的限制。根据《道路交通事故处理程序规定》（公安部颁布，2009年1月1日起施行）第65条第（四）项规定，人身损害赔偿的标准按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》，2004年5月1日起施行）规定执行。依据《人身损害赔偿解释》第19条规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”从上述规定来看，不仅已不再对就近治疗和医嘱转院进行限制，而且增加了“赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定。这反映了立法理念的变化，只要受害人主张的医疗费有证据，就应认定，而不应对受害人住院附加任何其他条件。赔偿义务人如对此有异议的，应提出有效的证据加以证明。【律师意见】根据新法优先适用的原则，本案应适用《人身损害赔偿司法解释》对医疗费的规定。本案中上海某货运有限公司和太平洋保险公司并未提供必要性和合理性异议证据。也无法证明受害人扩大了损失，故应依法承担受害人李某所花费的全部医疗费用。【判决结果】法院采纳了张凯律师的意见支持了受害人李某的诉讼请求，判决上海某货运有限公司和太平洋保险公司应承担受害人李某的所有医疗费用。

省了律师费，损失了自己巨额赔偿损失2010年10月份，王某在唐山路和大连路口发生交通事故，经交警队认定为同等责任。王某身体多处骨折，住院59天，花去医药费5万多元。王某，男，1950年10月8日出生，农村户口，2009年到上海打工，一直住姐姐家。小王系王某之子是大学本科毕业，善于学习，也有一定的法律素养、，于是事发后，积极研究赔偿法律，自己感觉没必要请律师。2011年5月份，王某申请委托了鉴定。2011年9月份，法院作出了判决。王某后来本所咨询，自己是否可以上诉改变赔偿标准，是否可以增加诉请？本所律师看完相关资料后发现：1、小王“同等责任”误理解为所有赔偿项目都按照五五分担，主动把“住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金等赔偿项目按50%比例计算进行主张的诉讼请求。虽然法院支持了其请求，但实际是可以多主张的。2、关于按上海城市赔偿标准的问题，仅提供了暂住证和一份在小区居住的证明，其它证明文件并没有提交，所以法院判决是按农村标准赔偿的。3、小王居然遗漏了“抚养人生活费”赔偿项目，现咨询是否可以增加。经过律师讲解以后，小王懊悔不已。本以为省掉律师费没想到造成巨额赔偿损失，同时律师告知上海市交通事故的律师代理费大部分也有对方承担。

老头遗产赠与保姆是否有效【案情介绍】1995年8月15日,张某的母亲韩某去世。年底,张某为父亲张张聘用了一位保姆刘某来照顾父亲的生活。老张是一名会计师，爱好投资，擅长书法。其书法作品在业界享有很高的声誉。2003年9月3日，90岁高龄的老张患病医治无效死亡。父亲死后，张某等人发现在父亲抽屉里有一份遗嘱，遗嘱中老人将房产确认为张某与妹妹等共同共有，但保姆刘某有终生使用权；遗嘱中对其他财产也作了处理决定，并且将刘某指定为遗嘱执行人。遗嘱指定将老张遗留的所有财产如存款、股票房产证等交由刘某保管。遗嘱是老张亲笔书写，落款处有老人签名，但没有写明立遗嘱的时间。老张去世一个月后，保姆刘某起诉到法院，要求张某等人按照遗嘱履行，并主张自己对老人遗留的房产有终生使用权；自己是遗嘱执行人，有权保管老人的财产。收到法院寄来的传票及诉状后，张某等人非常震惊，而且保姆刘某有理有据，这可怎么办?无奈，张某想到找律师。查看过案情后，经办李律师给张某提供了解答。由于涉案财产金额巨大，张某当即与李律师签订了委托合同，由李律师全权代理此案。【律师解析】遗嘱指遗嘱人生前依法定形式对其个人所有的财产进行处分，并于死亡时发生效力的单方民事法律行为。一份合法有效的遗嘱必须具备下列四个方面的条件：(一)遗嘱人须有完全民事行为能力，且遗嘱人意思表示须真实根据《继承法》第22条以及《继承法若干意见》第41条规定，遗嘱人立遗嘱时必须要有行为能力，无行为能力人或限制行为能力所立的遗嘱，应属无效遗嘱。而确定遗嘱人是否具有遗嘱能力，应以设立遗嘱时为准。遗嘱人在神志不清的状态下所立的遗嘱也应认定无效，根据《民法通则若干意见》第67条第2款的规定“行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定为无效”。而判断立遗嘱时状态是否清醒，也要以立遗嘱人设立遗嘱的时间为准。(二)遗产须属于立遗嘱人个人的合法财产遗产的范围只限于被继承人生前个人所有的合法财产。根据《继承法》第3条的规定，公民立遗嘱时只能对自己的合法财产享有处分权，如果对不属于个人的财产进行处分，就属于无效处分。《继承法》第26条规定“遗产在家庭共有财产中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产”。2、本案被继承人老张和韩某是发妻。妻子韩某于1995年8月15日去世。对属于韩某所有的那一份遗产，韩某去世后，各继承人都没有表示过放弃继承，根据《继承法》第25条第1款的规定，应视为均已经接受继承。根据《民通意见》第177条，“继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承，遗产未分割的，即为共同共有”。所以被告母亲韩某遗留的财产应属于合法继承人共同共有，而本案被继承人在遗嘱中显然处分了与妻子共有的财产，遗嘱就要部分或全部无效。(三)遗嘱内容合法：遗嘱是被继承人生前依法定形式，对其个人所有的财产进行处分的法律行为，遗嘱内容不得违反法律、法规的规定。1、本案被继承人所立的遗嘱对财产处分的部分内容含混不清，且与国家法律相悖。如被继承人老张将遗嘱中指定，将番禺路××弄××号601室房产，作为被继承人的“故居”，保存下来，供后人纪念，任何人不得强占、进住。被继承人这种处理遗产的做法是不符合国情和我国法律的。对该财产被继承人没有做任何处分且对财产的处理方式与我国法律相悖，所以立遗嘱人对该财产的处理是无效的。2、关于澳门路×××弄××号1602室之房产也约定得不明确，“房产权仍属公有”意思不明确。该房产“给保姆刘某住，因她没工作也没有房”。而事实是，原告一直在从事个体工作，收入颇丰。但被继承人却认为只有在国有企业、事业单位上班才是工作，因此判断保姆没有工作可以终生居住房屋。被继承人这种认定和现实相差甚远，也与其真实意思表示不符，并且这种约定对其他继承人也是不公平的。3、遗嘱对存款和字画的的处分也是不明确的，如“存款归集体所有，任何人不得分赃”等。“不准资卖和据为私有”，被继承人的这些说法都没有涉及到遗产处置的最核心、最重要的财产权分割问题。被继承人没有明确清晰的遗产处置主张，这种处分财产的行为实际上等于没有处分和分割。根据《继承法》27条规定，“遗嘱无效部分所涉及的遗产以及遗嘱未处分的遗产”，应当按照法定继承办理。(四)遗嘱的形式合法：遗嘱可以采用自书、代书、录音、口头、公证等形式，但不论哪种形式，都必须符合法律的要求方能有效。自书遗嘱的法律要求，《继承法》第17条第2款规定，“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写、签名，注明年、月、日”。自书遗嘱在形式上只要是立遗嘱人亲笔书写，有签名，有日期，具备了这三条在形式上即可有效。本案立遗嘱人张先生虽然亲笔书写遗嘱，且有签名，却没有注明立遗嘱的时间。订立遗嘱的时间对自书遗嘱是非常重要的要素，没有设立遗嘱的时间，就无法判断遗嘱订立的时间，也就无法判断立遗嘱人立遗嘱时是否有民事行为能力。关于立遗嘱的时间的重要性在《继承法若干意见》第40条也有明确的规定，“公民在遗书中涉及死后财产处分内容，确为死者真实意思的表示，有本人签字并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待”。可见，如果没有注明年、月、日，就不能按照自书遗嘱对待。【律师意见】本案被继承人在遗嘱中显然处分了与妻子共有的财产，涉及共有财产的部分遗嘱无效。被继承人老张遗嘱中对长宁路×××号房产的处理，因与国情和我国法律相悖而应当认定无效。关于澳门路×××弄××号1602室之房产处理，遗嘱中的处置意思不明确，“将该房产给保姆刘某居住”系被继承人老张对现实的错误认定，且与其真实意思表示不符，而且此约定对其他继承人显失公平，应当撤销。遗嘱对存款和字画的处分行为，应认定为未进行处分，应按法定继承办理。本案原告提供的被继承人张先生的遗嘱，因无设立遗嘱时间，进而无法判断立遗嘱人立遗嘱时是否神志清醒、是否有民事行为能力。因此，应当认定被继承人老张的遗嘱属于无效遗嘱，其遗产应按法定程序进行分配继承。【判决结果】法院采纳了律师的意见支持被告张某的诉讼请求，判决先对被告母亲韩某的遗产进行法定分割继承，再对其父亲老张的遗产进行法定分割继承。

经济补偿金支付不当员工依法维权【基本案情】某贸易公司向员工杜某提出劳动合同期满不再续签劳动合同。但在支付经济补偿金的问题上与杜某因经济补偿金计算问题发生争议。该公司每月实发给杜某的工资为3500元（扣除社保等相关费用后），杜某工资由基本工资2300元+加班工资600元+岗位津贴600元+住房补贴200元＋津贴200元组成（共计应发工资为3800元），公司每月在发放工资时扣减午餐费及代缴的相关社保费用后，实际每月发放3500元。杜某要求按照3500元的标准计算补偿金，而公司表示只能按照2300元的标准计算补偿金，经协商无果后杜某遂向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。【本案争议焦点】计算经济补偿金的“工资”如何确定？是以员工的基本工资为准，还是以实发工资为准，亦或是以应发工资为准？【律师点评】很多劳动者及用人单位在劳动合同解除或劳动合同终止时往往因经济补偿金的计算问题发生争议，争议的焦点通常就是计算经济补偿金的“工资”如何确定。用人单位和劳动者双方由于对计算经济补偿金的“工资”基数理解不一，导致劳动争议的发生，本案就是一个典型案例。工资是一个总额的概念，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。在计算经济补偿金时，应当以劳动者的应发工资作为计算基数。本案公司要求以杜某的基本工资2300元计算经济补偿是不符合法律规定的，同样，杜某要求按照3500元作为基数也是错误的。杜某虽每月实际到手的工资为3500元，但这是公司扣减伙食费及代缴的相关社保费用后的工资额，并非杜某的应得工资。杜某的应得工资是3800元，所以应该以3800元作为经济补偿金的计算基数。【法律依据】1、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。2、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。