一波三折的劳动争议案件  最终省高院指定某某中院再审

刘某的直系亲属认为刘某系上班途中因交通事故死亡，应属于工伤。但由于刘某未签订劳动合同，认为在本律师的委托人承包的工地上上班，系本律师的委托人的工人，与本律师委托人系事实劳动关系，起诉本律师的委托人认定劳动关系。

本案经一审、二审，到HN省高院再审指令某某市中院再审。非常感谢HN省高院的法官的认真负责，为查明案件事实，在疫情严重情况下，不辞辛苦两次视频开庭审理此案，为HN省高院法官点赞！

令本律师高兴地是，HN省高院在裁定中几乎全面肯定了本律师的观点，并将该观点写上裁定书。

一、判决书仅仅依据 “刘某上下班需通过施工工地入门处的门禁刷脸设施进行打卡，应视为受到原告单位的纪律和制度约束”，就认定申请人上海某建设集团与刘某存在劳动关系，这显然是对事实认定的极大错误，对申请人上海某建设集团的极大不公平。

建筑业是一个高危险、事故多发的行业，工程施工过程的复杂性及多变的工作环境都决定施工现场容易发生安全事故。申请人上海某建设集团根据建筑行业施工的特殊性和危险性特点，对进入施工现场的建设单位、承包单位、监理单位的项目管理人员及建筑工人进行门禁刷脸设施进行打卡，这对保障施工人员的人身财产安全及工程的顺利开展起到了重要作用（最高院裁定认可）。

由于申请人上海某建设集团将工程的劳务发包给河南省某建设公司建设工程有限公司（以下简称某建设公司公司）（申请人上海某建设集团在一审提交的有劳务承包合同为证），河南某建设公司聘用的有关管理、施工及杂工等人员进入施工现场也需要通过施工工地门禁刷脸设施进行打卡。

一审判决依据“刘某上下班需通过施工工地入门处的门禁刷脸设施进行打卡，应视为受到原告单位的纪律和制度约束，就认定原告与刘某存在事实劳动关系”，这显然是对事实认定的极大错误，对申请人的极大不公平。

试问，某某区人民法院和某某市中级人民法院将本院的卫生等勤杂工外包给某家劳务派遣公司，这些劳务派遣的勤杂人员上下班也通过某某区法院的门禁卡刷脸进入，是否就可以视为受到某某区法院和某某市中院的纪律和制度约束，认定这些劳务派遣人员与某某区法院和某某市中院存在事实劳动关系呢？！

二、判决认定“原告提交的《建设工程施工劳务分包合同》，只能证明其将有关劳务清包工作分包给河南省某建设公司建设工程有限公司，并不能证明刘某所从事的工作是河南省某建设公司建设工程有限公司分包的工作内容”，是不尊重《建设工程施工劳务分包合同》的合同约定和施工事实，人为割裂劳务分包工程中的清扫整理等安全、文明、环保施工工作内容要求的事实，是错误的。

一审庭审中，申请人上海某建设集团多次强调《建设工程施工劳务分包合同》第11.3及附件一《建设工程安全、质量、文明施工、规范用工承诺书》第19条、附件二《建筑工程安全管理协议》第20条7）、附件三《环保协议》第2、3、4、7、9、13条均明确约定分包单位乙方（即某建设公司公司）应“施工场地清洁、道路清洁；保持脚手架密网整洁、无结尘、无破洞、张挂整齐；有害废弃物及时有效处理、垃圾清理等”，这些工作内容恰恰和被申请人刘某某等四被申请人提交的刘某的两张“工资表”内容显示“工作内容：道路清洗、现场整理、防尘网覆盖及各种杂工”相符。刘某的工作内容“道路清洗、现场整理、防尘网覆盖等各种杂工”，是《建设工程施工劳务分包合同》及附件约定的劳务分包单位乙方（即河南某建设公司）工作范围的一部分（省高院裁定认可）。

三、判决书混淆了“项目管理机构”和“质量管理网络图”、“消防安全管理网络图”的概念和含义，以“常某某为某某上海某建设集团城项目二区质量管理和消防管理组员，认定常某某系申请人单位的员工”是错误的。

1、一审判决混淆了“项目管理机构”和“质量管理网络图”、“消防管理网络图”。

由于申请人上海某建设集团将工程劳务发包给河南某建设公司，并在合同及附件一《建设工程安全、质量、文明施工、规范用工承诺书》、附件二《建筑工程安全管理协议》约定了质量管理和消防安全管理，并根据施工需要，制定了“质量管理网络图”、“消防管理网络图”，申请人上海某建设集团和分包方河南某建设公司共同协助对工程质量及安全进行管理、监督。且发包人和分包人共同协助将对工程质量及安全进行管理、监督，也是建筑施工行业的惯例。

2、一审判决无视申请人提交的常某某系河南某建设公司的委托代理人，质量管理网络图、消防管理网络图系合同约定申请人上海某建设集团和分包人某建设公司公司共同协助对工程质量及安全进行管理、监督，也是建筑行业中发包人和分包人共同进行工程质量和消防安全管理的行业惯例（最高院裁定认可），将常某某推定为申请人上海某建设集团的人员，是违反合同约定和事实以及建筑施工行业惯例的，是错误的。

三、判决申请人上海某建设集团与刘某存在事实劳动关系，属于认定事实和适用法律均是错误的。

1、申请人上海某建设集团没有与刘某签订过劳动合同。

2、申请人上海某建设集团也没有对刘某进行劳动管理（刘某通过申请人上海某建设集团集团的门禁系统刷脸进入施工现场，不能证明系对刘某进行劳动管理，详见本文一所述）。

3、申请人上海某建设集团没有为刘某发过工资，被申请人提供的工资条上显示“河南某建设公司公司”，工资条的“项目经理意见：同意支付。常某某”

4、一审中申请人提供的河南某建设公司的委托书，证明常某某系河南某建设公司公司的委托代理人，常某某不是申请人的项目经理。刘某与申请人上海某建设集团没有任何关系。

4、被申请人提供的工资条上显示刘某的工作内容“工作内容：道路清洗、现场整理、防尘网覆盖及各种杂工”，也与申请人上海某建设集团与某建设公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》及附件中约定的某建设公司工作内容相符（详见本文二所述）。

根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定可知：申请人上海某建设集团与刘某不存在事实劳动关系。

判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”，适用法律错误。

综上，刘某不是申请人上海某建设集团招聘的，工资也不是申请人上海某建设集团发放的，刘某的考勤也不是申请人上海某建设集团管理的，刘某从事的工作也不是申请人上海某建设集团工作组成部分，申请人上海某建设集团与刘某不存在劳动关系。为保护申请人上海某建设集团的合法权益，特申请至贵院，请依法支持申请人上海某建设集团的申请请求。