某某（常州）钢材加工有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏04民终3128号

上诉人（原审被告）：某某（常州）钢材加工有限公司，住所地江苏省常州市某区某区某路xx号。

法定代表人：王某，该公司员工。

委托诉讼代理人：杨洁，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方某，男，19xx年x月xx日出生。

汉族，住上海市某区某路xxx弄x号xx室。

委托诉讼代理人：徐杰，江苏东臻律师事务所律师。

上诉人某某（常州）钢材加工有限公司（以下简称某某公司）因与被上诉人方某劳动争议纠纷一案，不服常州市某区人民法院（2019）苏0404民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

某某公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，并由方某承担诉讼费用。事实和理由：方某作为公司的业务发起人，对于其跟进的与公司签约的案外人履约能力发生重大变化时未向公司告知，存在重大失职行为，给公司造成1500万余元的重大经济损失。公司在此情况下，有权单方解除双方的劳动合同。期间，公司安排方某待岗，发放基本生活费。公司解除与方某的劳动合同依据的是《员工手册》以及《考勤与请休假管理制度》，虽有一定程序瑕疵，但并不影响公司依据方某重大失职行为、拒绝到岗、旷工多日等行为解除合同。

方某辩称，一审判决正确，但对于其工资构成认定过少，还应有岗位、出勤、安全津贴等。

某某公司向一审法院起诉请求：判令其无需向方某支付工资差额73784.58元与赔偿金52200元。

一审法院查明事实：方某于2011年4月11日入职某某公司，并于2015年4月10日双方签订《全日制劳动合同书》一份，约定方某从事营销工作，劳动合同期限为2015年4月11日至2018年6月30日，实行不定时工作制；每月28日发放工资，施行基本工资与绩效工资相结合的内部工资分配办法，方某每月工资为3480元，绩效工资根据工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。2018年5月24日，某某公司向方某出具《职工解除或终止劳动合同证明》一份，以方某不服从主管合理的工作安排、造成公司重大损失、未尽责追讨应收账款、未参与案件申诉、2018年持续旷工6天以上，违反《员工手册》为由，单方解除劳动合同。

方某于2018年11月9日向某劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求：一、某某公司向方某支付从2015年5月起至2018年5月拖欠的工资112504.88元；二、某某公司向方某支付违法解除劳动合同赔偿金59700元；三、某某公司向方某支付2015年至2017年销售提成230000元。某劳动仲裁委经审理于2018年12月12日作出常某劳某案字[2018]第699号仲裁裁决，裁决：一、自裁决书生效之日起十五日内，某某公司一次性支付方某工资差额73784.58元；二、自裁决书生效之日起十五日内，某某公司一次性支付方某赔偿金52200元；三、对方某的其他仲裁请求不予支持。某某公司对上述仲裁裁决的第一项、第二项不服，诉至一审法院，要求判如所请。

一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，某某公司、方某签订的劳动合同中明确约定方某每月工资为3480元，绩效工资根据业绩与贡献考核确定，方某未能提供证据证明在涉诉期限内某某公司应当另外支付绩效工资以及数额，故该院以每月工资3480元为标准确认某某公司应当支付拖欠的工资差额73784.58元。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款、第三十五条第一款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者；用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同应当采用书面形式。本案中，某某公司提供的《考勤与请休假管理制度》直接涉及劳动者工作时间、休息休假等切身利益，其自认为系通过总经理办公会制定而非职工代表大会或者全体职工讨论；其提供的《员工手册》制定、生效时间也均在其所谓召开员工大会征询意见之前。而且方某仅为某某公司营销人员，其接受部门经理、某某公司负责人监督管理，某某公司没有提供证据证明系由方某个人原因导致某某公司存在重大损失。某某公司作为用人单位单方通知作为劳动者的方某变更工作时间，未与方某协商一致，并据此认定方某旷工，且依据上述不符合法律规定程序制定的《考勤与请休假管理制度》与《员工手册》解除与方某的劳动合同，不符合法律规定。同时，某某公司解除与方某的劳动合同也没有依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定履行向工会告知的程序，其解除劳动合同的程序也不合法。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资；用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。据此，一审法院结合方某的工作年限及劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资标准，支持违法解除劳动合同赔偿金52200元。因调解不成，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款、第二十九条、第三十五条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、驳回某某（常州）钢材加工有限公司无需向方某支付工资差额73784.58元与赔偿金52200元的诉讼请求；二、某某（常州）钢材加工有限公司于判决生效之日起十日内向方某支付工资差额73784.58元；三、某某（常州）钢材加工有限公司于判决生效之日起十日内向方某支付违法解除劳动合同赔偿金52200元；四、驳回方某在仲裁中的其他请求。

二审中,各方当事人均未提交新证据。

二审查明的其他事实与原审一致，本院依法予以确认。

本院认为，一审判决正确，应予维持。

理由如下：

某某公司上诉主张其解除与方某的劳动合同不违法，主要原因有二。一是方某重大失职，给公司造成1500万元的损失；二是方某违反考勤制度，不到岗以及旷工。二审认为，关于原因一，某某公司并没有提供充分的证据证明方某知晓公司合作方没有履约能力并未及时向公司披露以及造成公司损失。关于原因二，涉案劳动合同已经明确约定了方某为不定时工作制，某某公司调整作息时间属于变更合同内容，应与方某协商同意；某某公司未经方某同意并以此认定方某不到岗，不符合劳动合同法的规定。此外，某某公司解除合同依据《员工手册》以及《考勤与请休假管理制度》，上述两规定的制定程序均不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，且解除合同未向工会告知，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定。据此，某某公司解除涉案劳动合同原因并不成立，程序违法，故其提出解除合同不违法的上诉主张，本院不予支持。

综上，某某公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由某某（常州）钢材加工有限公司负担（本院予以免收）。

本判决为终审判决。

审判长　　孙海萍

审判员　　袁海燕

审判员　　卢文忠

二〇一九年十一月十八日

书记员　　孙　艳