海口市龙华区人民法院

民事判决书

(2005)龙民二重字第13号

原告程九，男，汉族，1966年2月1日出生，住海口市美兰区海彤路泰和花园1幢171房。

委托代理人肖拥群，海南万理律师事务所律师。

被告海南巨龙广告有限公司。住所地：海口市世贸中路半山花园1578号房。

法定代表人徐新勇，总经理。

委托代理人杨桑，该司法律顾问。

第三人深圳艺峰设计装饰工程有限公司。住所地：深圳市福田区滨河路福宁街景佑楼204室。

法定代表人黄正新，董事长。

原告程九诉被告海南巨龙广告有限公司(以下简称巨龙公司)、第三人深圳艺峰设计装饰工程有限公司(以下简称艺峰公司)涂料装饰工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告程九及其委托代理人肖拥群、被告巨龙公司委托代理人杨桑到庭参加诉讼，第三人艺峰公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告程九诉称，2002年11月8日海口市人民政府同意被告巨龙公司投资建设南大桥桥体美化工程。2002年11月原告与第三人就南大立交桥美化涂料装饰工程达成协议，由第三人作为工程的发包方，原告作为工程的施工方，原告负责按海口市城建局指定的广东中山厂生产的特朗涂料包工包料进场施工，涂料单价为每平方米20元。原告依约进场施工，后来由于第三人没有依约支付工程款，工程于2003年2月停工，2003年5月5日原告与被告签订承诺书，除《承诺书》对《合同书》相应条款变更外，原被告双方仍应按原合同书进行施工。《合同书》上艺峰公司权利义务由被告承继。被告同意先支付20万元给原告，并要求原告在收到工程款后开工，余下的工程款待工程完工验收后2个月内付清。但被告实际上只在2003年6月10日向原告支付10万元，原告又继续开工，2003年8月28日被告委托的监理公司海南海锦工程咨询公司确认该涂料工程已于2003年7月25日竣工，涂料总施工面积为64870平方米，经综合验收结果为工程质量合格。2003年8月26日原、被告双方就南大立交桥桥体涂料工程量结算，经双方现场对工程涂料核实为64870平方米。按每平方米20元计，应支付涂料工程款1297400元。但工程结算后，被告未向原告支付全部涂料工程款，至今被告尚欠原告1197400元涂料工程款。故向法院起诉请求判决被告向原告支付拖欠的工程款1197400元及利息，并承担本案的一切诉讼费用。

被告巨龙公司辩称，一、2002年11月12日，我公司将南大立交桥美化涂料装饰工程整体发包给第三人并签订合同。2002年11月19日，原告与第三人签订合同书，分包南大立交桥一部分的美化涂料装饰工程，并进场施工。2003年2月，第三人违反工程总承包施工合同约定，终止履行合同，退出施工现场，造成工程停工。因此，从2002年11月19日原告进场施工，直至2003年2月工程停工，原告只是与第三人之间存在施工合同法律关系，与我公司无关。2003年6月5日，我公司为了继续完成南大立交桥美化涂料装饰工程，与原告就其分包工程的剩余工程之重新开工事宜签订《承诺书》，并于2003年6月10日支付了重新开工工程款10万元。原告却违反约定，没有将我公司支付的重新开工工程款全部用于工程施工，只是发放了工人工资1.5万元，向厂家支付了工程材料款2万元，将剩余的重新开工工程款6．5万元占为已有，造成厂家只是发货40桶便停止发货，整体脚手架被拆除，2003年7月1日之前工程再次停工。因此，我公司与原告就其分包工程的剩余工程所达成的工程施工合同，由于原告严重违约，已经履行完毕。我公司与原告之间仅仅在2003年6月5日至同年7月1日期间存在工程施工合同法律关系。二、关于工程验收和结算问题。我公司只是委托海南海锦工程咨询公司进行工程质量监理，而没有委托其进行工程验收，而且原告提供的《监理工程师通知单》签发时间是2003年7月18日，却记载原告竣工日期为2003年7月25日，该《监理工程师通知单》明显是原告与海南海锦工程咨询公司串通伪造的虚假证据。况且，原告也明知该工程是由海口市市政工程维修公司进行验收。我公司与原告在《承诺书》中只是就其分包工程剩余工程后续总价款明确约定为20万元，没有对其他事项作出任何约定，原告要求我公司按照其与第三人约定工程施工单价每平方米20元进行工程结算，没有事实根据和法律依据。我公司指派黄剑波作为代表，但没有授权其和郑作峰与原告进行工程结算。因此黄剑波和郑作峰与原告进行工程结算的行为应当依法认定为超越权限的无效行为。另外原告提供的《工程量结算书》不符合工程结算规定，而且工程总价款的结算既没有经过被告盖章确认，也没有得到被告的明确认可，依法不具有证明效力。综上所述，被告与原告之间的施工合同已经履行完毕，原告将我公司列为本案被告是错误的，原告诉讼事实与实际情况严重不符，其请求没有事实根据和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

第三人艺峰公司未作陈述。

经审理查明，2002年11月8日，海口市人民政府办公室海府办(2002)69号文，同意巨龙公司按政府批准的设计方案投资南大立交桥桥体美化，亮化工程。同年12月16日，市建设局通知被告巨龙公司采用特朗涂料进行施工。同年11月12日，被告与艺峰公司签订合同，被告总包给艺峰公司。2002年11月19日，艺峰公司与原告签订一份《合同书》将南大立交桥美化工程部分转包给原告，《合同书》约定：工程涂料面积约80000平方米，油漆面积约3000平方米，最终以实际施工面积为准；包工包料，涂料单价为每平方米20元，油漆单价为每平方米14元包干计算；施工工期为50天，自施工通知书下达之日起计算；付款，工程完工至50％后付20％工程进度款；工程结算后15天付工程总款的30％，经过3个月无质量问题后付总款30％，一年后工程无异常质量问题付15％，留5％为回访包修金，2年后支付。2002年12月6日，被告巨龙公司与海南海锦工程公司签订《建设工程委托监理合同》，约定委托监理人所监理的工程的名称，南大立交桥美化涂料装饰工程，合同约定监理人的权利包括：工程总包建议权；工程分包认可权；审批施工组织、设计和技术方案；开工、停工、复工令；施工材料、质量检验权；竣工日期签认权；工程款支付确认；结算工程款的复核确认权和不定权等。合同签订后，原告于2002年11月19日进行施工，2003年6月5日前，因发包方未支付工程进度款一度停工。2003年6月5日被告巨龙公司与原告达成协议即《承诺书》，约定被告向原告支付200000元；原告收到款后7个月内恢复施工；工程验收后，工程款2个月内付清。2003年6月10日，被告向原告支付100000元，原告恢复施工。同年7月25日工程竣工，经监理部门验收，涂料总施工面积为64870平方米，施工质量评定为“合格”。监理公司于2003年7月18日签发的《监理工程师通知单》签署的日期为笔误，该日期应为2003年8月28日。2003年8月2日，由被告委托的施工现场负责人，黄剑波、郑作峰工程师与原告程九签订《结算书》，《结算书》确认原告施工的总平方数为64870平方米。该工程验收后交付使用。按原告施工的工程总量64870平方米，以每平方米20元计算，总造价为20X 64870=1297400。

另查，程九系个体工商户海口市振东特朗涂料化工商行的经营者。

以上事实认定的证据有：海府办(2002)69号文、海城建管(2002)157号通知、原告与艺峰公司签订的《合同书》、《承诺书》、汇款单、《委托监理合同》、《工程结算书》、监理通知单、营业执照以及当事人陈述。

本院认为，2002年11月12日被告与艺峰公司签订南大立交桥涂料工程施工合同。同年11月19日，艺峰与原告签订南大立交桥涂料工程分包合同。该合同签订后，原告开始投入施工，原告在施工过程中，被告巨龙公司对原告的施工是知道的，被告巨龙公司明知艺峰公司已将部分工程转包给原告，而没有提出异议，应视为对艺峰公司对工程转包的默认。双方于2003年6月5日签订的《承诺书》也证明了被告同意原告施工的这一真实意思表示。原告已实际成为被告的工程承包人，原告与被告之间的承发包关系存在。且其关系没有违反法律法规的强制性规定，没有损害国家社会公益和他人利益，应认定为有效。原告完成涂料工程64870平方米的事实有被告方现场负责人和监理公司的签证，应予以认定。依合同约定，以每平方米20元计，工程总价为1297400元，原告已付100000元，余款1197400元应支付给原告，原告请求支付工程款1197400元及利息有理，本院予以支持。关于原、被告是否存在涂料工程施工合同的法律关系问题，在原告施工过程中，2003年6月5日前，虽然双方没有签订书面协议，但原告已依照其与第三人艺峰公司签订的协议进场施工，且被告也明知原告在施工，原告与被告的承发包关系已实际形成。被告称与原告不存在施工合同的法律关系的理由不成立。关于工程验收和工程结算问题。南大立交桥的美化工程早已完工，并已投入使用两年之久，这是众所周知的事实，且当时监理公司作出“合格”的验收结论。虽然《通知书》签署的日期有笔误，不能因为笔误而否认该工程完成和质量合格的事实。同时被告对此也未能提供相反的证据证明工程不合格和未完成的事实。工程结算后，被告称艺峰公司没有结算的授权，被告指派的黄剑波、郑作峰与原告进行工程结算，超越权限应认定未无效。原告完成64870平方米的粉刷涂料工程，是以面积计量，一般常人都能计量，况且，64870平方米的涂料面积，有监理公司、被告代表和原告三方的认可，而被告又未能提供自己验收的具体面积，没有相反的证据推翻原告提供的证据。因此，原告主张的64870平方米工程量应予认定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：

限被告海南巨龙广告有限公司在本判决生效之日起十日内支付工程款1197400元及利息给原告(利息计算从2003年10月26日起至本判决限定履行之日止，以本金1197400元按银行规定的同期一年期的借款利率计)。逾期付清则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条执行。

本案受理费人民币15997元，由被告海南巨龙广告有限公司负担，因原告已向本院预付，故被告于本判决生效之日起十日内付给原告。本院所收费用不再清退。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。(本页无正文)

审 判 长  高 芳 河

审 判 员  林 梅 意

人民陪审员  林 伟 燕

二005年十二月二十六日

书 记 员  邢 曼 文

海南省海口市中级人民法院

民事裁定书

                                     (2006)海中法民二终字第92号

    上诉人(原审被告)：海南巨龙广告有限公司。住所地：海口市世贸中路半山花园1578房。

    被上诉人(原审原告)：程九，男，汉族，1 966年2月1日出生，住海口市美兰区海彤路泰和花园1栋11 71房。

    委托代理人：肖拥群，海南万里律师事务所律师。

    原审第三人：深圳艺峰设计装饰工程有限公司。住所地：深圳市福田区滨河路福宁街景佑楼204室。

    本院在审理上诉人海南巨龙广告有限公司与被上诉人程九及原审第三人深圳艺峰设计装饰工程有限公司涂料装饰工程合同纠纷一案中，上诉人海南巨龙广告有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条之规定，裁定如下：

    本案按撤回上诉处理。

    本案二审案件受理费15997元，减半收取为7998．5元，由上诉人海南巨龙广告有限公司负担。

肖拥群律师

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