靳双权律师

一．基本案情

上诉人诉称

执行裁定书认定的主要事实不清。

关于工程资料问题。异议人在2018年12月14日之前已经克服被执行人天津市xx建筑工程总承包有限公司的故意刁难，由xx公司周某经理在工地现场找到该工程项目任经理，将工程资料全部交齐，在异议人对关于《撤销执行申请书》的答辩意见中已经注明。

关于知情项目。另一被执行人天津xx置业有限公司拖延拒绝盖章的问题，异议人已经准备了相关证据。

关于发票问题。异议人已经表示按照异议人的计算发票使用额应该有余额，即在确定付款日前，交齐发票，而不是在申请执行日交齐发票，民事裁定书关于发票余额多少都没有进行法庭调查，只听被执行人天津市xx建筑工程总承包有限公司口头陈述发票不足，即采信了被执行人天津市xx建筑工程总承包有限公司的一面之词。

关于异议人在法庭规定的时间举证问题。异议人委托的律师于2018年12月14日下午，在天津市XX法院门口反复拨打电话无人接听，无法面见递交证据。

故在距天津市XX法院最近的邮局用特快专递寄到天津市XX法院，天津市XX法院收发室盖章签收。执行庭合议庭应当组织听证会，经举证、质证再认定案件的主要事实。

综上，因执行裁定书认定的事实不清，且违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关程序，应当撤销原裁定，发回重审，或裁定恢复执行程序。

被上诉人辩称

不同意天津市xx建筑工程有限公司的异议请求。本案是附条件的债权，依照调解书天津市xx.建筑工程总承包有限公司已经履行了1,000万元，异议人申请的是调解书确定的附条件的部分债权。

因为异议人没有按照调解书确定的第三项应提交全部验收材料；第四项三方对执行项目都认可签章才能支付，天津市xx建筑工程总承包有限公司已经确认签章，但不知道异议人和天津xx置业有限公司是否已经确认签章；第六项异议人应该提供足额发票，提供足额发票是付款前提。因为异议人没有履行上述所附条件，所以应驳回其执行申请。

二．法院查明

天津市xx建筑工程有限公司与天津市xx建筑工程总承包有限公司建设工程施工合同纠纷一案，2017年7月3日，本院作出（2016）津01民初xxx号民事调解书，当事人自愿达成如下协议：一、根据2017年5月22日三方签署的《备忘录》，三方一致确认天津市xx区xx家园128B地块工程项目中第13#、14#、17#、18#、19#、20#六座住宅及地下车库27-42轴截止到目前已施工完成部分的施工总承包造价为65,550,000元人民币（大写：陆仟伍佰伍拾伍万元整），经三方协商扣除水电费（562,411元）、工程维修费用（300,000元）、文明施工分摊费用（200,000元）费用共计1,062,411元人民币（大写：壹佰零陆万贰仟肆佰壹拾壹元整）后，天津市xx建筑工程总承包有限公司应当支付给原告的劳务费及原告代天津市xx建筑工程总承包有限公司采购材料费用总计为64,487,589元人民币（大写：陆仟肆佰肆拾捌万柒仟伍佰捌拾玖元整），该款项含原告向天津市xx.建筑工程总承包有限公司开具相关正式发票的费用及应支付给天津市xx建筑工程总承包有限公司的管理费及建安工程税金6%）

天津市xx建筑工程总承包有限公司已经按照合同约定向原告支付劳务费及部分代采购材料费用总计为41,997,587元人民币（大写：肆仟壹佰玖拾玖万柒仟伍佰捌拾柒元整）。待支付的剩余款项为22,490,002元人民币（大写：贰仟贰佰肆拾玖万零贰元整，该款项含原告向天津市xx建筑工程总承包有限公司开具相关正式发票的费用及应支付给天津市xx建筑工程总承包有限公司的管理费及建安工程税金6%），剩余款项的支付明细及方式约定如下：（一）原告、天津市xx建筑工程总承包有限公司、天津xx置业有限公司三方一致同意，天津市xx建筑工程总承包有限公司扣留应付原告工程尾款2,000,000元人民币（大写：贰佰万元整），该款项用于作为原告履行本协议的保证金，若扣除保证金后的款项不足以履行本协议约定的付款义务或原告存在违约行为，天津市xx建筑工程总承包有限公司可从该保证金中予以扣除，剩余款项（如有）天津市xx建筑工程总承包有限公司于2018年6月30日前无息支付给原告。

三．法院判决

驳回异议人天津市XX建筑工程有限公司的异议请求

四．律师点评

依照《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第二十条规定：执行实施案件立案后，经审查发现不符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条规定的受理条件，裁定驳回申请的，以“驳回申请”方式结案。

本案受理后，被执行人天津市xx建筑工程总承包有限公司认为根据生效调解书，其给付工程款是附有条件的，天津市xx建筑工程有限公司对所附条件未成就，因此，提出撤销执行申请。

经审查后，法院作出裁定驳回天津市xx建筑工程有限公司的执行申请。

天津市xx建筑工程有限公司主张其已经履行生效调解书给付工程款所附条件，但其未能举证，对其主张应不予支持。