代  理  词

尊敬的审判长、审判员：

河南国银律师事务所接受被告河南牟山黄河水电工程有限公司（以下简称牟山公司）的委托，指派我们担任牟山公司的代理人，参与原告白进州诉牟山公司债权纠纷一案。代理人根据纠纷双方争议的焦点问题，现提出如下代理意见，请合议庭能予以切实的考虑。

1、原告主张其参与被告在武汉张公堤除险加固工程部分施工作业，且被告拖欠其工程款192025元。被告与原告之间不存在建设工程施工合同关系，当然也不可能因建设工程合同而产生债权债务关系。事实上该除险加固工程是由广东省源天工程公司（以下简称“源天公司”）与武汉市江堤整险加固工程建设管理办公室签订《堤防和疏浚工程建设合同书》并实际组织施工，被告没有参加武汉张公堤除险加固工程施工。原告主张其在源天公司承接工程中的部分施工作业的工程款应由被告承担没有事实及法律上的依据，被告既非该工程的发包单位，也非该工程的承包单位，连实际施工人也不是，原告与被告之间当然不会形成建设工程施工合同关系。无论原告是否参与了施工，是否产生有工程合同之债，原告与被告之间均不可能存在有债权债务关系。

2、从庭审证据来看，原告的主张不应当得到支持。

源天公司工程价款结算单证据来源不合法，具体表现在原告提供的结算单原件在中牟县黄河河务局的会计账簿内，但该证据并非通过正当途径从中牟县黄河河务局得到而是由非中牟县黄河河务局工作人员的王林川提供，该证据属于王林川个人采用非法手段得到的，王林川与原告由于不正当的个人利益不惜非法手段得到中牟县黄河河务局的会计账簿，该源天公司工程价款结算单属于来源不合法，该证据不应当被合议庭采信。因证人王林川采用不正当手段获得证据，明显与本案有利害关系，其证言不具有真实性。同时该结算单显示原告与源天公司之间存在施工合同关系，并且该结算单上王林川的签字没有注明签字日期，王林川本人在工程施工时属于中牟县黄河河务局的工作人员在结算单上签字并不能代表被告对该事实情况的认可。并且在证明上签字的王敬东、朱兆顺、郭全明等证人没有出庭作证，根据法律规定证人应当出庭作证并接受原、被告双方的质询，该证人没有出庭接受质询，该证言不符合法律对证人证言的要求。

    根据已经发生法律效力的广州中院（2004）穗中法民四初字第77号判决书、广东高院（2005）粤高法民一终字第130号判决书、广东高院（2006）粤高法审监民再字第511号判决书已经确认承包及施工单位为源天公司，被告不是该工程的实际施工单位。具体体现在：

1、广州中院（2004）穗中法民四初字第77号判决书，在该判决书的第四页第19行源天公司认为武汉张公堤工程系源天公司自己组织工程队完成的，被告没有参与参与该工程的施工，李辉、马保书、孙晓新是源天公司工程部的人员，由源天公司支付工资。在该判决书第十页第12行，法院认被确告与源天公司之间不存在工程合同关系。

2、广东高院（2005）粤高法民一终字第130号判决书，在该判决书的第十四页第11行，该院经审理查明，源天公司中标后，工程进行了施工，并于2003年1月15日竣工。上述两份判决书均证明武汉张工堤除险加固工程是广东省源天工程公司与武汉市江堤整险加固工程建设管理办公室签订《堤防和疏浚工程建设合同书》并实际组织施工，被告既非该工程的发包单位，也非该工程的承包单位，连实际施工人也不是，原告与被告之间不可能存在建设工程施工合同关系。

3、广东高院（2006）粤高法审监民再字第511号判决书，在该判决书第9页第18行确认“因此，黄河公司主张工程以源天公司名义投标，中标后由黄河公司实际施工完成，以及请求源天公司支付尚欠的工程款8744510元，均因缺乏事实和法律依据，本院不予支持……综上，广州中院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当……维持原判”，并且再审维持广东高院（2005）粤高法民一终字第130号判决。上述生效法律文书充分证明被告不是该工程的实际施工单位。

综上所述，我们认为原告的诉讼请求没有事实根据及法律依据，请求合议庭依法判决驳回原告的诉讼请求。

    以上代理意见，请合议庭认真考虑并予以采纳！谢谢！

                            代理人：  朱  军律师

                                      郭焕永律师

二0一一年一月二十六日