代理词

审判长、审判员：

     山东统河律师事务所接受#####工程有限公司的委托，指派何翠律师作为##市商业银行股份有限公司诉委托人贷款担保合同纠纷一案的代理人，接受委托后，我们调阅了卷宗，组织了证据，查阅了相关法律，根据事实，依据法律，发表如下代理意见：

本案是一个违法的贷款担保合同，该贷款担保合同均无效，被告人不承担担保责任。

本案的事实：根据原告提交的《##市商业银行  公司  借款凭证》 借款用途一栏表明“以贷还贷”及《保证合同》第一条“被担保的主债权种类、本金金额：被担保的债权种类为：短期保证借款（以贷还贷）本金数额（大写金额）为贰佰万元整。贷款期限自2013年9月1#日至2014年3月1#日。”的约定可以看出，借款人山东##太阳能有限公司（以下简称“##”）借款的目的是为了还贷款，而还的贷款，根据原告提交的诉状可以看出是为了归还##市##私有限公司所借的贷款。而##市##有限公司（以下简称“##”）当时借款已涉嫌犯罪，是非法债权。而本案是对以前非法债权的担保。从整个法律关系来看，存在以下疑问：1、以贷还贷的意思是什么？本贷款是否属于以贷还贷的范围？该贷款合同是否有效？2、既然是非法债权，银行知道不应当由##来还，而##也知道不应当由自己来还？为什么##愿意承担这个风险来还款，并最终又把风险转嫁给被告人呢？3、既然是非法债权，为什么山东##太阳能有限公司还要贷出款来替##市##有限公司还非法债权呢？山东##太阳能有限公司与##市##有限公司是什么关系？4、既然##市##有限公司已经在贷款中出现了问题，作为原告商业银行来讲，难道就不审查山东##太阳能有限公司的资信情况：有无还贷的能力？5、既然原来属于非法债权，那么归还该债权的是犯罪嫌疑人还是其他人？具体分述如下：

第一、                                                      原告所诉借款合同内容用途形式不合法，贷款合同无效，银行未尽审核义务，原告在此借款过程中存在重大过错，应自行承担全部责任。

1.    根据原告向法院提交的证据可以看出，仅一张借款凭证，没有借款合同，也没有要求借款人提供任何的资信证明，违反了《商业银行法》第三十五条 “商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”第三十七条“商业银行贷款，应当与借款人订立书面合同。合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。”的审查规定，存在重大过错。

2.    约定的“以贷还贷”内容与事实不一致，是违法的。

众所周知，金融体系中的“以贷还贷”是指金融机构与借款人约定以新贷款还旧贷款的行为。该定义体现：第一、新的贷款与旧的贷款的贷款人与借款人均是统一的主体；第二、在主体均统一的前提下，贷款人与借款人达成了以新贷还旧贷的意思表示。而本案仅贷款人是同一人，但借款人是两个不同的自然主体，不属于以贷还贷的性质。因此该内容违法。

3.    即使以贷还贷是同一主体，该以贷还贷也是无效的。

（1）“以贷还贷”行为违反了国家金融法律、规章有关放贷和收贷的规定。《商业银行法》第7条第1款规定：“商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回贷款。”《贷款通则》第17条第2款第1项规定：“借款人申请贷款应”有按期还本付息的能力，原应付贷款利息和到期贷款已清偿；没有清偿的，已经做了贷款人认可的偿还计划。“依据此项规定，”以贷还贷“的企业自然属于不具有按期还本付息能力的企业；退一步讲，即使借款人对其未清偿的借款做了贷款人认可的偿还计划，但该计划的内容绝不会是“借新还旧”，因此，应认定“以贷还贷”的借款合同为无效合同。
　（2）“以贷还贷”行为违反了《民法通则》及《合同法》有关合同效力的规定。《民法通则》第58条第4款规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为属无效民事行为。《合同法》第52条规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同，以及以合法形式掩盖非法目的的合同为无效合同。实践中，向“以贷还贷”的借款人提供担保的第三人大都是在不知情的情况下被诱入陷阱的。银行与借款人在借新还旧中既未告知担保人该笔借款的性质，也未在合同中写明借款的真实用途，同时又未进行真实款项的划拨，可见，贷款是假，掩盖逾期贷款未能收回的不良后果及损害不知情的担保人的利益是真。因此，借款人或不知情的担保人以此为由主张新借款合同无效应予认定。
　（3）“以贷还贷”行为违反了《贷款通则》有关贷款展期的规定。《贷款通则》第12条规定：“不能按期归还贷款的，借款人应当在贷款到期日之前，向贷款人申请贷款展期，是否展期由贷款人决定。
　　……借款人未申请展期或申请展期未得到批准，其贷款从到期日次日起，转入逾期贷款帐户。“依此规定，借款人不能按期归还贷款时，可以选择申请展期，展期行为本身就是变更合同期限的行为。
　　对于贷款银行来讲，它所能做的只是批准展期或不批准展期；如果不批准展期，该银行就必须将该笔贷款划入逾期贷款帐目中，而不能与借款人重新签订一个借款合同，以模糊正常贷款与不良贷款的界线。由于“以贷还贷”的行为违反了《贷款通则》关于信贷资金使用效益性、安全性、流动性原则的规定，使贷款展期的规定丧失了监控不良信贷资产的功能，因此，应认定“以贷还贷”借款合同为无效合同。

第二、             原债权是非法债权，担保人不承担担保责任。现原告所诉债权因归还前非法债权而产生的债权，该担保合同无效，被告人不承担还款义务。具体理由如下：

1、     原债权是非法债权，且新的贷款合同也无效，担保人不承担担保责任。

根据原告提交的诉状可以证实山东##太阳能有限公司借款是为了还##市##有限公司所欠的200万风险资金。为什么原告自称为风险资金，根据被告向法庭提交的申请调取的##市岱岳区公安分局的资料可以看出，原贷款是##用于犯罪行为，属于非法债权。根据《物权法》第一百七十二条　“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”《担保法司法解释》第八条　“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。”的规定，原被告承担的担保合同是无效的，也就是以##为名义所借的200万款项，作为担保人的被告是不用承担担保责任的。

2、     原非法债权产生后，产生归还借款义务的是实施犯罪行为的人本人即##，而不是其他人。

根据《民法通则》第117条“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产。”因此，原##所借原告的钱，应当由原告向##索要。既然是非法债权，按照《民法通则》第九十条“ 合法的借贷关系受法律保护。”本身这个债权是不受法律保护的，该债权要么由受害人即原告银行向犯罪人追偿，要么由原告自己承担。

3、既然承担还款义务的应当是##，而##因涉嫌犯罪，无能力偿还。作为原告的银行与##恶意串通，通过迫使被告签订担保合同，转嫁风险至被告人处的行为，是无效行为，被告人不承担还款责任。

首先、该担保合同约定的用途与事实不一致，因为本身##并没有在该银行借过该200万款项，既然##未借过200万款项，自然不属于以新贷还旧贷的事实。既然银行与##都明知不是以新贷还旧贷，但却在借款凭证上注明以“新贷还旧贷”而最终在实际上还了##的非法债权，双方变更了贷款约定的用途。保证人是不知情的，让保证人承担保证责任的可能本身就是一笔死账，原则就收不回来了。这明显对保证人不公，且有违民法上的公平原则。以贷还贷明确的约定实际上就是侵犯了保证人的知情权，未征得保证人的同意，本质上就是银行与##恶意串通起来，损害担保人利益的无效行为。

其次、原贷款案中，被告也是担保人之一。原被告没有达成关于被告自愿承担还款义务的协议，足可以认定被告是不愿意承担还款义务的。

原贷款担保案中，因##法定代表人已因涉嫌贷款诈骗刑事犯罪，根据法律的规定，而造成被告人提供的担保合同无效，担保人不用承担担保责任。试想一下，对于一个自然人来讲，200万是巨额款项；而对于一个中小型企业来讲，200万，能影响到企业的生存死亡。作为一个具有完全民事行为能力的自然人，完全能够意识到200万对于一个家庭乃至她的企业意味着什么，能不用承担担保还款责任已经是绝处逢生的万幸之事，怎么可能把自己的身家性命都搭上去支付一个不用还的巨额款项呢？担保人不愿意且不用承担还款责任，是符合常理的。退一步讲，若担保人愿意承担法律上不应当承担的还款责任的话，那么完全可以与原告在原贷款担保合同中，直接支付款项给银行，或者达成一个补充支付款项协议，原告没有在原贷款合同中与被告达成一致意见，足可以认定被告是不愿意支付还款责任的。

再次、原告在原贷款担保合同中未能让被告承担责任，为了实现自己能够收回款项的目的，采取了规避自身责任，运用极其不道德且违法的手段，迫使被告重新达成新的担保还款协议，属于无效行为。

（1）原告明知道##法定代表人涉嫌犯罪，该笔款项只能向##追偿，自己贷出的款项面临无法收回的可能；

（2）原告明知道被告人在法律上没有偿还义务，在原借款担保合同中也绝不可能与被告人达成让被告人自愿还款的意向；

（3）原告也明知道现贷款人##不具备还款能力，所以既不采取严格按照《商业银行法》规定签订借款合同的方式，也不让其提供资信状况，并对其资信进行调查的义务；

（4）##也明知道自己没有法律上的为##还款的义务，也明知道自己不具备从银行贷出款来的能力，更不具备还款能力，而依然与银行签订贷款合同，而贷出来的款不是自己用于消费，更不是用于本企业的发展，而是为了还##还不上的款项。而##自己的企业现状：拖欠工人的工资，在办完贷款后拉走了自己的办公设备不再经营。

在以上明显有违常理的情况下，银行与##办理了贷款手续。从以上分析可以看出，这不是一个简单的以贷还贷的贷款案件，而是案中有案。以上的事实完全可以推定，银行为了使自己不受损失，为了达到让被告人偿还款项的义务，与借款人##恶意串通的行为，根据《合同法》第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：“(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；”为此，被告人向法庭提交的调查取证及录音可以印证，双方恶意串通，损害被告人合法权益的行为。

综上，原告作为一个强势群体，通过另行签订贷款担保合同的貌似“合法的形式”达到其本应无法收回的款项而通过转嫁风险的方式让被告承担还款义务以此收回款项的的目的，实际上是从本身的一个受害人，变成了一个加害他人的致害人，不仅违反法律，更有损社会公德，不利于银行业健康稳定发展，扰乱了社会秩序，更不利于社会的稳定。就比如，甲把乙打了一顿，乙既受气又受伤，为了达到自己认为的公平，又把丙揍了一顿。本来乙是受害人，在受到侵害后，要求甲承担相应的责任就可以了，但是却通过加害丙的方式来平衡自己的冤屈，从一个受害者变成了加害者。这样的游戏，无疑造成金融秩序的混乱，严重影响到社会的稳定。根据《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”《合同法》第五十二条　“有下列情形之一的，合同无效：(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；”的规定，该贷款担保合同无效，担保人不承担担保义务。原告所诉借款担保合同是有违常理，且违反法律，社会公德及金融秩序，社会稳定的合同，该合同应认定无效，被告人不承担还款责任。建议贵院在查清事实的基础上，对原告##市商业银行股份有限公司提出司法建议，并依法追究相关责任人员的相应责任。