关于凌某非法吸收公众存款案判例解析

前言：该案的罪名是涉嫌非法吸收公众存款罪，因原审判决量刑过重而被告人凌某提出上诉，本辩护人是二审接受委托辩护。辩护人经过阅卷和对涉案法律问题研究认为，一审虽然提及到被告人凌某应属于从犯，但辩护力度不够。同时，本案比较特殊，全案中一部分被告人被认定为集资诈骗罪，少部分被告人包括被告人凌某被认定为非法吸收公众存款罪。其中，按照法律规定单位可以构成非法吸收公众存款罪。故本辩护人确定做“量刑辩护”，并通过单位犯罪及被告人系从犯作为论据，以期实现从轻改判之目的。最终吐鲁番市中级人民法院二审采纳了辩护人的意见，从原审判处被告人凌某非法吸收公众存款罪5年有期徒刑，改判为有期徒刑3年，并适用缓刑。

案情简介：被告人凌某在2014年5月20日涉案公司成立时是股东，但涉案公司成立后并没有营业，而是在同年10月开始营业。而且被告人凌某在2015年3月15日即退出公司，在公司仅5个月时间。同时，被告人凌某在涉案公司期间没有参与公司管理与经营，没有经手过任何一笔业务，也未在任何一笔业务上签过字。所以，事实上被告人凌某只是一个挂名股东而已，而且时间很短，并没有实际参与非法吸收公众存款行为。所以，被告人凌某在本案中处于从犯的地位。一审检察院量刑建议为三年以下有期徒刑，一审法院判处被告人凌某五年有期徒刑，罚金8万元。

律师评析：

一、本案应属于单位犯罪，原审法院适用法律有误

关于单位犯罪，必须是刑法所规定的。根据刑法第一百七十六条第二款规定，“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”，这就是说，非法吸收公众存款罪，刑法规定本罪单位可以构成犯罪。但是，在法律的适用中，是否属于单位犯罪，或者说在何种情形下不按单位犯罪处理。对此，最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释第二条做了规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”结合到本案，事实上以及证据上，并非涉案公司是“为进行违法犯罪活动而设立或者公司设立后以实施犯罪为主要活动的”。在事实上，涉案公司是在正常经营过程中实施集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪的，即事实上涉案公司既非是“个人为进行违法犯罪活动而设立”，也非“单位设立后，以实施犯罪为主要活动的”情形；在证据上，并非有证据能够证明法律规定的上述定义，而是简单地仅以犯罪款项是打入个人账户为由而否定单位犯罪。这首先是原审法院在单位犯罪的认定上，并非是根据法定的条件认定的；其次，证据显示涉案公司将一部分犯罪款项用于公司运作，这符合单位犯罪是以单位的名义，为了公司的利益的单位犯罪的特征（见最高法《裁判摘要》“单位行为与个人行为的区分，应从单位是否真实、依法成立，是否属于单位整体意志支配下的行为，是否为单位谋取利益，是否以单位名义等方面来加以具体判断”（《刑事审判参考》指导案例第305号））。具体到本案，上诉人凌寿芹在主观上既没有非法吸收公众存款的故意，客观上也没有实施非法吸收公众存款的行为。那么，对上诉人凌某的主客观是如何认定的。那就是是以涉案单位的名义，反映涉案单位的意志，为了涉案单位的利益来体现的。简言之，被告人凌某涉案本身就是其涉案单位的主、客观（单位的意志、单位的行为）来体现的。至于涉案款项是打入被告人何某个人账户，这只是一个形式而已，这在涉案公司财务不健全，在非正常经营的情况下，不难解释。而且，不在于形式而在于内容。涉案款项虽然进入被告人何某个人账户，但并非用于个人。事实上截止案发涉案公司共计吸收公众存款324、9万元，已退还本息176、4万元，用于公司运作967632元，尚有148、5万元本金在案发后全部退回【见原审判决书第8页下】。据此，并不影响单位犯罪司法认定。

总之，单位犯罪本身比较复杂，往往单位犯罪与个人犯罪夹杂在一起。故不能仅仅以涉案款项打入个人账户就简单地否定单位犯罪，这不符合最高法裁判规则，而应当综合分析判断。故从总体上看，本案应属于单位犯罪而非自然人犯罪。原审法院适用法律有误，即对单位犯罪的司法认定有误。

二、凌某在本案中的地位应属于从犯

事实和证据表明，上诉人凌某只因是涉案公司的股东而被认定参与非法吸收公众存款而涉嫌犯罪。但上诉人凌某在涉案公司的时间很短，即2014年5月20日涉案成立时是股东，而涉案公司成立并没有营业，也就是同年10月涉公司才开始营业。从涉案公司营业到其于2015年3月15日退出（退股）公司，在涉案公司仅5个月时间。不仅如此，上诉人凌寿芹在涉案公司开业后只在鄯善住了7—8天就回原籍了，直到2015年3月份退股。上诉人凌某在涉案公司期间没有参与公司管理与经营，没有分工让其分管和经手过任何一笔业务，也未在任何一笔业务上签过字。涉案公司其他股东也不让上诉人凌寿芹参与公司的管理和经营（见被告人侯某【法定代表人】一审当庭的陈述：“在公司只听田总、李总的安排，有时也听何总安排”）。所以，事实上上诉人凌寿芹只是一个挂名股东而已，而且时间很短，并没有实际参与非法吸收公众存款行为。所以，上诉人凌某在本案中的地位处于从犯的地位。根据刑法第二十七条的规定，对于从犯应当依法从轻、减轻或者免除处罚。

三、凌某积极退回涉案款属于法定从轻情节

本案原审法院根据公诉机关指控被告人凌某在担任涉案公司股东期间，非法吸收公众存款127万元，案发后被告人凌某上交案款10万元（原审法院认定被告人凌某上交案款20万元）即涉案款项全部退还的指控予以确认。当然，这里需要说明：对于该犯罪数额的认定，证据不足。这里仅从社会危害性角度，即使按照原审认定。上诉人凌某涉案款127万已全部退还被害人，也即本案对于被害人而言，没有造成实际损失。这反映犯罪的本质特征，即社会的危害性大小。因而应当是量刑的重要情节。原审法院并未考虑这一重要情节，属于误判。同时，上诉人凌某自愿、积极退回涉案款20万元。根据最高人民法院和新疆自治区高级法院《关于量刑指导意见》的规定，应当在对其适用的基准刑的基础上减少刑期30%—40%。

关于量刑问题。原审法院认定同案犯侯某的犯罪数额为144万元，高于被告人凌某的犯罪数额127万元。同时，认定该同案犯侯某“在共同犯罪中利用法定代表人和公安退休人员身份，在案件中充当保护伞，应当予以严惩”。但对该同案犯侯某判处有期徒刑三年六个月，罚金六万元；而对于被告人凌某犯罪数额少于侯某的犯罪数额，又在案件中属于从犯。但判处被告人凌某有期徒刑五年，罚金八万元。所以原审法院判决对被告人凌某的量刑确有错误，提请二审法院改判被告人凌某犯非法吸收公众存款罪，判处3年以下有期徒刑，并适应缓刑。

   最终结果：吐鲁番市中级人民法院二审完全采纳了本辩护人的意见，上诉人凌某犯非法吸收公众存款罪，由一审判处五年有期徒刑改判为3年有期徒刑，并宣判缓刑随即释放。

辩护人：新疆西域律师事务辩护律师： 闫文义律师    2019年1月15日