徐永平律师

保险公司上诉请求:撤销吉林省公主岭市人民法院(2017)吉0381民初1329号民事判决,依法改判。上诉费由被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定事实错误,适用法律不当,依法应予改判。一、一审法院判决一次性给付被上诉人凤某某20年的护理依赖费用、医疗依赖费用没有事实及法律依据。被上诉人凤某某1956年出生,评残时已经60周岁, 20年后凤某某已经80周岁,已经超出了中国人口的平均寿命74周岁。并且后期的护理依赖、医疗依赖是一种预估的损失,不是目前实际发生的损失,具有不确定性,既然是预估损失不应当一次性给付的时间过长,一审法院判决一次性给付20年护理费、医疗依赖费明显不合理,应考虑60周岁的凤某某身体条件的客观事实及实际生存时间的不可预见性,在被上诉人凤某某持续生存的情况下,应分期限支付,每年支付一次更符合公平、合理原则。并且《吉林省高级人民法院关于2016年度人身损害赔偿执行标准的通知》中规定的居民服务业年赔偿标准为31535元,一审法院保护依赖按照每年34535元计算是错误的。二、被上诉人凤某某的误工时间应保护至第一次评残前一日,即2015年12月25日至2016年3月30日, 3个月零5天。2016年4月1日凤某某的伤情经公主岭市公安司法鉴定中心鉴定为一级伤残,虽然在诉讼中上诉人提出了重新鉴定,但重新鉴定并没有改变伤残等级,重新鉴定只是诉讼中的程序规定,在第一次评残时被上诉人凤某某已经符合伤残评定的条件,并且在2016年8月26日凤某某已经60周岁,达到了退休年龄,因此一审法院将误工时间计算至2016年11月27日没有事

实及法律依据。三、一审法院判决赔偿被上诉人凤某某精神抚慰金5万元是错误的。一审法院作出的(2016)吉0381民初1467号民事判决书已经判决上诉人在交强险内赔偿被上诉人凤某某医疗费1万元、精神抚慰金4万元、伤残赔偿金7万元,共计12万元,交强险的限额已经在该判决中满额,现一审法院又认定精神抚慰金5万元自相矛盾。四、一审法院判决赔偿营养费9000元过高,营养费应按照每天30元标准计算。五、一审法院判决被上诉人一汽总医院不承担赔偿责任是错误的。吉林公正司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书认定:凤某某植物生存状态的损伤后果及护理依赖与此次交通事故存在因果关系;其责任程度为对等责任。该鉴定是经过法院委托作出的,鉴定程序合法,鉴定结论正确,鉴定书已经详细说明了鉴定方法及鉴定依据,应当采纳该鉴定结论。并且在一审判决第6页第18行写明: “一汽总医院提供的证据:挂号收据1张、门诊收据2张。证明医院作了应急处置,处置时间与鉴定书中所说的时间不符,不存在延后4小时的问题。”第26行“本院对一汽总医院提供的上述证据依法不予认定”。也就是说,一审法院对一汽总医院提供的证明不存在延误治疗的证据没有采信,那么没有采信该证据也就不应当采纳吉林正达司法鉴定中心的鉴定意见书中认定的一汽总医院在对凤某某的诊断过程中无明显过错的结论。吉林正达司法鉴定中心的结论是依据上述挂号收据、门诊收据来认定一汽总医院不存在延误治疗行为，一汽总医院没有过错。因此,吉林正达司法鉴定中心的鉴定意见书依据不足，不应当予以采纳。综上，一审法院认定事实错误,适用法律不当,依法应当予以改判。

凤某某辩称:护理依赖有明确的法律依据,护理费用价格很高,一次性将费用给付,即节省精力时间,也能够更好保障受害人的利益。一审法院的误工费计算标准正确,依法应予以维持。一审法院认定的营养费是正确的。精神抚慰金的认定符合法律规定。

一汽总医院辩称:原审判决认定事实清楚,适用法律正确,上诉人要求我院承担赔偿责任没有事实及法律依据,应当依法驳回上诉，维持原判。吉林公正司法鉴定所做出的结论,认定的事实与客观事实不符，所以原审法院启动了重新鉴定程序,经过法院抽签由吉林正达司法鉴定所重新鉴定,该鉴定程序合法,鉴定人也在一审庭审中接受了法庭质询,因此原审法院采信吉林正达司法鉴定所的意见判决我院不承担责任是正确的

王成超、何俊林未到庭参加法庭询问,亦未提交书面答辩意见。

凤某某向一审法院起诉请求: 1.要求被告何俊林、人保红嘴支公司、一汽总医院赔偿医疗费550 296.73元、误工费52 750.61元、住院期间护理费11 840.36元、住院伙食补助费9800元、营养费9000元、交通费5 000元、护理依赖费用881 986元、继续治疗费27 000元、伤残赔偿金498017.20元、护理依赖费用881 986元、精神损害抚慰金50000元、药物依赖费用480000元、法医鉴定费3200元、律师代理费30 000元,合计2570 690.90元。人保红嘴支公司在交强险赔偿限额内赔偿120 000元,其余合理经济损

己失由双方按责任比例分担。诉讼费由被告负担。

一审法院审理查明:凤某某提供了如下证据: 1.一汽总医院住院医疗费收据1张,金额164 974.41元、住院病历一份,证明入院时间2015年12月25日16时、出院时间2016年01月07日8时,实际住院13天,住院期间一级护理。

一汽总医院住院病人医疗费清单。经庭审质证,何俊波、保险公司无异议,一汽总医院对真实性没有异议,强调凤某某入院时间是下午16时54分,抢救时间是17时59分,在抢救之前医院已进行了处置。一审法院依法予以认定。2.吉林大学第一医院门诊医疗费收据2张、金额2 095.80元,住院医疗费收据2张、金额361 024.12元。住院病历二份,主要证明入院日期2016年02月03日13时、出院日期2016年02月14日15时。住院病人医疗汇总清单。经庭审质证,何俊波、保险公司、一汽总医院无异议,一审法院依法予以认定。3.吉林国文医院住院医疗费收据1张,金额4 252. 54元、住院病历1份,证明入院日期2016年02月01日14时37分、出院时间2016年02月03日7时40分,住院期间1级护理,住院费用清单。经庭审质证,何俊波、保险公司无异议,一汽总医院以与已无关为由未发表质证意见,一审法院依法予以认定。4.公主岭阳光医院住院医疗费收据1张,金额19 449.60元、住院病历1份,证明入院日期2016年02月14日14时,出院日期2016年03月30日,实际住院45天,住院期间二级护理,住院患者费用清单1份。经庭审质证,何俊波、保险公司无异议,一汽总医院以与已无关为由未发表质证意见,一审法院依法予以认定。5.公主岭市第三人民医院收据6张,金额1 483.91元,公主岭市第三人民医院日清单1份,证明救护车费用600元。经庭审质证,何俊波、保险公司无异议,一汽总医院依与已无关为由未发表质证意见,一审法院依法予以认定。6.公主岭市公安司法鉴定意见书。主要证明凤某某的伤残程度被评定为伤残等级为一级;肢体二次手术费用为2.6万元;护理依赖程度为完全护理依赖。经庭审质证,何俊波、保险公司有异议并提出重新鉴定申请,一汽总医院对真实性没有异议,以与诊疗无关为由未发表质证意见。一审法院依法不予认定。7.吉林省公主岭市公证处公证书,证明凤某是凤某某的监护人。经庭审质证,凤某某、何俊波、保险公司、一汽总医院无异议,一审法院对公证书依法予以认定。8.律师代理费收据1张,金额30 000元,经庭审质证,何俊波、保险公司、一汽总

医院以与已无关为由未发表质证意见。律师代理费系诉讼正常支出,一审法院依法予以认定。9,吉林常春司法鉴定中心司法鉴定意见书。鉴定意见: 1.凤某某后续继续治疗取内固定物费用需27 000元。2.凤某某每月医疗依赖费用为2000元。3.凤某某营养期评定90日(建议每日营养费可参照住院伙食补助费每天100元) 。4.凤某某所需残疾辅助器具及护理用品,具体费用以被鉴定人实际发生费用为准或请人民法院以风佰战所需相应合理用品市场价格予以确认。5.鉴定费收据一张(金额3 200元) 、6.律师代理费收据一张(金额30 000元) 。经庭审质证,何俊林、人保红嘴支公司无异议,一审法院依法予以认定。何俊林未提供证据。人保红嘴支公司提供了如下证据: 1,吉林公正司法鉴定中心司法鉴定意见书1份。鉴定意见: 1.被鉴定人凤某某植物生存状态的损伤后果评定为一级伤残;左下肢膝下截肢术后评定为六级伤残;肋骨骨折的损伤评定为八级伤残;右胫腓骨骨折的损伤评定为十级伤残。2.本次交通事故对被鉴定人凤某某植物生存状态的损伤后果及护理依赖与此次交通事故存在因果关系；其责任程度为对等责任。3.被鉴定人凤某某住院期间共计花医疗费用549 700.67元,其中不合理费用为.413.24元,合理费用为545 287.43元。经庭审质证,凤某某、何俊波、保险公司无异议,一汽总医院的质证意见是该鉴定中心认定我院对凤某某伤后4小时进行处置与事实严重不符,凤某某到我院的时间16时22分,并且我们在急诊时对凤某某进行对症治疗, 16时54分收入院治疗,所以,根本不存在鉴定意见中延后4个小时的问题。认定我院存在过错,鉴定材料不充分,鉴定程序中我院没有参加,所以我院申请重新鉴定。一审法院对上述证据依法不予认定。一汽总医院提供了如下证据: 1.挂号收据1张、门诊收据2张。证明凤某某到一汽总医院治疗的时间是2015年12月25日16时22分,处置时间16时27分,证明医院作了应急处置,处置时间与鉴定书中所说的时间不符,不存在延后4小时的问题。经庭审质证,凤某某对入院时间没有异议。一汽总医院在1个半小时后才进行抗休克治疗,医院记载开具了相应药品,但没有证据证明及时进行抗体的治疗,且病历中也没有记载抗休克的治疗,不能证明医院不存在过错。何俊波、保险公司的质证意见与凤某某的质证意见一致。一审法院对-汽总医院提供的上述证据依法不予认定。2.吉林正达司法鉴定中心司法鉴定意见书。鉴定意见: 1.一汽总医院在对被鉴定人凤某某的诊断过程中无明显过错; 2.一汽总医院的医疗行为与被鉴定凤某某的损害后果(植物人状态)无因果关系，无参与度。

一审法院认为:凤某某无驾驶证驾驶吉C3G635号三轮摩托车与王成超驾驶的吉C56880号重型自卸货车相撞,两车损坏,凤某某受伤的交通事故。交警部门对该起交通事故所作出的道路交通事故认定书所划分的责任清楚,凤某某承担此事故的主要责任,王成超承担此事故的次要责任。何俊林系肇事车辆所有人,王成超系何俊林雇佣的司机。王成超在从事雇佣活动中致人损害,依照相关法律规定,民事责任应由作为雇主的何俊林承担。何俊林所有的机动车在保险公司投保交强险及商业三者险,且事故发生在保险合同有效期内,依照相关法律规定,首先应由投保交强险的保险公司在交强险赔偿限额内进行赔偿,不足部分在商业三者险赔偿限额内按责任比例进行赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条: “受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的,其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费,赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的,赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外,还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”第十八条: “受害人或者死者近亲属遭受精神损害,赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的,适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权,不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿,或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的,应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条: “护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。

受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。受害人定残后的护理,应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”第二十二条: “交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”第二十三条: “住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗,因客观原因不能住院,受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费,其合理部分应予赔偿。”第二十四条:“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”第二十五条: “残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准, 自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少,或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的,可以对伤残赔偿金作相应调整。”第二十六条:“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的,可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。” 《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条:“同时投保机动车第三者责任强制保险(以下简称“交强险”)和第三者责任商业保险(以下简称“商业三者险” )的机动车发生交通事故造成损害,当事人同时起诉侵权人和保险公司的,人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任: (一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿; (二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以

赔偿: (三)仍有不足的,依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属侵权承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的,人民法院应予支持。”本案中,何俊林在保险公司投保了交强险和商业三者险,且交通事故发生在保险合同有效期内,依照上述法律规定,保险公司应在交强险责任限额范围内予以赔偿,不足部分在商业三者险责任限额内根据保险合同进行赔偿,仍有不足的,依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由何俊林及风佰战按照交警部门划分的交通事故责任比例分担。凤某某请求赔偿医疗费,凤某某提供的医疗费收据14张、金额554 709.97元(其中4 431.24经鉴定为不合理费用),本院依法认定医疗费为550 278.73元。凤某某请求赔偿误工费,公主岭市公安司法鉴定中心于2016年04月01日作出的吉公鉴中心(临床鉴)字【2016】第94号司法鉴定意见书，鉴定意见为：伤者凤某某伤残等级为一级；肢体二次手术费用为2.6万元;护理依赖程度为完全护理依赖。何俊林、保险公司对鉴定意见为一级伤残有异议, 申请重新鉴定,一审法院委托吉林公正司法鉴定中心进行鉴定,该中心出具的司法鉴定意见书的鉴定意见仍为一级伤残。鉴定时间为2016年11月28日。综上,凤某某的误工时间应保护至2016年11月27日,误工费应为37449.50元(3 404.50元x11个月,按批发零售业计算)、凤某某请求赔偿住院期间护理费,凤某某住院期间护理费本院依法保护11 840. 36元(120.82元/日X98日)、凤某某请求赔偿住院伙食补助费9800元,符合有关规定,一审法院依法予以支持、凤某某请求赔偿营养费9000元,根据吉林常春司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定意见3,一审法院依法支持9000元、凤某某请求赔偿护理依赖费用881 986元,考虑到凤某某处于植物性生存与完全护理依赖状态,护理难度较高,与之相应的护理费支出也相应较大,故按较高的护工报酬标准即每年34535元计算护理费较为合理,护理期按20年计算,故护理费金额确定为690700元(34535元/年×20年)、凤某某请求赔偿伤残赔偿金498 017.20元、凤某某的伤残程度被评定为一级伤残,考虑到凤某某居住在城镇,生活来源于城镇的实际情况,故伤残赔偿金确定为498 017.20元(24 900.86元/年X20年)、凤某某请求赔偿精神损害抚慰金50000元,考虑凤某某一级伤残的实际情况,故一审法院确定精神损害抚慰金为50 000元、凤某某请求赔偿继续治疗费27 000元,有吉林常春司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定意见在卷佐证，一审法院依法予以支持、凤某某请求赔偿医疗依赖费用480 000元,吉林常春司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定意见为凤伯战每月医疗依赖费用为2 0元,故医疗依赖费用确定为480 000元(24 000元/年X20年=480 000元)、法医鉴定费3200元、律师代理费30 000元。综上,凤某某合理经济损失总计2397 285.73元(其中医疗费550 278.73元、误工费37 449. 50元、住院期间护理费11 840.30元、住院伙食补助费9800元、营养费9000元、护理依赖费用690 700元、伤残赔偿金498 017.20元.

精神损害抚慰金50 000元、继续治疗费用27 000元、医疗依赖费用480 000元、法医鉴定费3 200元、律师代理费30000元) 。依照上述法律规定,应由保险公司在交强险赔偿限额内赔偿120 000元(已先行判决) ,其余2244 085.73元(2397 285.73元-120 000元-30 000元-3 200元)应由凤某某与何俊林按交警部门做出的道路交通事故责任认定书所划分的责任比例分担。凤某某自行承担70%即1570

860.01元(2244 085.73元×70%) ,何俊林承担673 225.73元(2244 085.73元×30%) ,何俊林投保了商业三者险,依照保险合同的约定,人保红嘴支公司应在商业三者险500 00元限额内进行赔偿。超出部分的经济损失173 225.72元应由何俊林进行赔偿。综上,人保红嘴支公司赔偿凤某某合理经济损失500000元,何俊林赔偿凤某某合理经济损失173225.72元,其余经济损失1570 860.01元由凤某某自负。凤某某请求一汽总医院赔偿,吉林正达司法鉴定中心司法鉴定意见鉴定意见一汽总医院在对被鉴定人凤某某的诊断过程中无明显过错;一汽总医院的医疗行为与被鉴定人凤某某的损害后果(植物人状态)无因果关系,无参与度。因此,凤某某要求一汽总医院赔偿，缺乏事实根据和法律依据，一审法院依法不予支持。

综上所述,凤某某要求何俊林、保险公司赔偿医疗费等经济损失的诉讼请求符合有关法律规定。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定，判决:一、中国人民财产保险股份有限公司四平市红嘴开发区支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿凤某某经济损失500000元;二、何俊林赔偿凤某某经济损失173 225.72元;三、驳回凤某某其他诉讼请求。四、上述一、二项款项于本判决生效后十日内一次性付清。案件受理费27 360元由原告负担19 152元,被告何俊林负担8 208元。

本院二审期间,各方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与—审查明的事实一致。

本院认为:关于上诉人保险公司提出的一次性给付凤某某20年的护理依赖费用、医疗依赖费用没有事实依据及法律依据的问题,依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第二十一条规定: “护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年”, 且被上诉人凤某某经鉴定为植物性生存与完全护理依赖,一审法院一次性保护20年的护理依赖费用、医疗依赖费用有事实和法律依据,故对保险公司该上诉请求本院不予支持。关于上诉人提出的误工期限应保护至第一次评残前一日的问题,依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第二十条规定: “受害人因伤残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天” ,本案中一审法院委托鉴定机构作出的

司法鉴定意见书结论确定为一级伤残的时间为2016年11月28日,误工时间计算至2016年11月27日符合法律规定,故本院对该上诉请求不予支持。关于上诉人提出的一审判决营养费9000元过高的问题,依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”,审法院根据本案受害人的伤残情况参照鉴定机构建议意见确定营养费的数额并无不妥,对保险公司该上诉请求本院不予支持。关于上诉人提出的一汽总医院应承担赔偿责任的问题,因吉林正达司法鉴定中心司法鉴定意见为一汽总医院在对被鉴定人凤某某的诊断过程中无明显过错;一汽总医院的医疗行为与被鉴定人凤某某的损害后果(植物人状态)无因果关系,无参与度。故上诉人主张一汽总医院承担赔偿责任没有事实及法律依据,本院对该上诉请求不予支持。关于

上诉人提出的一审法院保护护理依赖费按照年标准34535元有误,应为31535元,以及精神抚慰金5万元判决有误的问题,因上诉人保险公司在赔偿限额内已经是满额赔偿,该数额计算有误对保险公司的应赔偿数额没有任何影响,故对保险公司该上诉请求本院不予支持。综上所述,中国人民财产保险股份有限公司四平市红嘴高新技术开发区支公司的上诉请求不能成立,应予驳回;原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规

定,判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27360元,由上诉人中国人民财产保险

股份有限公司四平市红嘴高新技术开发区支公司负担。

本判决为终审判决。

审判长王勇审判员王月光审判员赵文涛

本件与原本核对无异

书记员李明