卞恒亮律师

小病大治动手术　两次鉴定担次责

张某某医疗损害纠纷一案

卞恒亮　江苏昊震翰律师事务所律师

一、案情简介：

张某某因左耳朵流脓伴听力减退3个月，于2013年10月16日被某市第一分院要求住院治疗时，初步诊断为“慢性中耳乳突炎（左）”。2013年10月17日，被施行“左耳乳突根治术”。术后，张某某回到病房就向反映左眼闭目不能，左半侧脸部不能活动的症状，出现面瘫，经治疗无效。2014年1月15日，张某某经上海复旦大学眼耳鼻喉科医院住院检查治疗，被诊断为左外伤性面瘫，经手术治疗面瘫症状仍有所改善。协商不成，提起医疗损害诉讼，经市、省医学会两次鉴定，患方医疗损害与医方医疗行为有一定的因果关系，其原因力大小为次要因素。鉴于恢复性治疗终结，调解结案。

二、委托经过：

张某某已经多方咨询和了解，前往事务所要求约见，代理律师现场咨询、解答，经了解大概治疗经过和查阅病案资料，初步判断医方诊疗存在医疗过错。告知医疗损害纠纷的特殊性、复杂性、专业性以及司法鉴定委托医学会抽取专家鉴定的司法环境等因素。张某某确定委托律师担任诉讼代理人。

三、代理情况：

医疗损害侵权代理的重点和关键在于医疗损害司法鉴定医方与患者损害是否具有因果关系及其原因力大小，从而确定医方是否承担责任以及责任比例大小，获得相应的赔偿。

市医学会组织鉴定过程中，代理律师提交陈述意见。该陈述材料结合本案的实际，从自觉症状、他觉症状、检查数据、手术情况、治疗效果等方面进行诊疗情况的作出说明，从医方选用手术方案错误且准备不充分、手术方案缺乏相应的经验和技术、造成严重的损害后果、损害并非是手术的并发症、没有采取相应的应急措施等方面，全面分析医方违反法律和现行诊疗规范，缺乏“乳突根治术”相应的治疗技术和经验，给患者选用高风险、高难度手术方案治疗，且没有让患者知情同意手术风险，将患者作试验品，视患者生命健康权益不顾，损害患者乳突及面神经，且明知手术伤害的情况下，没有采取相应的应急措施，减轻伤害后果，导致患者受伤害面神经永久不能修复，医方没有尽到合理、善良、尽责的注意义务，与医方资质等级水平不相符。医方的医疗行为存在明显过错。医方的过错行为与患方损害结果存在因果关系。医方对其过错行为给患者造成的身体伤害和精神损害，应当承担主要赔偿责任。市医学会鉴定意见是患者损害与医方医疗行为没有因果关系。

针对淮安市医学会医疗损害鉴定意见明显依据不足，提出质证意见，要求重新鉴定，并获得法庭同意。申请重新鉴定中，认真准备重新鉴定陈述意见，一方面，指出市医学会鉴定意见中存在的明显错误，防止省医学会按市级鉴定意见书作出鉴定意见，要点：鉴定意见认可医方选择手术方案正确，缺乏证据证明或有说服力。但“分析意见”中认可与患者沟通不足存在过错；认为“手术中发现骨性面神经管已有炎症破坏清理耳病变中，面神经可因炎症、手术牵拉、纱条压迫等因素造成面神经损伤并出现面瘫，为手术并发症”，回避患者左耳砧骨锤骨被医方手术损伤并伤及面神经的事实；认可医方“与患者沟通不足存在过错”与认可“与选择术式正确”是相互矛盾的等等。另一方面，结合市医学会鉴定意见以及医方的抗辩，着重分析医方存在的违反诊疗规范过错及因果关系，要点：医方为患者选用手术方案治疗不是必须且急迫的，且没有并向患者履行医疗机构应当告知的内家内容，加之手术方案准备不充分，没有充分考虑手术并发症及可能产生的损害；医方手术病历资料存在虚假。至医方就诊前，患者没有进行过耳部任何手术，仅仅耳道感染就能“破坏砧骨，导致面神经骨管缺损，面神经部分裸露”？患者的症状并不严重，何以出现鉴定意见中描述的“手术中发现鼓窦内肉芽组织，砧骨被破坏，残体被大量肉芽组织包裹，面神经骨管缺损，面神经部分裸露，鼓室内胆脂瘤引起面瘫…”？这段意见或医方的手术记载，不能反映患者手术时真实的体征；医方医疗过错行为对患者人身损害后果（左外伤性面瘫）产生的作用是直接因素；医方手术方案不合理或准备不充分或医务人员操作不当，且在出现外伤性损害后果没有及时地进行义务施行而神经修复术或移植术，患者的人身损害后果，是医方的医疗过错直接产生；医方医疗过错与患者的人身损害后果（左外伤性面瘫）之间存在因果关系。医方手术过错导致患方左外伤性面瘫损害后果产生，且在患者发现手术失败并有明显症状时，医方导致不能在合理的时间内进行神经修复手术，造成患者面神修复失去最佳时机，导致患者永久面瘫，与医方三级甲等综合医院资质及医护人员技术水平不相适应。医方违反《医疗事故处理条例》第十五条的规定，没有立即采取有效措施，减轻对患者身体健康的损害，防止损害扩大。

代理律师参加省医学会组织的鉴定会，现场陈述相关意见，充分发表观点，其中，关于医方存在的诊疗过错、承担医疗损害侵权责任的观点被省医学会专家采信，认定医方承担次要责任，构成十级伤残。

四、审理结果：

某区法院调解主持下，双方就患者的医疗费、误工费、护理费、营养费、交通食宿费、住院伙食补助费、鉴定费、伤残赔偿金和精神损害抚慰金、康复治疗费等达成解调，一次性获得赔偿近五万元。

五、法理及相关法律规定

患者委托有医学专业背景知识且具有相关诉讼实践经验的律师代理医疗损害纠纷，将是十分明智的选择。医疗损害侵权诉讼不同一般侵权诉讼，原因在于法官对专业性、临床性很强的医疗行为一般不作直接的过错及责任认定，依赖于医疗损害司法鉴定，而医疗损害司法鉴定由医学会组织，鉴定专家与医方存在千丝万缕的联系，医方与医学会同属于卫生行政机关，鉴定结论的客观公正性受到质疑。医疗行为是有一定风险的专业而复杂的诊疗活动，临床医学实践性很强，加上人体本身有个体差异性，治疗的效果也存在一定差别，各种手术存在一定的并发症。侵权责任法实施后，医疗损害责任诉讼由患者承担举证及证明责任。根据医方保管和控制病历资料，患者证明医方违反法律、法地和诊疗规范，存在过错，与损害后果有因果关系并具有原因力因素，对患者来说是更加不利。因此，患者受到医疗损害，与医方协商解决不成，要想通过提起诉讼获得赔偿，必须选择合适的代理人，提供专业的陈述意见，如果鉴定意见对患者不利，通过质证并能够重新鉴定，进一步提出有针对性、说服力的陈述意见，努力获得上级鉴定会专家认可。

《中华人民共和国侵权责任法》第六条 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第五十四条 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。（卞恒亮　江苏昊震翰律师事务所律师）