刁宏律师

案号：（2014）苏中民终字第1571号

江苏省苏州市中级人民法院

民事判决书

（2014）苏中民终字第1571号

上诉人（原审原告）周x。

委托代理人丁x，江苏xx律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）陈x。

委托代理人刁宏

上诉人周x因民间借贷纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2013）园民初字第0680号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年4月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明：陈x（借款人、抵押人）和周x（债权人、抵押权人）于2012年3月15日，签定《借贷抵押合同》，约定借款金额为人民币（小写）￥：150万元，借款人用于资金周转。借款期限为2个月，2012年3月19日起至2012年5月18日止。借款期限内的本金月利率2%，如借款本金逾期，借款期限外的逾期月利率3％。利息从实际放款之日计算，利息按月支付，第一次还息日为2012年4月18日，以此类推。陈x将位于苏州工业园区朗琴湾花园21幢502室房屋抵押给周x。上述合同在签订当天在江苏省苏州市中新公证处办理了公证。周x、陈x双方签订合同后并办理抵押事宜。2012年3月21日办理了房屋他项权证，该证书显示房屋所有人为陈x，债权数额150万元。

原审法院再查，周x提供《委托划款通知书》一张。《委托划款通知书》载明内容“根据陈x（借款人）和周x（出借人）签订的借款合同，现委托贵方将上述借款人民币壹佰伍拾万元划至朱xx银行帐户。开户行：建设银行苏州东环路分理处。户名：朱xx。帐号20×××14。贵方划款到达上述指定帐户及帐号，视同我方收到该项借款。特此委托。委托人：陈x。时间2012年3月15日。”周x、陈x均确认《委托划款通知书》内容及时间系周x填写，签名为陈x本人签字，时间是在3月15日书写。但是双方对陈x签字时，委托付款人和帐号一栏是否是空白各执一词。周x认为全部内容已经填写好了，陈x才签名的；陈x认为其签字时均为空白，内容是后写，周x让其在空白的《委托划款通知书》签字并说这是常规。由于周x是朱xx介绍，其和朱xx认识十几年，加上公司用钱比较急，所以在空白的《委托划款通知书》签名。

原审法院又查，周x提供《借条》一张，载明内容“今由陈x向周x借到人民币壹佰伍拾万元，利息为月息2％，借款人承诺于2012年5月18日前本息一并归还，特此为证，借款人：陈x，2012年3月26日。”周x、陈x均确认《借条》内容及时间系周x填写，签名为陈x本人签字，但是双方对陈x签字时，《借条》内容及时间是否是空白各执一词。周x认为全部内容和时间已经填写好了，陈x才签名的，时间是3月26日，陈x认为其签字时均为空白，其签字时间是3月15日。由于周x是朱xx介绍，其和朱xx认识十几年，加上公司用钱比较急，所以在空白的《借条》签名。

原审法院再查，周x提供朱xx出具《情况说明》一份，言明“由于本人资金困难，故寻求朋友陈x帮助，经本人与陈x沟通后，陈x同意用自有房产进行抵押融资，所得款项再借给本人使用。2012年3月26日，陈x向周x借款本金计壹佰伍拾万元整，并用于朗琴湾花园21幢502室房产抵押。经陈x同意，所得借款壹佰伍拾万元整归还本人欠杜文峰的部分欠款，特此说明，说明人朱xx。2012.3.26。”在此《情况说明》下方注明“此件由本人提供杜文峰，2013年3月11日。”陈x对朱xx此份《情况说明》不予认可。周x对朱xx此份《情况说明》予以认可。

2013年3月12日，苏州市公安局姑苏分局经侦大队，对朱xx进行询问，问“你是否介绍陈x将朗琴湾的住房给周x抵押借款150万？”答“本来他们是不认识，应该是我介绍的。”问“抵押借款150万元这件事是否成功？”答“我晓得是成功的，房子是抵押成功的，就是钱没有拿到。”问“你的意思是周x没有拿出150万？”答“不是，我的意思是周x打出来60万，喔，我纠正一下，我和陈x去银行查的，查出来是杜文峰打给我60万。”问“周x有没有拿出来150万给陈x？”答“我晓得是没有给陈x。”问“那么周x把150万给谁了？”答“我不晓得。”问“我再问你，你介绍陈x把房子抵押给周x，这件事是否成功？”答“我没有介绍陈x抵押给周x，我是介绍陈x把房子抵押给杜文峰的，之后，陈x为什么把房子抵押给周x，不关我事。”问“你是否知道陈x建行账户上打了150万元到你建行账户？”答“我不知道。我听陈x讲的，这张存折不是我办的，不晓得啥人办的，现在在哪里我也不知道。”问（出示情况说明让朱xx辨认），“这张情况说明是何人所写？”答（看了15秒钟）“这张情况说明是我写的。”问“我写张东西是让杜文峰一起的股东不要把陈x的房子卖掉。”问“这张说明上面只有还款150万元的意思，在哪里有不要卖房子的意思？”答“你可以拿这二个人喊过来对质，当时讲好这张东西不要拿出来的。”陈x对朱xx此份笔录予以认可，周x对此份笔录不予认可。

2013年3月11日，苏州市公安局姑苏分局经侦大队，对杜文峰进行询问，问“你是否记得在2012年3月，朱xx建行卡上曾经转给你150万？”答“我记得是有这件事，当时是朱xx的同事陈x用房子抵押给周x，借的150万。这笔钱是陈x借给朱xx用的。因为朱xx问我借钱，其实我也要问人家借钱，所以我的债主也在问我讨钱，所以我也问朱xx讨债，我知道朱xx马上就有钱后，我就找朱xx商量，商量了几次后，朱xx就同意把这个150万还我。当时朱xx写了张情况说明，讲好这个钱还我的，我拿到这个东西后，就给了周x，让周x把150万转给我。”问“这个150万之后，你又为什么转给朱xx60万？”答“这个是因为他讲在上海，当时在上海的医院，他生病问我借钱，我就借给他，这个60万连借条都没有写，后来还帮他还了农行的一张信用卡，那张卡欠了将近15万。”

在原审审理中，原审法院向苏州班矶工艺品有限公司的财务袁丹红进行询问，其表示2012年3月26日，周x（苏州班矶工艺品有限公司的法定代表人）指令其从周x（6227002001730062923）的帐户向收款人为陈x的帐号（20×××73）转帐150万元（交易流水号3229888450300000001），又从付款人为陈x的帐号（20×××73）向收款人为朱xx的帐号（20×××14）转帐150万元（交易流水号3229888450300000002），又从朱xx的帐号（20×××14）取款150万元，并存入杜文峰的帐号（43×××35）150万元。周x对袁丹红的陈述表示无异议，但是陈x认为袁丹红的陈述均为谎言，周x与银行恶意串通，在没有陈x身份证情况下就办理了业务，袁丹红与周x是雇佣关系，其证词不具有证明力。

周x在原审第一次开庭庭审笔录中自认陈x帐号（20×××73）和朱xx帐号（20×××14）的银行卡是周x去银行办理的，上述银行卡和密码都在周x处。

原审审理中，陈x申请原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对其手机中与周x的往来短信生成时间及是否经过修改进行鉴定。【2013】微鉴字第82号《鉴定意见书》于2013年11月12日作出鉴定意见，“在检材手机中找到与“周x”的往来短信15条，其生成时间见图3，根据现有条件无法判断上述短信是否经过修改。另查，陈x提供的手机中经检验，共找到15条收／发信人为“周x”的短信，见图3，其中名为“周x投资贷款”的联系人号码为“138××××5742”，名称为“周x”的联系人号码为“189××××8058”。2012年3月22日15：30：21接收“周x”短信“明天你什么时候有空去办个委托公证，带好身份证；户口簿；离婚证明；土地证”。2012年3月27日10：33：34，陈x向联系人“周x投资贷款”发送短信“我的事算全办好了吗？我的证件和公证书等全套原件都在你们小陈那，能否写张收条给我？另钱是否打到我卡？打前可以问我要卡号。上次委托单上是空白的。陈x”。2012年3月27日10：42：27，陈x手机收到联系人“周x投资贷款”回复短信“证件我写个收条给你，钱打哪里朱总会和杜总沟通吧。”同日10：45：04，陈x又向联系人“周x投资贷款”发送短信“好的。收条我有空来拿。那钱现在打了吗？”同日10：49：22陈x手机收到联系人“周x投资贷款”回复短信“具体问朱总吧”。同日10：50：24陈x又向联系人“周x投资贷款”发送短信“这几天没联系，所以问啊。”同日10：56：14陈x手机收到联系人“周x投资贷款”回复短信“好像还没打吧，杜总在负责。”同日10：58：07陈x又向联系人“周x投资贷款”发送短信“我不认识杜总啊，只认识你和朱，请帮我关心一下。”同日10：58：42陈x手机收到联系人“周x投资贷款”回复短信“好的。”

周x对上述鉴定意见的真实性无异议，认可“138××××5742”和“189××××8058”为其手机号码，认为鉴定报告虽然明确了短信生成时间，由于陈x未能提供移动公司的通信记录，所以对短信的真实性有异议；该报告表明内容有无修改无法判定，就算周x、陈x之间有过短信记录，也无法判断这个短信的真实内容与陈x提供的短信内容一致，该短信不能单独作为认定案件事实的依据，并且15条短信的内容存在跳跃，存在断章取义的嫌疑，该短信没有证明力。周x又在2014年2月18日提出异议：1、鉴定的手机已经越狱，越狱后的手机可以和第三方软件进行导入导出，可以修改短信，故对越狱手机内的信息的可靠性、真实性有异议。2、鉴定意见依据的软件经过官网的查询，该软件是手机的取证软件，在该软件支持的型号列表中明确列明了涉案手机不具有发送、接收邮件记录及彩信的功能，仅有标准位置保存的彩信邮件功能。该软件无法收集到短信的收发系统日志文件及从通讯运营商发出的系统日志报告，及修改操作日志等重要信息。由于以上原因，导致可供分析的信息较少，无法判断短信是否被修改等。

陈x对上述鉴定意见真实性无异议，陈x与周x之间的短信是真实存在的；短信的内容有无修改无法判定，说明短信没有经过修改。

2014年2月20日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对周x2014年2月18日提出的异议做出《回函》，内容如下：

“（一）运行IOS5.1.1的iphone4s手机的短信存储在sms.db数据库文件之中，除短信内容之外还记录了时间等相关信息。

（二）本鉴定对手机内的数据进行了全面分析，包括系统信息、短信数据库、短信之间的关系等，不仅仅针对短信内容本身。

（三）鉴定意见中“生成时间”与“短信生成时的系统时间”为同一概念，该时间为手机短信接收时间的客观反映。”

原审审理中，陈x向原审法院申请进行测谎鉴定。周x认为没有进行测谎的必要。

原审法院认为，周x、陈x双方在原审审理中对司鉴中心【2013】微鉴字第82号《鉴定意见书》及《回函》真实性均无异议。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”故依据《鉴定意见书》周x、陈x之间存在通讯时间连贯的短信，周x未能提供证据证明陈x对短信内容进行修改，故原审法院对上述短信内容及生成时间的予以确认。

原审法院另查，陈x于2013年1月16日向苏州公安局葑门派出所就建行卡被开户及转账一事进行报案。苏州市公安局姑苏分局经侦大队未立案。陈x另向苏州市姑苏区人民法院起诉要求确认苏州建行东环路分理处办理的陈x银行卡（20×××73）无效。

原审法院再查，2012年3月26日，朱xx在复旦大学附属肿瘤医院进行治疗。

原审法院又查，陈x提供收条一张，证明在2012年4月20日，周x收到了陈x位于苏州工业园区朗琴湾花园21幢502室的房产证、土地证，周x对此收条真实性无异议。

原审法院另查，杜文峰、周x均系苏州信银达贸易有限公司、苏州信银达投资管理有限公司股东，周x系苏州信银达贸易有限公司、苏州信银达投资管理有限公司总经理。朱xx与杜文峰系朋友关系。朱xx和陈x是同事关系。

上述事实，由周x提交的借条、《借款抵押合同》、公证书、《委托划款通知书》、房屋他项权证、转账凭条及原审庭审笔录等证据予以证实。

原审原告周x的诉讼请求为：陈x向周x返还借款本金150万元；陈x向周x支付利息（以150万元为本金，自2012年3月26日起至判决确定的支付之日止，按年利率24％计算）；将陈x坐落于苏州工业园区朗琴湾花园21幢502室的房产拍卖、变卖或折价，所得款项由周x优先受偿；本案诉讼费用由陈x承担。

原审法院认为：本案争议的焦点为周x是否已履行借款交付义务。

周x认为，周x诉请有事实和法律依据，陈x的抗辩没有法律和事实依据，周x依约履行出借义务，周x提供了委托划款通知书、转账凭条、借条、朱xx的“情况说明”、杜文峰的询问笔录证明其将150万元转给陈x，再转至朱xx账户，经陈x同意所得款项用于归还朱xx欠杜文峰的欠款，故周x依约履行出借义务。

陈x认为，1、陈x从来没有同意为朱xx和杜文峰之间的借款承担任何义务。借款合同中注明了借款目的是用于陈x公司资金周转。周x、朱xx、杜文峰在陈x不知情的情况下，上述三人改变了借款用途，且法院对杜文峰做的笔录中，杜文峰明确陈x是不知道的。

2、本案借款合同是合法有效的合同，但是周x在合理的期限内没有履行放款义务，故陈x不需承担任何法律责任。

3、陈x也没有委托任何人办理过银行卡和转账业务。周x冒名办理银行卡违法了国务院的行政法规和央行的强制性规定，因此无效。在程序上，周x在借款时明知陈x所借款项是用于公司资金周转，仍和朱xx、杜文峰，恶意串通，也是无效法律行为。

4、周x所提交的证据形成的证据链缺少关键结点，不符合常理。周x没有提供任何朱xx委托周x划款给杜文峰的证据，故周x将款项从朱xx账户划给杜文峰处没有任何事实上的依据。公安机关对朱xx的询问笔录中，朱xx明确表示对办理建设银行卡及陈x账户转账给其150万元不知情，且周x、朱xx、杜文峰之间存在利害关系，朱xx欠杜文峰的巨额债务，杜文峰在收到150万元后，又在2012年4月1日借给朱xx60万元，违返常理的。且2012年3月26日朱xx在上海医院住院治疗癌症，根本无法写出情况说明。

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。周x、陈x双方对《借款抵押合同》、公证书真实性无异议，可见双方就借款事项已达成合意。周x主张在2012年3月26日，其将150万元款项汇入陈x帐号（20×××73）账户；但随即又将150万元从陈x帐户转帐到朱xx帐户（周x主张陈x委托朱xx收款，提供了陈x签字的委托划款通知书），又从上述朱xx帐户取出150万元存入到杜文峰帐户。上述行为均是在2012年3月26日同一天由周x单方进行的转帐取款存款行为。由于陈x提出该借款未实际交付，其在《借条》和《委托划款通知书》上签名时，《借条》内容及时间均为空白，《委托划款通知书》内容也为空白，且陈x主张周x所称放款的次日即2012年3月27日，陈x曾发给周x的短信内容“另钱是否打到我卡？打前可以问我要卡号。上次委托单上是空白的。陈x”，周x向陈x回复短信“证件我写个收条给你，钱打哪里朱总会和杜总沟通吧”，“好像还没打吧，杜总在负责”，上述短信内容及生成时间可以印证陈x所述《借条》和《委托划款通知书》在陈x签名时内容均为空白，即陈x在签名《委托划款通知书》时，周x、陈x双方尚未对收款人和收款方式明确约定，陈x在签名《借条》时，周x尚未交付款项。故周x应对出借150万元的交付事实负有举证责任。2012年3月26日，周x将150万元汇入陈x账户（帐号为20×××73）；随即又将150万元从陈x帐户转帐到朱xx帐户，又朱xx帐户取出150万元的行为，既不能认定本案中朱xx能够作为借款人陈x的指定收款人，亦不能证明周x已履行了作为借款方交付150万元的放款义务，故应由周x对款项是否交付承担举证不能的后果，故对周x要求陈x还款及利息的诉请，因无事实依据，原审法院依法不予支持。

据此，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：驳回周x的诉讼请求。案件受理费24100元，鉴定费5000元，合计29100元，由周x负担。

上诉人周x不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，手机短信证据采信不当，适用程序错误。上诉人提供的委托划款通知书、银行转账凭条、借条、2012年3月26日朱xx出具的《情况说明》、证人杜文峰询问笔录等证据作为借款发生时形成的关键原始书证及证人证言均合法有效，且证据间相互印证，故应认定上诉人按约实际履行了出借义务。民间借贷是实践性合同，双方从协商、到达成合意订立合同再到履行是一个连续性的过程，原审未综合认定本案证据，仅凭手机短信内容和被上诉人的单方陈述，原审判决不当。借贷抵押合同约定借款期限为2个月，被上诉人直至2012年7月（已超过合同约定的借款期限）才提出未收到款项，不符合交易惯例。被上诉人提供的2012年12月23日朱xx出具的“情况说明”与朱xx收款当日（2012年3月26日）出具的《情况说明》自相矛盾且相隔9个月之久，而朱xx是被上诉人的债务人，二者之间存在利害关系，二者之间形成的“情况说明”不具有证明力。“司法鉴定意见书”证实被上诉人提供的手机短信内容不符合数据电文证据原件的形式要求，故真实性有异议，不足以推翻书证等证据，也不能证明被上诉人未收到借款。被上诉人收到借款后又出借给朱xx使用，得知朱xx患重病，故串通朱xx赖账，达到损害上诉人的合法权益的目的。原审法院未通知鉴定人员出庭，鉴定机构仅以《回函》的形式回复且没有鉴定人员的署名不符合法定的证据要求。原审中，被上诉人申请电子数据鉴定，鉴定意见并不支持被上诉人的鉴定主张，不能证实被上诉人所举短信未被修改，原审法院要求上诉人举证证明对短信内容进行修改属于举证责任分配不当。原审法院查明朱xx、杜文峰与本案民间借贷有关联，朱xx、杜文峰不参与本案诉讼无法查清事实，且两人与本案处理结果有法律上的利害关系，原审未依法追加第三人参与诉讼系程序违法。请求二审法院撤销原判，发回重审或改判被上诉人归还上诉人借款本金150万元及利息损失（按银行同期同类贷款基准利率的四倍计算、以本金150万元为基数、自2012年3月26日起计算至判决确定还款之日止）。

被上诉人陈x表示服从原判。

二审查明：2013年8月30日，陈x向苏州市姑苏区人民法院提起诉讼，请求确认中国建设银行股份有限公司苏州市东环路分理处私自以陈x名义开立的账号为20×××73的活期一本通无法律效力，并要求中国建设银行股份有限公司苏州市东环路分理处办理该活期一本通的销户手续。2014年3月19日，苏州市姑苏区人民法院作出（2013）姑苏商初字第1226号民事判决，认定上述账户并非经陈x本人亲自申请，建行也未能提供陈x委托他人向该行申请开户的书面委托手续，故判决确认中国建设银行股份有限公司苏州市东环路分理处以陈x名义开设的账号为20×××73的活期一本通账户无法律效力，中国建设银行股份有限公司苏州市东环路分理处应于判决生效之日起10日内将上述银行账户予以注销。该判决已生效。

本院查明的其余事实与原审一致。

本院认为：合法的借贷关系受法律保护。在日常的民间借贷活动中，通常采取出借人交付钱款，借款人出具借条的方式来成立借款关系。诉讼中，一方主张借款关系成立，另一方予以否认，应由主张权利一方举证证明双方之间存在借款合意及交付的事实。《中华人民共和国合同法》第二百一十条明确规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。根据以上规定，民间借贷合同属实践合同。本案中，周x以借贷主张权利，必须证明以下内容：一是双方之间存在借贷的合意，二是周x已将借贷本金150万元实际交付给陈x。虽然周x、陈x因订立借款抵押合同达成借贷合意，但周x并未将借款抵押合同项下的借款150万元实际交付于陈x。本院对此分析如下：1、陈x名下账户（帐号20×××73）并非陈x本人或授权委托他人申请，苏州市姑苏区人民法院生效判决已确认该账号无法律效力，故涉及该账户款项的支取对陈x不产生法律效力，周x于2012年3月26日向该账户转账150万元与陈x无涉；2、陈x账户、朱xx账户系周x一方办理开户，陈x账户处于周x一方的掌控，陈x本人对该账户的使用无法控制，且周x未能举证将其开设的陈x账户向陈x披露；3、陈x账户、朱xx账户之间的转账行为均系周x一方于同一天办理，周x未能举证证明转账之前经得陈x同意、转账之后陈x给予追认，故周x将150万元先转账至陈x账户、再转账至朱xx账户的行为不等同于向陈x交付借款抵押合同项下的借款150万元；4、陈x作为借款抵押合同中的借款人、抵押人，对借款款项的具体用途（包括资金流向）有相应的知情权及决定权，但本案中陈x除了签署周x提供的格式化的借款抵押合同、委托划款通知书、借条，陈x对周x支付150万元后该款项的流向既不知情、也未参与、更没有决定权，这与借贷交易惯例不符；5、陈x名下账户（帐号20×××73）被转入150万元仅属于资金流转的一个环节，该150万元当天即转入朱xx账户，故不能视为陈x实际取得该款项；6、朱xx、陈x就该150万元没有借贷合意。综上，本案中仅有周x与陈x订立借款抵押合同的行为，而周x未提供充分证据证实有向陈x交付借款抵押合同所约定的钱款的行为，周x应承担不利后果。周x关于陈x向其借款150万元的主张，因缺乏款项交付的事实依据，本院不予支持。周x上诉认为原审法院未通知鉴定人员出庭，鉴定机构仅以《回函》的形式回复且没有鉴定人员的署名不符合法定的证据要求，对此，本院经审查认为，原审中，鉴定人虽未出庭接受当事人质询，但鉴定部门书面答复了周x的质询，故本案鉴定程序符合规定。周x关于原审未追加第三人参与诉讼系程序违法的主张，本院认为，朱xx、杜文峰均非借款抵押合同的相对方，公安机关及原审法院均向朱xx及杜文峰作了相应的调查，原审未追加朱xx、杜文峰参与诉讼并不有悖程序规定。涉案款项150万元于2012年3月26日先后转账至朱xx账户及杜文峰账户，属另一法律关系，可由相关当事人另行理涉。综上，周x的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决并无不当。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24100元，由上诉人周x负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴　宏

审　判　员　　祝春雄

代理审判员　　林李金

2014年苏州的客户由于被套路贷，面临住房被对方收走的窘境。委托刁宏律师后，律师为当事人制定诉讼方案，积极应诉，运筹帷幄。

本案还有一个配套的诉当地银行的案子，当地法院还不给立案，经据理力争后收案，最终法院判决银行败诉，并给当地银行出具法律意见书，告知银行错误的做法。

最终当事人保住了自己的房子，非法的债务无效，被法院撤销。

执业地区：上海-长宁区

律师职务：高级合伙人律师

执业证号：13101200410237746

擅长领域：离婚、婚姻家庭、刑事辩护、房产纠纷、合同纠纷