尊敬的审判长、审判员：

根据相关法律的规定，新疆正嘉律师事务所接受被告西凯有限责任公司的委托，指派本律师作为本案的代理人，接受委托后，本代理人调取了必要的证据，参加了法庭庭审，结合法庭调查查明的案件事实，现依据法律和事实发表如下代理意见：

一、被告不欠原告任何工程款，依法驳回原告要求被告支付工程款的请求，同时被告超付了原告300万元工程款，原告理应返还。

    1. 本案的基本事实

原告与被告2011年8月20日签订了《喀什西凯矿业有限责任公司阿壹里西铁矿（300万吨/年）选矿建筑安装合同书》（合同编号为XK-JA-C-001-AYLX-2011），后于2011年9月19日双方又签订了一份《补充协议》，合同明确约定：即原告必须完成1.整个场地平整；2.供水系统；3.选矿厂厂房及附属车间的建筑工程；3.供电系统；4.设备安装及调试；5.非标及外网工程；6.选矿厂供暖工程等所有内容。同时约定原告必须于2012年8月31日前将整个工程项目安装调试好交付给被告使用，全部工程合同总价款3500万元。

2.在原告只完成整个工程的八分之一工程量不到，被告却支付原告工程款1010万元，占工程总价款30%，已经超额支付了工程款，被告不欠原告任何费用。

至今原告只完成了部分场地平整和高位水池的部分工程量占总工程量不到十分之一，厂房主体建设、钢结构主体、供水系统、供电系统、供暖系统、设备安装调试均不存在，工程价款从何而来1500多万元的工程款，如果按照造价机构的评估报告造价金额，该项工程全部竣工工程造价比原来300万吨／年的选矿厂工程造价还要高，严重与实际工程量不符，与合同约定工程价款不符合，所以被告不认可评估机构作出的工程造价。

按照《补充协议》规定，被告支付原告告进场费400万元，支付工程预付款410万元（一次150万元、一次260万元）；2012年3在原告拒不开工的情况下，被告仍继续支付工程预付款200万元，被告累计支付原告告工程预付款1010万元，占合同总价款的30%；其工程均为在建、没完工、没交付的半拉子工程，只完成工程总价款的10%不到。所以原告所诉被告未支付进度款不符合事实，被告已超额支付原告告工程预付款300多万元。

3.原告施工的半拉子工程均未完工而且质量不合格，为不合格在建工程，无权要求被告支付工程款。

根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。那么本案没有一项完工验收合格，原告也没有向被告递交由相关质检部门对在建工程合格的相关证明，工程质量是否合格无法确认，原告无权主张索要工程款。    

 4.原告必须返还被告多支付工程款300万元。

在原告没有按照合同的约定施工交付工程，没有按照合同的约定交付相关施工材料的情况下，被告就支付了1010万元工程，比实际多付300万元，而后原告又拒不施工，被告多收取的工程款的没有任何法律依据必须返还。

二、对于评估机构作出的在疏勒县存放的主厂房钢结构制作工程造价4572146.44元，之前原告从未向被告提及此事也未向被告在塔什库尔干县施工现场交付过任何钢结构安装制作成果，该项工程款与被告无任何关系，被告不承担该钢结构工程款任何费用。

    1.按照双方签订合同规定，被告西凯公司建设施工工地在塔什库尔干县达布达尔乡，交付验收合格的工程应当在建设施工现场，被告西凯公司从未在疏勒县与本案原告有任何施工合同关系，为何要求被告公司到疏勒县进行钢构制作现场勘查。

被告西凯公司工程建设地在塔什库尔干县阿壹里西铁矿选矿厂，该工地至今不存在主厂房钢结构安装制作工程，而是法院要求被告到原告（贵州省冶金建设公司）指定的地点，即疏勒县南疆齐鲁工业园区内疏勒县展旭彩钢板钢结构有限公司院内进行现场勘查，纯属张冠李戴，强行要求被告西凯公司认可该制作的钢结构就是被告西凯公司的，这完全不符合合同约定和法律的规定。

2.在2011年11月原告要求停工时止，我公司从未接到原告关于钢结构制作的材料验收通知及材料价格的确认，更没有见到该项钢结构在西凯公司阿壹里西铁矿选矿厂工地制作完成交付。现场没有钢结构安装制作的施工成果，从何谈要求西凯依据评估机构评出的工程造价支付该项工程款？

根据双方签订的建设施工合同通用条款28条规定：“承包人负责采购材料设备的，应按照专用条款约定及设计和有关标准要求采购，并提供产品合格证明，对材料设备质量负责。承包人在材料设备到货前24小时通知工程师清点。”专用条款第28条规定：“承包人采购材料设备的约定：执行通用条款28条。由承包方采购的材料，其质量必须经发包人书面同意。原告根据设计和规范的要求采购工程需要的材料，并提供产品合格证明。在材料设备采购前10日通知被告代表进行质量确认。对与以上要求不符的产品，被告代表拒绝验收，由原告按被告代表要求的时间运出施工现场，重新采购符合要求的产品，承担由此发生的费用，工期不予顺延。”原告贵冶在远离被告西凯公司阿壹里西铁矿选矿厂施工现场四百多公里以外的疏勒县某地方制作钢结构工程，既没有事先征得被告西凯公司工程师的同意，也没有按合同约定进行材料采购和现场制作，更没有按合同约定向被告申请相关的价格认证及质量验收和确认等。原告停工至今，把不知道原告给谁施工制作的钢结构加算到被告头上，完全是不适格的。

    3.即使该钢结构制作完成并在被告西凯公司阿壹里西铁矿选矿厂施工现场已经安装好，但质量未经验收确认，原告贵冶也无权要求支付工程款，何况被告施工现场不存在所谓的钢结构，凭什么要求被告承担施工现场不存在的工程项目工程款呢？。

就上述，由于原告未能将钢结构制作安装合格交付于被告，现在被告根本无法使用原告自称是为被告工地制作的材料，就算是被告购买钢结构材料原告也应交付被告工地并经被告验收合格确认方能谈上付款，况且本案被告不是购买原告的钢结构材料，双方之间是建设施工合同关系，原告应向被告交付的是建设施工的工程成果，而不是非被告工地制作的与被告毫无关系的钢结构材料。根据《合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案关于钢结构价款的支付依照法律规定的必须是原告在被告施工现场交付钢结构并制作安装验收合格后的建设工程成果，才有权要求被告支付工程款，否则被告不承担该钢结构任何费用。

　   三、评估机构作出工程造价11369610元，远远高于工程的实际施工价款393万元（钢结构457万除外），我方也不予可。理由如下：

（一）、关于高位水池。原告未经被告同意擅自变更高位水池的设计，该变更导致本项工程款直接增加125.2万元，该增加的125.2万元与被告无任何关系，因原告擅自变更或失误导致由原告自行承担增加的125.2万元。

被告高位水池设计容量为3000立方米，且被告方于2011年9月2日明确通知原告高位水池按3000立方米施工，原告擅自变更设计按4000立方米施工，该设计变更没有经设计单位同意也未经被告同意，也没有被告工程师宋卫兵的签字确认，原告擅自变更设计无效。根据合同第三部分（专用条款）第八条工程变更第31.6条规定：“因承包人（乙方）自身原因导致的工程变更，承包人（乙方）无权要求追加合同价款。”的约定，工程款的计算支付应当按照未变更价款1202361元计算，而不应当按照造价机构对原告擅自变更后做的工程造价2454488元计算该项工程款。

（二）、关于厂区场平及基础土方工程造价。评估机构对厂区场平及基础土方工程造价为5517631.15元，而实际施工的工程量计价只有3603991元，评估机构却多计算了1913640万元，没有任何事实依据，被告方不承担多算的工程款1913640元。

1.评估报告的工程量与实际不符。被告具有丙级资质的测量队实际测得数据为227569.2m3(包括厂区场平、主厂房基槽土方及高位水池基槽等所有土方)，造价公司采信的数据为258069.83 m3，比被告实测土方量超出30500.63 m3；其中鉴定造价公司数据中的浓密池以及粉矿仓开槽工程量为原告与造价公司单方测得，且造价公司无测量资质，其数据的准确性和真实性无法确认。我方要求确认造价公司是否具备测量资质，并要求由具备测量资质的专业部门，在原被告双方监督下进行现场测量，并出具正式的测量报告。

2.关于土方工程量评估机构以李文飞的签字数据做出工程造价也是完全错误。此员工系被告一名普通员工，既没有测量资格证，也没有被告工程师书面授权，其行为是个人行为，其签字是非法的，无效的。造价机构依据李文飞的签字数据核定原告开挖的土石方量是违背甲乙双方签订的合同的，也是严重错误的。所以被告对造价公司采用上述资料编制的工程量不予认可。根据合同第二部分（通用条款）第25项工程量的确定明确规定：“承包人（乙方）必须按约定的时间向工程师提交已完工程量报告，经工程师确认后计量结果有效，作为工程价款支付依据。”按照合同的约定只有工程师宋卫兵的签订签字方可作为初步的付款依据，李印的签字代表不了工程师或被告方的签字。

3.基础开槽多计算人工费。在实际施工过程中，只有主厂房涉及到基槽开挖，需要人工清底、平整，可以考虑给予人工挖土；其它土方工程均为简单的场平，且为半拉子工程，没有人工挖土的情况。机械挖土方中的人工挖土部分为机械所挖不到的部分，在场平过程中挖土方不存在机械挖不到的情况，造价公司应该以事实为根据进行土方的造价，不能只依据定额说明。

总之，被告对造价公司依据非法数据编造的厂区场平及基础土方工程造价没有事实依据，完全凭空想象得出，不得作为定案依据使用。

（三）关于材料单价。评估机构认定的材料单价要高出市场价一倍，以至于作出工程造价严重错误，评估机构完全是依据原告方提供的资料作为依据作出，不具有客观性、科学性。根据合同第三部分（专用条款）第九条竣工验收与结算约定：“根据甲方物资供应部门签字认定的材料价格进行结算。”而并非以乙方即原告单方出具的材料价格作为计算依据。

原告对自行采购的主要材料报价大幅超过市场实际价格，如：中粗砂市场实际价格为：50.56元/立方米；砾石：45.25元/立方米（详见市场采购发票）,而原告肆意编造材料价格，超出市场实际价格一倍多，造价公司却采信乙方提供的材料价格进行工程造价评估，这也叫评估吗？况且乙方所采购的材料没向甲方报验，在质量方面没有经过甲方工程师确认，数量方面没有经甲方工程师清点，价格方面没有经甲方物资供应部门签字认定。不得作为评估依据更不得作为判决依据。

造价公司单方采信原告提供的材料价格与实际价格有很大差异。导致工程价款也直接高出一倍。

详见下表：

（四）、签证中发电机发电费用48813.38元不应该计算给付。

依据合同附则第四条规定：“被告仅指定电源、水源的接入地点，其余部分由原告自行负责，不再记取任何费用。”被告依据合同约定应该扣除原告在施工期间实际所用电费48813.38元。

（五）、鉴定报告计算的红砖数量有误。

2013年8月7日造价公司在造价报告中称经现场统计的红砖数量为24100块， 2013年9月23日的造价报告又擅自更改为86000块，数量差距太悬殊，可见简单的清点红砖数量尚且如此，其他的可见一斑了。而且造价公司也没有重新到过现场测算，怎么后面又变更为86000，依据何在。

（六）、人工单价调整严重违反合同规定。

双方合同附则第二条（2）项规定：“人工费调整按照新疆自治区及喀什地区有关造价方面的文件执行。”

1、造价公司2013年9月23日正式报告中，人工单价按乌建发[2011]150号《关于发布乌鲁木齐地区2011年第一季度建设工程定额市场人工单价信息的通知》调整。但是，该文件明确指出“为加强对乌鲁木齐地区建设工程定额计价工程市场人工单价的动态管理，引导建设市场各方主体合理确定定额人工费水平……市建委组织调查测算了乌鲁木齐地区建设工程2011年第一季度定额计价市场人工单价，现就有关事项通知如下……”。

造价公司选择性的执行了该文件的第四条：“执行市政、仿古建筑及园林、房屋修缮定额的工程在新建造[2008]3号文件的基础上人工单价调增19.80元/定额工日。”由此计算出乌鲁木齐地区定额人工价32.82+19.8=52.62元/工日。

   被告方的阿壹里西选矿厂工程是位于喀什地区塔县的建筑工程，造价公司却套用乌鲁木齐地区的人工费调差文件，且套用的是“执行市政、仿古建筑及园林、房屋修缮定额的工程”，定额套用纯属张冠李戴，明显错误，严重违反了甲乙双方的合同规定。

2、被告（甲方）认为人工费调整仍应执行造价公司2013年8月7日造价报告依据的（喀地建造字【2009】45号）文件核算的人工价格28.82元/工日。此价格是合理的，是符合双方合同规定的。

（七）  执行地差系数及定额套用不合理

1、造价公司根据喀地建造字【2005】89号文，执行了塔县地差系数24.05%。

经过我们仔细研读89号文，相关文字为：“三、各县及泽普石油基地在统一执行喀什地区2004年单位估价汇总表时，可参照下列系数进行调整……塔什库尔干县24.05%......”。

“可参照”三个字的意思是“可参考办理”，并非强制执行，所以造价公司直接执行地差系数24.05%是不合适的，也是不符合89号文件精神的。

另如造价公司8月7日造价人工费调差执行的喀地建造字【2009】45号文：“一、喀什地区定额人工费单价在现行各工程定额人工费单价基础上，按照附件所列调整系数调整。”

“按照”两个字的意思是“照此办理”。这才是强制性规定！喀什地区2012年出版的2011版定额已经取消了地差系数，这说明该地区执行地差系数是不符合实际的。甲方所属阿壹里西铁矿选矿厂建设工程恰好在2011年底施工，所以不应该执行已经取消了的地差系数。

被告认为2011年在塔县地区的施工工程执行地差系数是不合理的。

2、《主厂房部分》预算套用定额1-46回填土  夯填，不符合现场实际，实际情况为：乙方在施工中既没完成回填，也没进行夯实（详见现场照片），所以此项套用定额是错误的。

附：工程造价汇总表

综上所述甲方已完全履行了双方合同约定，已付乙方工程款1010万元，超付近300万元。

五、本案工程造价机构不具备工程测量资质，其所作的测量数据完全是依据原告单方提供的数据评估工程造价， 违反测绘法及合同约定，其评估报告不得作为定案使用。

建设部关于工程测量资质管理职能有关问题的批复

江西省建设厅：
　　你厅《关于明确工程测量资质管理职能的请示》(赣建设(2003)26号)收悉。经研究，批复如下：
　　根据《测绘法》第4条、《建设工程质量管理条例》第20条、《建设工程勘察设计管理条例》第7条、《建设工程勘察设计企业资质管理规定》第8条和《工程勘察资质分级标准》的规定，工程勘察包括工程测量；从事工程勘察中工程测量业务的单位，必须领取建设行政主管部门颁发的工程勘察资质证书。

同时双方合同第二部分（通用条款）第25项工程量的确定明确规定：“承包人（乙方）必须按约定的时间向工程师提交已完工程量报告，经工程师确认后计量结果有效，作为工程价款支付依据。”

所以本案评估机构不具备测绘资质，也没有合法工程造价师对工程进行造价评估，该机构不具备司法鉴定机构资质，没有按照司法鉴定的程序出具报告，报告不具有客观真实性及合法性，不得作为本案定案依据使用。

四、原告擅自停工，没有按照合同的约定于2012年8月31日将整体工程全部竣工，而且至今也只完成的整个工程的十分之一左右工程量，已经严重违约给被告造成重大损失，必须全额赔偿反诉人680万元损失。

    根据双方签订的合同之补充协议第4条约定：原告必须在2012年8月31日前整体工程全部竣工并交付被告使用。而原告施工到2011年11月30号以天气寒冷为由要求停工，直到合同的约定的竣工日期都没有开工。期间被告多次催促原告，原告依然不施工，2012年4月份在原告拒不开工的情况下，被告方仍继续支付工程预付款200万元，原告收到款后仍然拒绝施工。原告这种不诚信行为、拒不按照合同约定履行的行为给被告造成重大损失，如果本案原告按照合同的约定于2012年8月31日竣工交付被告使用，被告生产经营每月可以获得500万元的纯利润，而原告至今未能竣工交付逾期长达15个月之久，给被告造成损失达一亿多。根据《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益…..”及《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定第二款规定“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。” 原告理应按照法律的规定及双方签订的合同35.2条的约定赔偿原告全部损失。

综上所述，原告的诉讼请求没有任何事实依据，全凭自己单方编造而成，工程造价机构作出的工程造价报告没有依据客观实际情况而作，而是依据原告的提供的相关数据或与原告方测量数据作为计价依据不具有真实性及合法性，法院不得依据该造价报告作为本案计算支付工程款的依据。被告已不欠原告工程款，相反被告还多支付了300万元的工程款，请求人民法院驳回原告的诉讼请求，同时判决原告返还被告多支付的工程款，并赔偿被告的全部损失。

此致

喀什地区中级人民法院

代理人：新疆正嘉律师事务所.胡志翔律师