2012年8月19日20时35分许,被告人刘某驾驶赣K   号货车在其家门前洗车后,在未观察车后情况,未确保安全的情况下倒车,将行至此处的被害人刘某撞倒,致其严重的胸腔脏器损伤而死亡。被告人刘某于同日被口头传唤到公安机关,如实供述了其犯罪事实。

　法院认定被告人刘某系传唤到案,依法构成自首,判处其有期徒刑二年,缓刑三年。

　　评析：

自首是影响量刑的一个重要法定情节,直接关系到案件的实体处理和被告人的利益。　　根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。《解释》,自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问,未被采取强制措施时,主动、直接向司法机关投案。　　

有意见认为,犯罪嫌疑人被司法机关传唤归案的,属被动归案,不能认定为自首。其理由是,传唤是司法机关为讯问犯罪嫌疑人而将其召唤到指定地点的一种方法,其虽然比拘传等强制措施弱,但仍具有不可违抗的性质,若行为人拒绝传唤,将对其拘传迫使其归案,而《解释》认定投案需“主动、直接”的客观要件。因此被传唤归案后即使如实供述了犯罪事实的,也不能认定为自首。

　　笔者认为,犯罪嫌疑人虽然是经公安机关电话传唤到案的,这种情况虽然与主动、直接向司法机关投案有区别,但应视为自动投案。理由如下:

　　第一,传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《解释》第一条第1款规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。传唤和拘传不同,传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为,它强调被传唤人到案的自觉性,且传唤不得使用械具。而拘传则是强制犯罪嫌疑人依法到案接受讯问的一种强制措施。通常情况下,拘传适用于经过依法传唤,无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可见,传唤与拘传有着本质的不同,也正因此,法律并未将传唤包括在强制措施之内。

第二,经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后,自愿和自主选择的余地还是很大的,其可以选择归案,也可拒不到案甚至逃离,而其能主动归案,就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的,即具有归案的自动性和主动性。《解释》中尚有“犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的”以及“通知犯罪嫌疑人的亲友,将犯罪嫌疑人送去投案的”视为自动投案的规定,而仅仅受到传唤便主动、直接归案的,反而不视为自动投案,于法于理都不通,也不符合立法本意。　　

第三,从司法实践看,该种行为视为自首也早已有之。司法实践中,为了敦促犯罪嫌疑人投案,最高司法机关曾多次在全国范围内发布布告,限令犯罪嫌疑人在一定时间内投案,可以从轻或减轻处罚。而犯罪嫌疑人因此归案的,也确实都是以自首认定。司法机关直接发出的这种“传唤”,与电话传唤或口头传唤相比,具有相同的性质。进一步思考,如果在公安机关通知接受处理后潜逃了,通缉后才回来还成立自首,老老实实等候处理却不构成自首,显然不合常理。

　　第四,如果犯罪嫌疑人接到口头传唤后逃跑,在被通缉、追捕的过程中,再向公安机关投案,如实供述,认定为自首,在理论与实践上均无争议。而在经口头传唤后,到公安机关接受处理,如实供述的行为,其主观恶性、人身危险性及再犯可能性,要比逃跑后再投案低得多,司法机关花费的司法资源也要低得多,但却不能视为投案自首,于情于理于法皆不通。根据举重以明轻,在逃跑后投案如实供述的,可以认定自首,经口头传唤到案如实供述的,更加要认定为自首。

　　最高法院审判委员会委员、刑二庭庭长熊选国在其新著《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》(中国人民公安大学出版社2005年1月第1版)第61页指出,“犯罪嫌疑人因司法机关捎带口信或接到电话通知后,自动到司法机关接受询问或调查,并如实供述罪行,应当认定为自首。因为公安机关的口头通知等,不属于刑事诉讼法规定的强制措施,上述行为符合自动投案、如实供述罪行的特征。”

　　综上,公安机关口头或电话传唤犯罪嫌疑人后,犯罪嫌疑人即主动到案的,应视为自动投案,一审前如实供述自己的犯罪行为的,应当认定为自首。当然这里有个时间界定问题需明确,即传唤行为一经送达传唤证或口头传唤到犯罪嫌疑人即完成,至于在受到讯问或被采取强制措施时才归案的,就不属于自动投案,当然也就不能认定为自首。