张连东律师

尊敬的审判长、审判员

正一律师事务所依法接受滦县榛子镇前铁村村民委员会的委托，在前铁村村委会诉王＊＊、吴凤歧、吴凤东确认承包合同无效一案指派我担任其重审案件代理人，通过阅卷和参加庭审，发表如下代理意见：

一、原告具有合法的诉讼主体资格，王＊＊等被告在申诉中称必须以过半数的村民为原告，被告为村委会，本人为第三人的理由不能成立，显然是混淆了不同的诉讼基础。

本案是确认之诉，签订承包合同的一方，起诉确认所签合同无效，无效合同因违反法律的强制性规定，任何一方均有权请求法院确认其无效。根据不同的诉讼理由、基础选择不同的诉讼方式，是当事人法定的权利，而且由此可以确定不同的诉讼主体，适用不同的法律，并得出不同的判决结果。　依2005年（注：土地承包法于2003年生效）《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“　承包合同纠纷，以发包方和承包方为当事人。前款所称承包方是指以家庭承包方式承包本集体经济组织农村土地的农户，以及以其他方式承包农村土地的单位或者个人。”　原告诉讼地位完全合法。

二、本案应适用《土地管理法》、《合同法》规定确认承包合同效力。

被告主张适用1999年《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第二十五条第二款“属本条前款规定的情形，自承包合同签订之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已实际做了大量的投入的，对原告方要求确认该承包合同无效或者要求终止该承包合同的，人民法院不予支持。但可根据实际情况，依照公平原则，对该承包合同的有关内容进行适当调整。”之规定，　称其承包年限多于一年且其进行了大量的投入，要求驳回原告的诉讼请求不能成立。

被告断章取义，截取了第二款，而没有提及上述法条第一款 “人民法院在审理依本规定第二条所起诉的案件中，对发包方违背集体经济组织成员大会或者成员代表大会决议，越权发包的，应当认定该承包合同为无效合同，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任。”之规定，也没有正确理解第25条是以第二条为前提的。而《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第二条规定：“发包方所属的半数以上村民，以签订承包合同时违反《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国村民委员会组织法》等法律规定的民主议定原则，或者其所签合同内容违背多数村民意志，损害集体和村民利益为由，以发包方为被告，要求确认承包合同的效力提起诉讼的，人民法院应当依法受理，并可通知承包方作为第三人参加诉讼。”适用该法条是以村民为原告，起诉村委会为前提的。而本案是合同相对方前铁村村委会起诉要求确认合同无效，诉讼主体不同了，被告所主张的依据不适用于本案。换个角度，村民和村委会的诉均可要求确认承包合同无效，两个权利是平行的，互不矛盾、同时存在的。也就是说，不同法律赋予不同主体，不同的诉讼权利和实体权利。该法条表述明显为是一种选择式的口吻，要求确认合同无效，当然可以半数以上村民的名义进行，但法律也赋予合同相对方前铁村委会请求确认合同无效的权利。　

三、被告所有的立论是以建立在1999年最高法院规定第25条适用的基础上，如前所述，既然其法律依据适用错误，其所提供的一切事实证据因最终没有法律依据的支持而成了无本之木。况且其证据本身就存在很多不真实且自相矛盾之处：

其承包合同属于尚未生效的合同，被告称其已经承包一年以上不符合法律规定。其谎称进行了所谓的“大量”投入也没有事实依据。

1、法庭调查表明，迄今为止，被告王＊＊仍然是城后村的村民，不是前铁村的村民依《土地管理法》14条：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”之规定，以王＊＊身份要地承包前铁村的土地，应履行村民表决和和政府批准程序之后才能生效，既然合同没有生效，何来其主张的承包几年的事实？

再者，原前铁村书记李玉全一手操纵下于1998年11月6日订立的合同后，一经公布，广大村民马上于当年11月8日找到镇里，反映情况，要求废除承包合同。镇政府和常委以稳定大局、依法办事宗旨，制止了合同。在被告强行耕地，想种植树苗时，榛子镇领导杨友山，镇书记费连春和村干部吴会清一起去制止，当时被告也答应不再栽植树苗。因镇里为维护群众利益，明确要求废除合同，被告对林地也没有实际使用，没有放树和栽树，也没有种植庄稼。更谈不上使用几年之久。以上有当时镇长吴福州、镇书记杨友山、2000年度委会主任吴会清证言、证人张恩的出庭作证等证言为证。

2、被告称其进行了大量投入，并找了一些证人，因其证人均没有出庭接受，且其证人与其有重大的利害关系，不能做为认定其事实的依据。

首先，本案争议的土地系河套地，依法庭现场勘查和滦县林业局的评估报告，其主要树种为杨、柳树，大多的树栽植多年，成活及生长性良好，相当一部分已经成材。在河套地带，成活很好的此类树林其自然生长就可以成材，没有必要进行施肥。被告称其进行了施肥不符合自然科学规律。其只提供的关于化肥购买与运输的证据，没有表明这些肥料的去向与使用，不能证明其主张。其找的护林人员只提供的证言，而没有出庭质证，不应被采纳。全村约220名村民联名作证，证明被告并没有对树施肥和看管。数年来由村民自行看管，有时由村委找护林人员。

其次，在双方均法庭认可的2001年12月18日法庭对林地的现场勘查中，仅清点出新栽植的杨树143棵，假设这些树苗是被告所栽植的，仅这些不值钱的杨树等苗木，价值又有几何呢？被告言语矛盾，根本没有在栽植方面进行大量投入。

3、　《土地管理法》第16条规定“在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”　双方争议很大，合同订立后即发生，假设被告仍违法投入，因违反法律规定而不能认定其诉讼的效力。

四、本案的承包合同剥夺了的村民的自治权，从经济角度而言，损害了集体的财产性权利，理应认定无效。在原二审判决合同无效的判决作出后，被告接受了判决中确定的由原告退还其承包费及赔偿经济损失合计27000余元，表明其对原二审确认合同无效的认可，其再次诉讼系无理之诉。

《村民组织法》规定，村里的涉及村民重大利益的事项，要由村民民主表决，行使村民自治。本案60多亩宜耕地和其上生长的1000来棵价值10余万元树木仅以2万元低价就由时任村书记李玉全私下包给被告，无疑是目无法纪，剥夺的村民自治的权利。从经济角度讲，严重侵害了集体利益。依据《土地管理法》第15条第二款和《合同法》第52条，属于无效合同。

1、在1998年11月4日的村委会班子决议中，关于树的承包问题载明“以所订标的4万元为基础进行投标，投标要先押现金40000元，然后投标，此项目用于为本村电改”，会议刚开完，李玉全撕毁决定，将林地私下发包给被告。在遭到村委其他成员及广大村民强烈反对并告状至镇里，镇里责令废止的压力下，李玉全于1998年11月25日又组织了村两委会议并有群众代表参加，形成最终决议“本村的树木不对外进行承包。”但李玉全在事实上并不去废止该协议。被告称反复在大喇叭里广播招标的事，李玉全在1998年11月4号至25呈号会议期间，其不可能逆着镇政府的有合法决策和村民压力，和为了私下完成发包，而在广播中宣扬发包的事实。李玉全和被告的作法显然是侵害了村民的自治权，违反了《村民委员会组织法》强制性规定。

2、滦县林业局的认定合法，法庭应采纳。

经滦县法院的委托，在自己主管的领域内对林地进行详细的勘查和测量记录。客观反应了林木发包当时的价值是10万余元。其性质属于专家证言的范围，人民法庭可以参考其结论。整个程序中，没有提出重新鉴定申请，也是从另一个角度认可鉴定的效力。

退一步讲，即使没有专业的鉴定，依据当时的市场价格进行一般的常识性判断，对林木积蓄的方量，正常人都会有一个考评，否则承包合同一经公布，也不会激起民愤，事件也不至于发展至现在的局面。

综上，承包合同因违反了《村民委员会组织法》《土地管理法》《合同法》的强制性规定，严重损害了村民的自治权和集体经济利益，应认定为无效合同。

代理人：张连东　　　　　　　　　

正一律师事务所

二○○九年三月二十日