代     理     词

尊敬的审判长、审判员

陕西帝意律师事务所依法接受上诉人西安市西南物流有限责任公司的委托，指派我们担任其与王会民、徐晓军、西安东盈物流有限公司雇员损害赔偿纠纷一案二审诉讼代理人，通过详细查阅一审案卷、参与本庭庭审，代理人认为:上诉人依法不应承担赔偿责任，现就本案发表以下代理意见，敬请采纳：

 一、一审判决对本案所涉法律关系认定错误

1、2006年3月21日东盈物流公司与徐晓军签订《合同》清楚的表明市场内的装卸工系东盈物流公司所聘用，王会民与东盈余物流公司存有事实劳动关系

上诉人为东营物流公司所开办的东盈物流市场的商户，作为以提供货运站场综合服务的东盈物流公司，其将该市场内的所有货物装卸工作交由没有相应资质的徐晓军承包，徐晓军个人并非以有限责任公司的形式从事该工作，属内部承包；徐晓军及其所招聘的人员，其对外从事业务以东盈公司名义，其收取的装卸劳务报酬由徐晓军收取15%后，由徐按月向东盈物流公司缴纳6000元管理费，装卸工的报酬由装卸工在其完成的每笔劳务后提成85%，这是一种提成工资，装卸队要求每位员工办理保险，王会民与东盈物流公司之间所体现的权利义务内容是一种劳动关系的体现。

东盈物流公司制定制度，要求所有装卸工遵守，双方具有管理与被管理的隶属关系；东盈公司确保没有经过其同意的装卸工不得进入市场，王会民进入市场从事装卸工作系经徐晓军同意认可；东盈物流公司通过徐晓军要求所有装卸工必须办理保险。

因此、东盈公司与王会民之间存在事实劳动关系；所谓事实劳动关系，是指用人单位与劳动者没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。事实劳动关系与规范的劳动关系相比，仅仅是欠缺了书面合同这一形式要件，但并不影响劳动关系的成立。

王会民从事装卸工作期间其与东盈物流公司之间存续劳动关系，理由如下：
　　1）双方符合法律、法规规定的主体资格：东盈物流公司作为用人单位，在工商行政管理机关登记注册，领取营业执照，依法成立；王会民作为劳动者，长期在市场内从事东盈物流公司统一安排的市场商户装卸工作；

2）双方具有行政隶属关系：王会民作为装卸工，遵循东盈物流公司的管理制度（办理保险、缴纳管理费），直接受徐晓军的领导、管理具体从事市场内的装卸工作，同时，王会民提供的装卸劳动对外不是以自己的名义独立完成，而是以东盈公司装卸队的名义进行的；

3）王会民提供的劳动是东盈物流公司业务的组成部分，其营业执照上“经营范围”是“货运站场综合服务” 王会民所从事的具体工作即装卸货物，显然其提供的劳动属于东盈物流公司业务的组成部分。
　  因此双方之间存在明显的事实劳动关系成立，东盈物流公司系用人单位。

2、一审法院以所谓“劳动管理关系”混淆东盈物流公司与王会民之间事实上存在的劳动关系，认定明显错误。

 1）东盈物流公司作为市场的开办人，市场内所有商户的装卸需求由其所属的装卸队承揽；

2）装卸工在其完成的每笔劳务报酬中后提成85%，这是一种提成工资的表现，东盈物流公司通过收取徐晓军的管理费形式取得收益；

3）装卸队要求每位员工办理保险，这是与劳动关系相关保险关系的体现；

4）王会民在市场内按照东盈物流公司的规定，完成装卸工作后在缴纳管理费后才能获取报酬，其与东盈物流及徐晓军之间存在控制支配和从属关系；

至今，我国任何一部法律没有亦不存在所谓“劳动管理关系“并对其内容予以明确，东盈物流公司作为市场的开办人，其要求所有商户必须使用装卸队的装卸工，其将装卸工作承包给徐晓军，由徐晓军负责该项工作，只是将直接管理变换为间接方式，其方式的变更不能作为否定王会民与其存有劳动关系的依据。

二、上诉人与王会民之间系劳务关系而非一审认定的雇佣关系；上诉人对王会民卸货过程中不存在选任指挥过错，对其受伤不应承担法律责任

劳务关系与雇佣关系的异同:劳务是指不以实物形成而以提供活动的形式满足他人的某种需要的活动。劳务关系近似于雇佣关系，两者的主要区别：（1）提供劳务的人所提供的劳务为体力劳动；而雇佣关系中的雇员提供的劳务不仅仅局限于纯劳力；（2）劳务关系的双方地位是平等的；而雇佣关系则有人身依附关系存在，雇主与雇员之间在雇佣成立前地位平等，雇佣成立后即具有不平等性；（3）劳务关系在实践中有满足需方的劳动力要求即可，一般没有技术方面的特别要求。

在本案中，提供装卸劳务的并非王会民一人，而是整个东盈装卸队，按照东盈物流公司的装卸规定，上诉人需要装卸货物时，只能由其名下的装卸队负责，日常装卸，去电话通知装卸队来人或直接叫装卸工都可，装卸队如何完成上诉人的装卸工作，比如装货的人数、方式等都由装卸队自行决定，根本不需要上诉人参与；上诉人与王会民之间的地位是平等的，双方之间不存在管理与被管理及隶属关系； 另外，上诉人支付付酬是以件论价，系按照劳动成果支付，至于装卸队几人前来卸货、报酬如何分割，上诉人对此无权干预亦无权决定；2006年3月31日，上诉人（西南物流公司）电话通知需要装配电柜，后装卸队员工王会民、王鹏志及另一工友前来装货系履行东盈公司日常工作：上诉人（西南物流公司）对王会民没有管理与被管理的关系，在人身上无受制关系，更没有给王会民办理过保险，仅要求完成一定劳务成果，上诉人与其是典型的劳务关系，而非一审认定的雇佣关系。

因此、上诉人与王会民之间纯属劳务关系，上诉人对王会民之受伤不存在任何过错，一审判决上诉人承担损害赔偿责任缺乏事实和法律依据。  

 三、东盈物流公司应对王会民的损伤结果承担责任
     东盈物流公司作为用工单位，其将自己的业务之一的装卸业务承包给没有相应资质的徐晓军个人，该承包性质属于内部承包。王会民作为装卸队的员工，其在从事装卸工作中受伤，属于履行工作职责所致，应为工伤；作为用人单位的东盈物流公司应按照相关工伤认定程序、履行作为用人单位的职责，对其损伤承担责任。  

综上，代理人认为一审法院对本案法律关系的认定、适用均为错误：

1、一审法院受理王会民起诉错误

王会民和徐晓军及东盈物流公司是一种劳动合同关系，其员工因工作所受的伤害属于工伤，依法应先申请劳动仲裁，而不能由人民法院直接受理。

2、一审认定上诉人承担85%的责任份额及承担连带责任没有任何法律依据

上诉人和王会民是一种劳务关系，王会民所得的劳务报酬与徐晓军及东盈物流公司如何分配属于东盈公司的内部分配办法，不能成为一审法院认定责任份额的依据，另，责任份额的认定应以过错大小为依据，本案中，上诉人对王会民之受伤没有任何过错，而一审法院判决上诉人承担85%的责任没有任何法律依据；上诉人对王会民之受伤与徐晓军之间既无意思上的联络，更无行为上的牵连，判决上诉人对徐晓军之责任承担连带责任有违基本法理。

3、王会民违章操作，过错明显

王会民作为装卸工应知晓一个最基本的常识——大型货物不能手工装卸，其损害的发生正是由于王会民的违章操作所致，一审法院对此未予认定，判决其对此免责明显不公，直接损害了包括上诉人在内的本案其他当事人的合法权益

4、一审按城镇户口计算残疾赔偿金缺乏法律依据，判决精神抚慰金适用法律错误

城镇居住的非本地居民应当办理暂住证，王会民仅提供与其有利害关系的证人证言，而不能提供其在城镇居住一年以上的暂住证，属于举证不能；一审法院仅以证人证言这一孤证就认定王会民已在本地居住一年以上， 道路交通事故损害赔偿属特殊的人身损害赔偿，有其特殊的适用范围。本案王会民之受伤并非起因于道路交通事故，一审法院适用陕西省高级人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见（试行）》将残疾赔偿金按城镇户口计算明显错误；

承担精神抚慰金的前提是赔偿人具有侵害行为，本案是王会民因工受伤，上诉人没有任何加害及过错行为，王会民受伤后，上诉人积极实施救助，出于救人立即给付王会民500元， 判决上诉人承担精神抚慰金与法相悖、与理不合。

综观案件全过程，上诉人在本案中没有任何过错，一审判决错误认定上诉人和王会民的法律关系，以法律从未规定的所谓“劳动管理关系”（我国法律没有劳动管理关系的概念）混淆王会民、徐晓军与东盈物流公司事实上存在的的劳动关系，错误受理王会民之起诉、主观臆断责任，判决明显错误，为维护上诉人的合法权益不受损害，请求二审人民法院依法撤销西安市未央区人民法院（2009） 未民一初字第111号民事判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任或将本案发回重审！

此致

 西安市中级人民法院

    代理人：陕西帝意律师事务所

                                        律师：郭蒲林

                                                        2009年8月19日