代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

张前同诉张振彪、西安市西北物资有限公司（以下简称西北公司）、西安市龙北建筑工程（集团）公司第一工程施工队（以下简称工程队）人身损害赔偿一案，作为工程队的二审诉讼代理人，代理人认为：1、西北公司直接将其－7号仓库石棉瓦屋顶预防水工程（以下简称工程）发包于张振彪；2、西北公司与工程队之间不存在防水工程发承包合同，更不存在工程队与张振彪之间的分包合同；3、工程队对张前同的受伤不负连带赔偿责任。

现就该案发表以下代理意见，敬请合议庭采纳！

一、上诉人负责人李镇涛只是工程的介绍人

上诉人以前与被上诉人张振彪有过业务往来，知其有做防水工程的技能，2005年3月份，当被上诉人西北公司田科长（田建设）打电话说其公司要维修仓库，让上诉人负责人李镇涛帮忙介绍能做防水工程人员时，出于以前两家的合作关系，李镇涛即将张振彪介绍给该公司。2005年3月30日，李镇涛既回其河南老家，直到4月15日才返回西安。

自田建设打电话后,西北公司没有任何人再对上诉人谈及过-7号仓库的维修工程，上诉人也未对被上诉人张振彪的施工行为作过任何指示。上诉人与西北公司之间也没有签订过任何关于－7号仓库施工的书面合同，对其工程价款，面积等工程事项更是一无所知。

因此，上诉人负责人李镇涛只是-7号仓库防水工程的介绍人。

二、工程队被吊销营业执照不是本案的适格被告

工程队成立于92年，97年之后再未进行过工商年检，2005年10月21日，西安市工商行政管理局未央分局对工程队作出了未工商处字（2005）第***号《行政处罚决定书》。该工程队的营业执照，已被依法吊销。

因此无论从程序上和实体上，依据法律的规定，工程队都不是本案的适格被告。

三、西北公司与工程队之间根本不存在防水工程发承包关系

第一、西北公司和张振彪在本案一审中向法庭作了大量虚假陈述。

1、在上诉人负责人李镇涛是否前去、和谁同去-7号仓库的事实上陈述虚假，且相互矛盾

 张振彪在2005年11月16日本案一审中向法庭陈述：“后我去西北公司看了需要维修的地方，西北公司同意了我的施工方案，并让我找第一工程队在施工协议上盖章…” ，而西北公司在其2005年9月23日的《追加案件当事人申请书》中称：“西安市龙北建筑工程（集团）公司第一工程队李镇涛及张如意（即张振彪）到我公司具体查看工程量、进行工程报价”。

上述可以表明：西北公司和张振彪在李镇涛是否前去、和谁同去－7号仓库查看和进行工程报价的问题上陈述明显矛盾。且上述事实两被告没有向法庭提交任何证据加以证明。

事实上，根本不存在被上诉人负责人李镇涛同张如意（既张振彪）到西北公司-7号仓库现场，并进行所谓的“查看工程量、进行工程报价”的事实（2005年3月30 日—2005年4 月 15日李镇涛回其河南老家）

2、西北公司的李科长说：“双方领导已商量好，先施工，后签协议和盖章”事实虚假

张振彪在2005年11月16日本案一审中向法庭陈述：“西北公司的田科长说：“双方领导已商量好，先施工，后签协议和盖章”。而西北公司对协商的领导人姓名、方式、时间、内容却没有向法庭提交任何证据加以证明。

二审中，西北公司也不知道双方领导什么时间商量！！

因此，上诉人负责人李镇涛只是作为工程的介绍人，上诉人并非－7号仓库工程的施工方，不存在“西北公司的田科长说双方领导已商量好，先施工后签协议和盖章”的事实。

3、张振彪在本案一审法庭陈述的：2005年4月2-3日李镇涛给其打电话的事实同样虚假。

张振彪在2005年11月16日本案一审中向法庭陈述：“今年4月2日左右，李镇涛给我打电话…第2天因我有事没有去，当晚又给我打电话，叫我去西北公司…”。

代理人认为，在张振彪没有向法庭提交任何相应证据的情况下，不能认定李镇涛4月2-3日给其打过电话，其电话内容更不能认定为：让其去西北公司替上诉人承揽工程。

4、张振彪去找上诉人盖章的事实同样虚假

张振彪在本案一审法庭陈述：“田科长…让我去找第三被告在施工协议上盖个章，我去找第三被告，结果李镇涛去外地了”

代理人认为张振彪去找第三被告盖章的事实虚假

第一、如果李镇涛4月2-3日给其打过电话，张振彪必然知道李镇涛此时不在西安。第二既知李镇涛不在西安，不会去找其盖章。第三李镇涛既然在4月2-3日给张振彪打过电话，从当时情形看：张振彪去盖章未果之后，肯定要询问其是否同意工程的价款和方案并进行施工等事项。但根据张振彪的陈述，4月2-3日之后，他与李镇涛之间没有任何联系行为。

代理人认为：在张振彪陈述矛盾，且没有向法庭提交任何证据的情况下，足以认定张振彪“前去盖章”的陈述是欺骗法庭的谎言。

第二、认定西北公司与工程队存在防水工程发承包合同错误

1、建设工程合同应采用书面合同是法律的强制性规范

建设施工合同，比其他合同更为复杂，涉及到合同的主体、订立签约、生效、更涉及到工程的范围、工程量、施工期限、价款、竣工验收、结算、付款、保修期等众多事项。

为防范纠纷，法律对其形式有严格的规定，要求通过书面约定双方的权利和义务。

合同法第270条规定：建设工程合同应采用书面形式。作为专门调整规范建设工程的《建筑法》其第15条对建设工程合同的形式有更为严格的规定：建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。

在没有书面合同的情况下：认定西北公司与工程队存在防水工程发承包合同，本身就违反了法律的强行性规范。

2、西北公司直至2005年2月21日也不知施工合同的内容

本案二审开庭时，其公司副总汪利明确表示，其不知合同的任何内容，其代理人同样不知，作为其公司的副总，2005年4月15日前不知也有可能，但在该案2005年6月23日立案、12月12日一审判决后，直至本案二审时仍称其不知有违常理，难道能够证明其与工程队存在发承包关系，如此重要的“证据”怎么想不到向张振彪索回向法庭提交吗！？第一、二审均为公司代理人的专业律师难道也想不到吗？！

3、总承包和分包方没有收取管理费的约定有违常规

作为建设工程合同，总包方和分包方均有收取管理费的约定，而本案中，双方如何约定，数额多少，上诉人不知，声称已替上诉人起草合同的西北公司也不知道，就不能自圆其说！

4、张振彪无权代表上诉人签订工程施工合同

张振彪既非上诉人的工作人员，也非获得上诉人授权的委托代理人，无权代表上诉人签订工程施工合同。

退一步讲，即使其代表上诉人签订合同，那么承包方式、材料费、工期、价款、结算、支付如何约定，西北公司和张振彪也应出具证据加以证明！但事实上，西北公司和张振彪却没有任何与此有关的证据。

5、-7号仓库为上诉人承建，其维修应是无偿的

按照国务院《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，建设工程最低保修期限，屋面防水工程为5年，上诉人作为-7号仓库的承建人，自2002年末建成后，应在2007年之前对保修期内的工程履行无偿的保修责任，西北公司作为权利人，有权要求上诉人为其无偿修理。但为什么在火灾之后，却称其有偿的将工程发包与上诉人，让人难以理解。

代理人认为，只所以如此，完全是西北公司欲逃避对张前同应承担的赔偿责任，致上诉人于绝境的目的所致！

6、认定西北公司与上诉人存有发承包合同亦有违西北公司的“习惯”

按照西北公司的说法，上诉人和其之间，以前的工程都是按“先施工后结算”的习惯履行，也就是双方之间数额更大的工程都不用签订施工合同，那么为什么在张前同受伤之后，却强调为双方之间代拟了合同，且让张振彪盖章，又要用没有证据证明的“双方领导已商量好，先施工，后签协议和盖章”来加以佐证；如此做法，岂不有违“先施工后结算”的习惯；何况本身仅有八千元的工程！如此反常的做法难道符合“先施工后结算”的习惯吗？

代理人认为综上事实，足以认定西北公司与工程队之间根本不存在防水工程的发承包关系。

四、西北公司直接将其防水工程发包于张振彪

1、西北公司田科长（田建设）直接与张振彪确定工程量和工程方案。

该事实，西北公司在其《追加案件当事人申请书》中明确肯定，在该案一审庭审笔录中，张振彪的陈述亦有佐证，西北公司也极力主该事实的存在。

2、田建设直接指示张振彪施工

1）、张振彪一审中，陈述田建设让其先施工

2）、张振彪在2005

郭蒲林律师合伙人律师

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