雷锋律师

诈骗罪刑事上诉状

上诉人：A，女，XXXX年12月15日出生，汉族，初中文化，无业，住XXXXXXXXXXX。

上诉人因诈骗罪一案，不服河南省驻马店市驿城区（2018）豫XXX刑初XXXX号判决，现依法提出上诉。

上诉请求

1、         请求依法撤销河南省驻马店市驿城区（2018）豫XXXX刑初XXX号判决。

2、         改判上诉人无罪或发回重新审理。

事实与理由

上诉人认为原审认定事实不清，证据不足，依法应该予以改判，具体理由：

第一，1、根据刑法第二百六十六条规定，诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。从犯罪构成上讲：主观上是直接故意，客观上实施了虚构事实或者隐瞒真相骗取公私财物的行为，并且危害行为与危害结果之间存在因果关系，客体上侵犯了公私财物的所有权。本案上诉人主观上不存在诈骗故意和非法占有目的，对于钨金平常人根本无法鉴别，上诉人联系买到钨金后无法确定其真实性特委托其哥哥到北京权威鉴定部门进行了鉴定。鉴定部门给其的结果含量W含量达到99.98%。通过网上报价每公斤4到5万。也就是上诉人有理由相信其真实性。原审认定现有证据足以证明上诉人对所购买“钨金”价值明知系明显错误，原一审认定仅仅靠的推断。所以上诉人主观上并没有欺骗的故意，也就是说在上诉人在跟B谈做钨金生意时主观上一直认为钨金是真实的。2、上诉人在买钨金时也并非没有支付一分钱，而是支付了相应的对价，通过一审判决也认定了上诉人自己支付给C一部分钱，对于剩余的钱上诉人给C打有欠条。那么由于C未到案根本无法说清。所以上诉人实际上在本案中也是受害者。其和B合伙买卖钨金二人都是受害者。针对B和D借给XXX钱就是民间借贷。3、上诉人没有虚构事实和隐瞒真相，上诉人和B合伙买卖钨金基本上B全程都清楚，其二人之间不存在欺骗行为。即使在与B合伙时有欺骗行为，但上诉人没有占有该财产也不应该认定诈骗。

第二、从现有的证据不能认定受害人XXX和的钱受到损失以及与上诉人的行为之间存在刑事上的因果关系。1、作为本案XXX和XXX的钱是通过正当的借款手续借给XXX的，XXX写有借款协议，借条。且XXX也实际收到了该借款。XXX和XXXXX之间是合法的民间借贷行为，即使该钱未能偿还，XXX和XXX完全可以通过民事诉讼解决。最终XXX和XXX的损失能得到弥补，可以看出XXX和XXX的钱并没有被上诉人骗走。没有损失就不存在诈骗。2、XXXX和上诉人之间应该认定为合伙关系，其二人虽然没有合伙协议，但从上诉人和XXX的口供中以及陈小生给XXX和XXX承诺书中都可以证明其二人是合伙关系。既然是合伙就是合伙民事纠纷就不能认定诈骗。3、从现有的证据应该认定上诉人和XXX都是受害者，XXX确实给卖钨金的XXX转过钨金款，XXX也和XXX见过面，同时从上诉人笔录当中多次提到过在买卖钨金中XXX和买家见过面。双方都认可该生意，最后上诉人确实也把钨金买过来了,该钨金至今在XXX家里。从现有的证据来看完全符合正常的交易规则。4、XXX给XXX写的承诺书中非常明确如果没有找到买家处理不了钨金退还原货主。仍然有上诉人和XXX继续偿还其债务，否则XXX和XXX有权处理该货物，如不够偿还是由上诉人和XXX继续偿还其债务。也就是说无论该货物有没有价值最终上诉人和XXX认可其债务。从这也能看出上诉人和XXX与XXX和XXX是民间借贷纠纷。XXX与被告人之间是合伙算账清偿债务问题，是其二人之间又是合伙纠纷。

第三、本案存在众多疑点无法排除，证据不足。本案上诉人是否明知该钨金是假的是需要证据印证的而不是靠推断。上诉人根本不知道该钨金不值钱，同时上诉人在买钨金时是否支付了费用，上诉人也是受害人者 。以上都需要XXX到场才能说清楚，是存在疑问的，而原审法院在认定上诉人有罪时全是靠推断。上述这些存疑的证据的也是能否认定上诉人能否构成诈骗的关键证据。但是由于本案的关键人物XXX没有到案，那么认定上诉人诈骗罪很明显证据不足。同时检察院在批捕退查时也提到调取XXX材料和钨条来源，但最终并没有查清上述问题。所以原审认定上诉人有罪很明显证据不足。

第四、本案仅有上诉人自己的供述，并没有其他证据能相互印证，依据法律规定对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有上诉人供述，没有其他证据的，不能认定上诉人有罪和处以刑罚。本案由于上诉人的上面卖家没有到案，上诉人和卖家交易事实无法查清，所以对于上诉人应该认定为事实不清证据不足判处。

第五、对于XXX的供述和上诉人供述存在很多矛盾之处，且仅有其二人供述，属于一对一的证据，应该按照有利于上诉人的原则进行认定。另外对于本案受害人是谁没有明确的认定，最早报案系XXX和XXX，公安侦查也是按XXX和XXXX作为受害人侦查的，XXX系后来侦查期间找其询问的。公诉人开庭提到XXX和XXX，XXX都是系受害人很明显与提交证据相互矛盾，与最初侦查方向矛盾。所以本案受害人不明，属于事实不清。

    综上上诉人认为原审判决认定属于事实不清，证据不足。请求二审法院予以开庭审理查清事实予以改判，给上诉人一个公平公正的判决。

                     上诉人：

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