武汉第xxx集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

   （2018）最高法民再166号   建设工程施工合同纠纷   再审   民事   最高人民法院   2018-12-27

        再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：武汉第xxx集团有限公司。住所地：湖北省xx市xx区xx街xx路*号。

        法定代表人：汪x庭，该公司总经理。

        委托诉讼代理人：汪xx，该公司项目经理。

        委托诉讼代理人：李宏国律师，湖北xx律师事务所律师。

        被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：武汉市后xxxx物业有限公司。住所地：湖北省武汉市xx区xx条*******号。

        法定代表人：毛xx，该公司总经理。

        委托诉讼代理人：刘某，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。

        委托诉讼代理人：王某某，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。

        再审申请人武汉第xxx集团有限公司（以下简称四建公司）因与被申请人武汉市后xxxx物业有限公司（以下简称xx公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2015）鄂民一终字第00091号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月25日作出（2017）最高法民申3281号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人四建公司的委托诉讼代理人汪xx、李宏国律师，被申请人xx公司的委托诉讼代理人刘某、王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

        四建公司申请再审称，二审判决认定3#楼工程按照招投标报价或施工合同的约定进行结算，适用法律错误，显失公平。1.3#楼工程变更，是从建筑物类型到建筑面积、容积率、施工工期、建设成本等的重大变更，实际施工范围已经超出原合同的承包范围，不应适用原合同关于计价方式的约定；2.申请人未主张按照合同约定的计价方式进行结算，在一审已经作出司法鉴定的基础上，二审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，以合同约定方式认定工程造价，适用法律错误。3.设计变更期间建筑材料大幅上涨，按照原合同约定计价显失公平。4.申请人与被申请人已就3#楼因重大规划变更不再适用原合同结算条款达成合意，结合实际结算情况，被申请人已同意按照市场信息价结算。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定申请再审，请求：1．撤销湖北省高级人民法院（2015）鄂民一终字第00091号民事判决书的第二项判决。2．依法改判被申请人立即向再审申请人支付剩余工程款9236432.60元及利息（以9236432.60元为基数，从2013年12月29日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）。3．本案再审诉讼费由被申请人承担。

        xx公司答辩称，二审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持二审判决。1.xx公司对于一、二审认定合同无效并无异议，但案涉合同已经对工程设计变更后如何计算进行了明确约定，故仍应参照合同约定计算工程价款。2.案涉3#楼虽然存在设计变更，但是并无重大与否的规定，具体的变化仅体现在工程量的变化上，仍应受到双方签订的案涉合同的约束。即便是依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，双方未能协商一致时，应按照当地行政部门发布的计价方法结算价款，案涉合同约定的清单计价方法就是一种主要的计价标准，因此二审法院采用以清单计价方法为依据的司法鉴定结果是正确的，符合本案事实和法律规定。至于申请人所提到的因为开工令推迟导致工期延误，在期间主材及人工价格上涨对其造成的损失，均应当严格按照合同约定及计价清单规范的约定进行调整，而不是全部按照定额重新计价。3.如果法院认为基于公平原则，应适当增加材料价格上涨的部分工程价款，应考虑根据合同无效的过错大小分担合同双方当事人应承担的责任。同时，法院也应基于公平原则扣减合同无效后四建公司不应获取的工程利润。

        四建公司一审起诉请求：1.xx公司向四建公司支付位于武汉市xx区xxx街的“xxx苑”工程项目剩余工程款1906.0418万元（由1#、2#楼合同内工程款3350.2089万元、合同外增加工程款597.6953万元，3#楼工程价款4471.1532万元，开闭所价款37.3081万元，配合费10万元，共计8466.3655万元，扣减已支付工程款6560.3237万元）及利息（以11131664.60元为基数，从2013年8月28日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；2.本案案件受理费、鉴定费用由xx公司承担。

        xx公司一审反诉请求：1.四建公司对“xxx苑”工程项目工程质量问题履行维修义务（详见2014年1月6日《xxx苑目前需维修项目清单》及1#、2#、3#楼《工程返修单》）；2.四建公司向xx公司提交“xxx苑”工程3#楼的工程结算资料；3.四建公司向xx公司支付工程质量违约金49.8万元，即包括：①1#、2#楼业主验房问题：（36户+28户）×3000元/户+158户×500元/户+（18处+4处）×2500元/处=32.6万元；②1#、2#和3#飘窗渗漏水问题：（275户+78处）×500元/户（处）=17.65万元；③1#、2#和3#楼裂纹问题：裂纹12处×5000元/处=6万元。上述三项共计56.25万元，xx公司只主张49.8万元违约金；4.四建公司向xx公司支付逾期提交3#楼工程档案资料（工程备案所使用的验收资料）的违约金90万元（3#楼于2013年1月11日竣工验收，四建公司应在30日内即2013年2月10日前移交，故从2013年2月11日至2013年7月18日计算共157天，xx公司只主张按90天每日1万元的标准计算）；5.四建公司向xx公司支付未达到“武汉市xxx板工地”的违约金134万元（暂以6700万元为基数，按合同实际结算价款的2%计算）；6.判令本案诉讼费用由四建公司承担。

        一审法院认定事实：2009年12月1日，xx公司（甲方）与四建公司（乙方）签订《xxx苑小区工程建筑施工补充合同（执行合同）》（以下简称执行合同），主要内容有：一、工程概况。工程名称：“xxx苑”1#、2#住宅楼及商业楼（3号楼）。工程地点：武汉市xx区xx乡x桥xx。工程规模：建筑面积41942平方米，1#、2#住宅楼框剪结构地下室1层地上32层，商业楼（3号楼）地下室2层、地上1层。工程质量达到武汉市优良工程标准。二、承包方式。按合同承包范围包人工、包材料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收、包造价的总承包方式。三、承包范围。土建（不含桩基）及安装工程，含设计单位的基坑支护方案的土方开挖及回填工程、基坑排水（具体承包范围详见投标报价及2009年11月10日甲方预算部关于“xxxxxx苑工程二次报价事宜”）。1、桩基工程、电视电话、小区智能化系统（含安防对讲、门禁系统、远程抄表系统、保安监控、车库管理系统）、高低压配电供货及安装、电梯供货及安装、燃气工程、绿化景观等甲方直接分包工程，由乙方负责协调管理，甲方负责直接向分包单位支付工程款。2、消防工程、阳台栏杆制安工程、土方开挖及回填等在乙方投标报价范围内工程，甲方有权根据实际情况指定专业施工单位（由乙方签订总承包合同并由甲方代付款），并就该工程的施工质量、进度、安全、文明施工等向甲方负责。3、空调位成品百叶格栅、门窗制安工程、单元门、地下室密闭门、钢制进户门、基坑支护及商业楼基坑降排水不在投标报价范围内工程，待甲方确定方案、选型、选材、确定品牌及价格后。甲方另行确定是否甲方分包或指定专业施工单位，并同乙方签订补充合同。无论甲方分包与否或指定专业施工单位，乙方同样应负责该项目的总承包管理，提供总承包配合并就该工程的施工质量、进度、安全、文明施工等向甲方负责。四、合同价款。1、本工程1#、2#住宅楼采用固定总价合同，合同价款为3350万元。（3号楼）商业楼工程按照本工程住宅楼清单的综合单价、标准及计价方式据实结算（相应的材料如钢材价格均不作调整）。合同价款暂定为2510万元。2、合同风险范围：合同价款应包括完成工程承包范围中的所有项目所需的全部费用；即分部分项工程费、措施项目费、其他项目费和规费、税金；同时包含施工现场安全防护、保险及于施工有关的交管、城管、环卫、园林、环境等协调与处理费用，同时还应包括施工期间市场价格波动和国家政策性协调等一切风险系数。五、工程计价方式。1、双方达成其他计价要求：甲乙双方应及时做好施工过程中的工程变更签证管理。合同约定的调整内容所涉及到的工程造价签证应委派具有相应资质的造价工程师或造价员参入办理，并在签证中明确工程数量、工程价款调整办法或具体数额。除设计变更、工程变更外，合同工期内合同价款均不得调整（包括因招标工程量清单与实际施工图纸的差异引起的量差、以及乙方投标少报、漏报、错报项目）。2、非乙方原因的设计变更（含工程变更），变更合同价款按下列方式进行：合同中已有适用的综合单价或总价，按合同中已有的价格；合同中有类似的综合单价或总价，参照类似的价格；合同中没有的适用或类似的综合单价或总价，由乙方依据变更工程资料、计量规则和计价办法提出变更工程单价或总价，经甲方确认后执行。六、工程价款支付的方式及时间。1、1#、2#住宅楼部分：乙方完成主体结构16层时，甲方按已完工作量的1/3支付工程进度款，之后按乙方每月完成工程量的70%支付工程款（不含16层结构完成量）。结构封顶时甲方再支付16层以下结构已完工作量1／3的工程款。工程完工甲方支付乙方工程款至工程总价的75%（含16层以下结构完成工作量）。分户验收合格（按鄂建[2008]53#文执行）分三次按验收合格比例支付工程款至85%。办理完毕竣工验收备案手续且工程结算经审计后，付至审计后工程价款的95%。余款5%作为质保金，在本建筑工程质量缺陷期满经甲方、物业公司确认后，30天内按项目分比例支付保修款余额（扣除乙方的责任费用）。若工程存在质量问题，甲方可推迟支付相应比例的保修款。质量保修金的返还并不免除乙方在保修期内的保修责任。2、商业楼（3#楼）部分：乙方完成地下室2层结构（至±0.00），甲方按已完工作量的70%支付工程款，之后按乙方每月完成工程量的70%支付工程款。工程完工甲方支付乙方工程款至工程总价的75%。办理完毕竣工验收备案手续且工程结算经审计后，付至审计后工程价款的95%。质保金的支付同住宅楼。3、结算时间。乙方需在办理完工程竣工资料移交手续（含全部应交城建档案馆的资料，且经市城建档案馆验收合格后）15个工作日内将完整的竣工结算资料送达甲方，结算资料在乙方报送后不得增加，甲方有权对新增的结算资料不予计费。2、甲方收到乙方递交的竣工结算资料后40天内开始核实，乙方应满足结算核对所需的预结算人员、时间、资料等要求，积极配合甲方或甲方委托的造价咨询机构完成结算核对工作，一般情况在收到乙方结算书后三个月完成核对工作。如乙方原因影响结算其责任由乙方负责。七、开工、竣工总工期。1、开工日期是住宅楼暂定2010年元月10日（以监理批准的开工令为准）。2、商业楼暂定2010年4月10日（以监理批准的开工令为准）。3、竣工验收：住宅楼2011年8月30日，商业楼2010年12月10日。4、总工期为：住宅楼600个日历天、商业楼240个日历天（含国家法定节假日）。八、其他事项。1、甲方委托武汉工程建设监理咨询有限公司按国家监理条例对本工程进行社会监理。2、关于工程分包事宜，乙方负责对甲方分包工程进行总承包管理并提供总承包配合，甲方支付该工程合同价（不含设备费）的0.5%作为乙方总包管理配合费。乙方不再向甲方或分包单位收取其他任何总包管理及配合费用。3、本合同由乙方总承包范围及结算范围内的各分部分项工程，按设计图纸、设计变更、规范规程、验收标准、地方的有关规定以及甲方要求进行施工和验收，住宅楼工程按xxxx号文规定要求及标准进行分户验收。单位工程质量必须达到优质标准，达到质量目标，否则，按单位工程合同价的3%罚款乙方违约金。4、由于乙方施工质量原因，出现工程移交5年内，屋面、厨房、卫生间、地下室、外墙（含门窗框周围）等地方出现渗漏水，除进行整改外，还应承担相应的经济损失。屋面渗水发现1处罚款5000元，墙面渗水发现1处罚款3000元，窗渗水发现1处罚款500元。5、本工程施工管理，乙方应严格遵守国家及地方政府颁发的安全施工、文明施工等规范、条例，遵守甲方的现场管理规定。按“武汉市建设工程现场文明施工检查评定定标准”等要求进行警示标牌，文明施工必须达到武汉市xxx板工地，否则，乙方支付甲方违约金且累计金额不超过其工程总价的2%。九、工程保修。1、工程保修按我国国务院第279号令执行，从房屋竣工交钥匙（物业公司签收）时间起，乙方应向甲方出具质量保修书，工程保修期为：建筑装修工程为2年，屋面、外墙、卫生间、厨房防水保修5年，水、电、暖通保修2年，其保修金额按工程总造价预留10%作为质保金，期满后无质量问题，经甲方、物业公司签字同意后，30天内支付保修金余款。2、工程竣工交付甲方物业公司后，在保修期内由于乙方原因造成的维修乙方应在规定的时间内修复，费用由乙方承担，凡达不到上述要求的，甲方有权将保修项目另行委托其他单位施工，其结算费用由乙方负责（在保修金中支付）。此外，双方约定了违约及索赔等条款。

        2010年2月4日，招标代理机构和招标人xx公司针对xxx苑工程向四建公司发《中标通知书》，中标价为5860万元，建筑面积41944平方米。2010年2月6日，双方又签订一份《湖北省建设工程施工合同（备案合同）》（以下简称备案合同）。主要约定：一、工程概况。工程名称：“xxx苑”1#、2#住宅楼及商业楼、配套用房。工程地点：武汉市xx区xxx乡金桥大道。工程规模：总建筑面积为27696.70平方米（含2栋门房，1栋开闭所）框剪1—32层。另半地下室3805.73平方米，框剪2屋，地下人防7333.37平方米。二、工程承包范围。审查确定的施工设计图纸范围内的深基坑、机基、土建、外立面装修、电气安装，室内给排水及消防通风、排烟、电梯等。三、合同工期。开工日期：2010年2月28日（以监理工程师下达的开工令为准）。竣工日期：2011年8月30日。合同工期总日历天数：540天。四、合同价款5860万元。其中，安全防护、文明施工设施费158万元，桩500万元，支护160万元，人工费1045万元。本合同自双方签字盖章之日生效。五、合同价款与调整。采用固定总价合同。合同风险范围包括合同价款应包括完成工程承包范围中的所有项目所需的全部费用，即分部分项工程费，措施项目费，其他项目费和规费，税金，同时包含施工现场安全防护，保险及与施工有关的交管、城管、环卫、环境、园林等协调处理费用。同时还应包括施工期间市场价格波动和国家政策性调整等一切风险系数。七、工程价款支付。每月发包人支付已审定完成工程量70%的工程进度款，工程完工后付至合同价款的80%，经审计并办毕竣工验收备案证后，付至审计后价款的90%，余额为质量保证金，在本建筑工程质量缺陷期满后的3个工作日内一次付清。承包人在发包人批准竣工报告后28天内提交结算书，并指定审计机关审计后作为最终合同价款（审计时限90天）。结算书经审计后其审减额超出送审金额的10%部分的审计费由承包人承担。2009年12月8日，xx公司与四建公司签订《“xxx苑”住宅楼深基坑支护工程施工合同》，合同约定工程名称为“xxx苑”住宅楼深基坑支护工程，工作内容按图审批准的深基坑支护图纸以及设计院2009年11月调整的修改设计图纸完成深基坑支护的施工，合同暂定价60万元。2009年12月26日，四建公司将xxx苑项目1#、2#、3#楼及地下室工程中的水电安装工程，分包给新胜公司施工，并与新胜公司签订了《xxx苑项目安装工程施工分包合同》。2010年4月20日，xxx苑公建及住宅项目办理《建设工程规划许可证》（武规岸建字[2010]004号），建设规模：3栋1-32层，面积27696.7平方米（另：半地下室建设面积3805.73平方米，地下室建筑面积7333.37平方米）。2010年4月27日，办理了xxx苑1#、2#、3#楼住宅楼及商业用房的《建筑工程施工许可证》（编号xx010xxxx9081xxx51x014xx1），备注：“框剪2栋1至32层，框架1栋1层，其中地下室建筑面积11139.7平方米。含桩基、深基坑（补办手续）。”2012年12月14日，补办施工许可证手续，即在同一编号的《建筑工程施工许可证》上备注“经武规（岸）验2012005号3#楼变更，增加面积19352.46平方米”补办新证。2011年4月8日，四建公司向xx公司发《工作联系函》，载明：“根据《xxx苑小区工程建筑施工补充合同》（执行合同）的精神，以及3#商业楼主体结构修改的状况。结合实际情况，特致函协商确定以下问题，以利工程顺利进行：1、3#楼商业楼价款的结算。除钢材、水泥、商品砼、加气混凝土砖等主材按施工当期《武汉建设工程价格信息》计取材料预算价以外，其他均按原施工合同执行（人工费增涨幅度较高，加之需要日夜抢工，请予以考虑）。2、3#商业楼施工工期。确保2011年7月31日完工。在施工图纸及业主分包项目不影响施工的前提下，乙方承诺确保按期完成。如以上因素影响施工进度，则工期顺延。3、3#商业楼资金付款，因1#、2#楼乙方现在尚垫资约1/3，而3#楼又需投入大量资金抢工期，为了确保3#楼的按期完工，请考虑资金大力支持。按月进度支付70%，结构封顶按进度支付85%，工程完工按进度支付95%，验收备案及工程决算办理完毕余款付清。此函望贵公司审核批准”。2012年3月23日，xx公司向四建公司、监理单位、武汉xxxx建筑xxxx工程有限公司（以下简称xxx工程公司）发《工作联系函》（TS-xC-2xx-xx3），主要称：xxx苑住宅楼存在渗漏水现象，要求查明原因予以整修，在未完全消除所存在的功能性问题之前，拒绝支付所有工程款项。如在本年度4月底仍未能全部消除问题，xx公司将组织整修，其费用将由相关责任单位分摊。2012年3月30日，四建公司向xx公司发《工作联系函》，主要载明：四建公司对xxx苑1#、2#楼住宅工程的外墙窗周边渗水问题，近期经门窗施工单位返修，并进行外墙窗周边淋水试验，经总包方、门窗施工单位、监理方、物业四方人员，共同按2012-嘉锦003号联系函附件的内容，逐一检查对照，均未发现再次渗漏的现象。该函由监理单位、xxx工程公司加盖公章。之后，双方当事人仍对涉案工程的维修事宜进行协商。2012年4月1日，xxx苑公建及住宅项目办理了《建设工程规划验收合格证》，建设工程竣工情况：总建筑面积50365.43平方米（另地下室建筑面积7825.03平方米），总占地面积5243.46平方米，建筑栋数及楼层4栋1-32层。2013年1月11日，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位对xxx苑3#楼办理了工程质量竣工验收手续，验收结论为符合要求，同意验收。2013年7月25日，对xxx苑3#楼办理了竣工验收备案手续，建筑面积32182平方米，结构为框架地上5层、地下2层。2013年6月17日，xx公司与四建公司针对xxx苑工程竣工备案及结算问题签署《备忘录》，载明：1、施工单位协调商品砼供应厂家完成建管部门要求填报的《单位工程竣工验收单》中“商品砼使用验收”和“墙改、节能验收意见”等相关文件的签章；2、施工单位在本月底配合建设方完成竣工备案的相关手续；3、在建设方取得建设工程竣工备案证后，建设方承诺一次性给施工单位支付工程款200万元，并在20个工作日内办理完xxx苑工程的竣工结算审定工作。2013年7月26日，四建公司以邮寄方式向xx公司发《工作联系函》，主要称：因xxx苑项目的工程结算办理时间过长，四建公司除积极配合xx公司办理3#楼竣工验收备案外，曾多次催促办理xxx苑工程项目结算，现将结算资料（见随函结算书）送达给xx公司，望尽快办理工程结算。同时将1#-2#楼固定总价结算书、1#-2#楼增加项目结算书、3#楼工程据实结算书、开闭所工程结算作为附件一并发给xx公司。之后，双方因涉案工程结算事宜协商未果，遂四建公司提起诉讼。

        审理中，xx公司和四建公司确认：1、xxx苑1#、2#楼按2009年12月1日执行合同约定标准进行结算。2、涉案工程xx公司已向四建公司支付工程款6560.3237万元，且无法区分该已付款对应xxx苑1#、2#楼或3#楼的数额。

        一审法院另认定：1、2010年1月8日xxx苑1#楼及地下室开工，同年1月10日2#楼开工，8月28日xxx苑3#楼开工。2011年8月30日，xxx苑1#、2#楼完工。2013年1月11日xxx苑3#楼完工。2011年12月28日，xxx苑1#楼及地下室、2#楼工程办理了竣工验收备案手续。2013年7月25日，3#楼办理了竣工验收备案手续。2、2010年12月，四建公司承建的xxx苑1#、2#楼工程被授予武汉市建筑xxxxx工程称号。