案情介绍

检察机关指控：2015年2月左右,被告人张某以45元每支的价格从广东购进仿AK47枪24支,放在其经营的位于十堰市鄂西北小商品批发市场玩具店销售。同年7月至10月期间,以80元每支的价格出售给被告人王某14支,王某将其中4支用于自己经营的打气球摊位,将剩下10支转给被告人李某。2015年12月1日,十堰市公安局张湾区分局民警从王某在六堰广场经营的气枪打气球摊位上查获仿AK47枪。经鉴定,从王某、李某处查获的仿AK47枪均为枪支。（以上姓名均为化名）

律师观点

公诉机关指控被告人买卖枪支罪的证据不足，罪名不能成立。

一、被告人无购买“枪支”的主观故意。

（一）非法买卖枪支罪是故意犯罪，要求被告人明知行为对象是枪支，若无法证明明知，将产生阻却故意的后果，即无法认定有买卖枪支的故意，因此缺乏犯罪的主观构成要件。

在本案中，通过庭审查明的事实及被告人供述可以看出，被告人自己跑到郑州实体店购买玩具枪，并通过物流发货，收货人写的是妻子的真实姓名，不像其他买卖枪支的人在买卖过程中对玩具枪用“狗”“鸡”等隐蔽性词汇描述。此外，被告人把玩具枪采购回来后直接放在店内货架上公开销售，没有任何逃避打击或采用隐蔽销售的行为。其自始至终一直认为卖的是玩具枪，其次，购买的玩具枪时是不能打开包装试验，且销售后不得退货，被告人在不能打开包装的情况下，不可能得知玩具枪的“威力”，被告人有理由相信商品有合格证的应该是玩具枪，2016年3月25日公安机关询问时还供述“我说不上来，我对这方面的法律知识不太了解。毕竟是几十元钱的枪，是否违法还得看公安机关如何界定。”故被告人对玩具枪是否属法律禁止买卖的枪支无法认知，属于对行为对象认识错误，且这种认识错误是必然的，几乎所有普通人包括常年使用制式枪支的警察都不可能正确认识。

（二）买卖枪支罪要求的枪支是真枪。《枪支管理法》对枪支的要求是致人伤亡或者失去知觉，如日常见到军用制式枪支、猎枪等，这才是法律能推定所有人知道的枪支认定标准。而公安部下发的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》不属于公安部的规章，而只是内部的红头文件，该文件没有通过任何渠道公布，在任何法律法规网站上均无法查到，包括法官在内的法律人想要看这份文件都需要付费，因为此判据受版权保护。所以说，本案控方证明被告人主观明知的证据明显不足，法律也不可能推定所有人都知道公安部1.8J/cm的枪支认定标准。被告人在不可能知道1.8J/cm的枪支认定标准的情况下是可以阻却犯罪故意，进而阻却刑事责任的成立。

二、公诉机关证据不能证明涉案枪支系被告人出售的,公诉机关指控被告人买卖枪支证据不足。

本案枪支扣押笔录和辨认笔录无法排除涉案枪支在保管和送检过程中与其他枪支混同，根据公安部《法庭科学枪支物证的提取、包装和送检规则》（GA/T 955-2011)的3.1规定，对于涉及多支枪支的案件，应对枪支进行分别编号，并将编码摄入画面。本案侦查人员查扣涉案枪形玩具没有制作录像，更谈不上编码登记了。至于在鉴定报告中有编号，均是事后鉴定机构或者侦查人员进行，至少在扣押决定书和扣押清单上显示，当时并无编号。因此，根据本案的证据，无法确定这些枪就是当时在现场查扣到的气球摊上的枪支，进而无法确定这些枪支就是被告人出售给金辉的。根据刑诉法解释第八十五条第三项的规定，送检材料、样本来源不明或因污染不具备鉴定条件的，不能作为定案证据使用。所以说，本案认定被告人出售枪支的证据未经法定程序查证属实且无法排除合理怀疑，公诉机关指控涉案枪支系被告人出售证据不足。

三、本案关键证据《痕迹物证鉴定书》存在严重问题，不能作为定案依据。

1、《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通自[2010]67号）第四条对枪支鉴定程序作出了具体规定：对枪支弹药的鉴定需经过鉴定、复核两个步骤，并应当由不同的人员分别进行。复核人应当按照鉴定操作流程的全过程进行复核，防止发生错误鉴定。鉴定完成后，应当制作《枪支、弹药鉴定书》。本案十堰市公安司法鉴定中心做出的《痕迹物证鉴定书》形式不合法。

2、全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第四条规定，具备下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务：（一）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；本案（十）公（司）痕字【2015】072号《痕迹物证鉴定书》（卷3第68页）显示鉴定人系助理工程师，复核人系工程师，两位鉴定人均不具备法律规定的高级职称，不具备相应的鉴定资质。

3、《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通自[2010]67号）第四条对枪支鉴定程序作出了具体规定：对枪支弹药的鉴定需经过鉴定、复核两个步骤，并应当由不同的人员分别进行。复核人应当按照鉴定操作流程的全过程进行复核，防止发生错误鉴定。本案鉴定意见未记录复核过程，未进行复核，鉴定意见不应作为定案根据。

4、枪支认定标准所所依据的试验及理由，严重不科学不合理并且与2013年正式实施的《国家标准-气枪》（GB/Ｔ28801-2012）矛盾。公安部《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，其主要标准起草人、排列第一的为季峻。季峻主要依据他的论文《钢珠气枪及其发射弹丸的检验和鉴定》得出1.8J/ cm?阈值。该论文中论述：为了得出枪支致人伤亡的最低阈值，进行了活体生物（猪）实弹射击试验，试验选用了11只健康的长白猪，试验环境为室内无风的屠宰猪场，使用直径0.6cm重0.9g钢珠弹，膛口弹丸比动能经过检测的分别为2.5J/cm?、1.5J/cm?、0.4J/cm?的手动式气枪，射距为10-20cm，采集样本数目由眼科医学专家根据需要而定。经对12只眼睛进行射击试验、医学摘除及医学解剖检验分析，试验结果为0.4J/cm?二只眼没有任何伤，1.5J/cm?二只眼没有明显伤，1.5J/cm?二只眼构成伤残，另三只实验眼球具有伤残的很大可能。2.5J/cm?伤残明显，其中一眼击中后当时就鲜血直流。可以看出比动能大于1.5J/cm?的情况下，对人要害部位（眼睛）近距离射击可以造成伤残。”转而，季峻又从射距10-20cm突变为1m。“根据上述试验结果，并考虑到无后效期作用时弹丸飞行中的速度衰减及不同口径弹丸对肌体伤差异等因素，在1m内阈值钢珠气枪致伤下限值可定为1.8J/cm?。”

公安部《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》所规定的1.8J/cm正是依据上述实验而来。而上述实验的前提条件为：射击距离为10-20厘米，射击对象是强制固定、不得逃避的猪眼睛，将此条件下得出的阈值作为人体伤亡或者丧失知觉的衡量标准，显然缺乏合理性，因为这个距离，弹弓、圆珠笔、牙签等任何硬物，都将产生更严重的伤害，超过1.8J/cm的标准，不能因为是枪形物，就将人的眼睛作为致伤亡的测试部位。因此季峻所做的整个试验的出发点、设计、合理性、全面性、科学性均存在明显的问题

综上，公诉机关以形式不合法，物证来源不明，不具备鉴定资质的鉴定人违反法定程序作出的鉴定意见指控犯罪，明显证据不足，罪名不能成立。

法院判决

2018年7月9日，十堰市张湾区人民法院以法律规定发生变化撤回起诉。