林兴、林嘉慧

       法律规定：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021.1.1）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

      问题一、什么是实际施工人？

      实际施工人是指建设工程施工合同被认定无效后具体实施工程的建设单位和个人，一般指非法转包、违法分包的承包方、挂靠承包方、不具有建筑资质的承包方。

      问题 二、分包关系和挂靠关系中的实际施工人并非都有权向发包人讨要工程款。通过违法分包、转包等形式参与工程并实际施工的主体，其只能向转包人、违法分包人主张工程款。  

      1、根据合同相对性原则，实际施工人只能向其合同相对人主张相应工程款。

      根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”之规定，在建设工程施工合同这一有名合同中，发包人向承包人支付工程价款的前提是双方之间存在建设工程施工合同关系，承包人按照合同约定对案涉工程进行施工后，其劳动成果物化为案涉工程，承包人据此可以依照建设工程施工合同向其劳动成果的享有者即发包人主张工程款债权。同理，无论承包人将其承包的工程进行合法分包、非法分包、转包，虽然其行为的效力各异，但其行为的完成均是通过订立合同的方式进行。作为承包人合法分包、非法分包、转包等行为的相对方，实际施工人在满足其实际施工的条件下，只能够向其合同相对人主张相应工程款。

     2、突破合同相对性原则，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021.1.1）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，通过转包、违法分包等形式参与案涉工程并实际施工的主体，其只能向转包人、违法分包人主张工程款。发包人和转包关系或违法分包关系下的实际施工人之间并不存在合同关系，实际施工人无权基于合同关系要求发包人向其支付工程款；如果发包人存在欠付承包人工程款的情况，进而导致承包人不能够支付实际施工人的包括农民工工资在内的工程款的，上述司法解释有条件地突破了合同相对性，规定了发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

      综上，在建筑工程施工领域，存在各种形式的违法分包、转包、挂靠施工等各种情况，这些情况下的实际施工人只能依据合同关系向其合同相对人主张相应的工程款，而突破合同相对性为例外情形。因此，建议实际施工人在施工时与工程总承包人签订合同，避免发生争议时工程款无法得到实现。