【案情】

    王某与李某系朋友关系，王某借李某身份证在银行开户存款，存折、密码为王某保管。后李某得知王某在其实名银行账户上有数万元存款，即背着王某，用自己的身份证向银行申请挂失、重新办理存折、设置密码，分两次取走了王某存款10.1万元和利息1513元。事后，李某退回8.8万元。

    【分歧】

    对李某的行为，有四种意见。第一种意见认为李某行为构成侵占罪。李某违背王某意思单方面利用自己身份证对该笔存款挂失、更换存折、设置密码并取走，占为己有，构成了侵占罪。第二种意见认为李某行为构成诈骗罪。王某是10.1万元存款的实际所有人，银行为该笔存款的保管人，李某用虚构的存折挂失理由重新申领存折，设定密码，从财产管理人手中取得财产，应定诈骗罪。第三种意见认为李某行为构成盗窃罪。李某重新申办存折、设置密码、取款的行为虽符合现行银行业的法律法规，但相对于不知情的王某而言，这一行为却系秘密窃取，构成盗窃罪。

    【评析】

    笔者倾向第三种意见，理由如下：

    1.李某不应定侵占罪。行为人对他人财物的持有支配关系是区别盗窃罪与非法侵占罪的主要法律界限。人对物的持有支配关系很复杂，这不仅仅是一种客观状态，而且主观上也应具有持有、支配该物的意识。本案中，李某对王某在开办存折之后的存款不具有持有或支配关系，该存款的所有权人仍属王某。王某自己保管存折及密码，并没有具体委托李某保管，因此从二人的主客观上不难分析得出，李某在取走王某存在其名下存款时，事先已经在主观上清楚知晓自己对该存折、密码及存折账户上的存款无任何持有或支配关系。故本案中，李某的行为不构成侵占罪。

    2.李某的行为不构成诈骗罪。诈骗犯罪中，具有非法占用财物目的的行为人采取了欺骗手法，而财物所有人或持有人、管理人对财物实施了满足非法占有行为人目的的“自愿”处分行为。本案中，李某虚构原存折遗失事实（实际没有，一直为王某妥善保存）、隐瞒实际存款人并非存折实名制人的真相，积极采取一系列的行为实际上违背了与王某间的诚信而秘密非法地占有实际存款人王某的存款。李某的行为是在王某根本不知情，无任何权利处分行为下由行为人李某单独实施的具有部分欺骗手段的一种秘密窃取行为，一旦银行按相关法律法规规定依法为其办理了申请挂失、重新办理存折设置密码就排除了王某凭原存折及密码对存折中的存款这一财物的支配，建立了新的控制、支配关系。显然，李某采用欺骗手段是为了更好地实施秘密窃取手段获得他人财物的，并没有表现出所有人或持有人“自愿”处分的结果，故不能定诈骗罪。

    3.李某行为应按盗窃罪处理。在本案中，李某明知其实名制下的存款为王某所有，王某一直独自妥善保管存折、密码。李某向银行申请挂失、重新办理存折设置密码，后取款，显然，李某的欺骗手段并没有导致权利人王某认识错误“自愿”处分财物给行为人李某，而是李某单方面去“秘密”实施了以一种合法形式掩盖非法目的的行为。李某以真实身份证件向银行申请挂失重新办理存折设置密码、取款是符合银行法律法规的行为，但这并不能否定李某所积极采取的前述一系列行为是一种秘密窃取的结论。虽然，王某从法律认识上应该清楚存款能够为李某取走，但存折及密码为其一直保管及二人间的诚信，足以让其相信存款无法被包括李某在内的他人取走，其足以相信存款的安全性。然而，李某通过用身份证合法的申请挂失、重新办理存折设置密码的方式将财物转移至自己控制支配下，能随时取款，这对于王某而言就是根本不可知晓，这即为一种秘密窃取的行为，该行为在新的存折办理并重设密码后即完成。所盗窃的数额应以该存折中的实际存款金额及孳息计算，这是由于李某对新的存折及设置密码具有支配权，存折上的账户以其身份证件实名设立，为能即时兑现的记名有价支付凭证。李某盗窃数额已在10万元以上，属数额特别巨大，应按盗窃罪处理。

    （作者单位：颜  华  郑  强  四川省内江市中级人民法院）